    Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar -- So Paulo -- SP
CEP 05413-909  PABX: (11) 3613 3000  SACJUR: 0800 055 7688  De 2 a
                          6, das 8:30 s 19:30
                 E-mail saraivajur@editorasaraiva.com.br
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                                FILIAIS


            AMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRE
Rua Costa Azevedo, 56  Centro  Fone: (92) 3633-4227  Fax: (92) 3633-
                             4782  Manaus
                            BAHIA/SERGIPE
Rua Agripino Drea, 23  Brotas  Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895  Fax:

                        (71) 3381-0959  Salvador
                         BAURU (SO PAULO)
  Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57  Centro  Fone: (14) 3234-5643  Fax:
                         (14) 3234-7401  Bauru
                     CEAR/PIAU/MARANHO
Av. Filomeno Gomes, 670  Jacarecanga  Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384

                     Fax: (85) 3238-1331  Fortaleza
                        DISTRITO FEDERAL
SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 -- Setor de Indstria e Abastecimento  Fone:

       (61) 3344-2920 / 3344-2951  Fax: (61) 3344-1709 -- Braslia
                          GOIS/TOCANTINS
 Av. Independncia, 5330  Setor Aeroporto  Fone: (62) 3225-2882 / 3212-
                  2806  Fax: (62) 3224-3016  Goinia
               MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
 Rua 14 de Julho, 3148  Centro  Fone: (67) 3382-3682  Fax: (67) 3382-
                          0112  Campo Grande
                            MINAS GERAIS
Rua Alm Paraba, 449  Lagoinha  Fone: (31) 3429-8300  Fax: (31) 3429-

                          8310  Belo Horizonte
                             PAR/AMAP
Travessa Apinags, 186  Batista Campos  Fone: (91) 3222-9034 / 3224-

                   9038  Fax: (91) 3241-0499  Belm
                      PARAN/SANTA CATARINA
Rua Conselheiro Laurindo, 2895  Prado Velho  Fone/Fax: (41) 3332-4894 

                                 Curitiba
        PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
Rua Corredor do Bispo, 185  Boa Vista  Fone: (81) 3421-4246  Fax: (81)
                           3421-4510  Recife
                   RIBEIRO PRETO (SO PAULO)
Av. Francisco Junqueira, 1255  Centro  Fone: (16) 3610-5843  Fax: (16)

                       3610-8284  Ribeiro Preto
                RIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTO
 Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119  Vila Isabel  Fone: (21) 2577-
         9494  Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565  Rio de Janeiro
                          RIO GRANDE DO SUL
Av. A. J. Renner, 231  Farrapos  Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 /
                        3371-1567  Porto Alegre
                              SO PAULO
Av. Antrtica, 92  Barra Funda  Fone: PABX (11) 3616-3666  So Paulo




                         ISBN 978-85-02-14877-2
         Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
     (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)




Capez, Fernando
Curso de direito penal,
volume 3, parte especial
: dos crimes
contra a dignidade
sexual a dos crimes
contra a administrao
pblica (arts. 213 a 359-
H) / Fernando Capez. 
10. ed.  So
Paulo : Saraiva, 2012
1. Direito penal. I. Ttulo.
CDU-343
                    ndice para catlogo sistemtico:
                           1. Direito penal 343




                  Diretor editorial Luiz Roberto Curia
               Diretor de produo editorial Lgia Alves
                  Editora Thas de Camargo Rodrigues
             Assistente editorial Aline Darcy Flr de Souza
              Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
  Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros
      Bitencourt Bressan / Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal
       Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas
      Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Simone
                              Silberschimidt
Servios editoriais Carla Cristina Marques / Luprcio de Oliveira Damasio
                        Capa Guilherme P. Pinto
                    Produo grfica Marli Rampim
                              Impresso

                             Acabamento




    Data de fechamento da
     edio: 27-12-2011
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   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e no lutando por
    dinheiro e poder, ento nossa sociedade enfim evoluira a um novo nvel.
                        SOBRE O AUTOR


    Fernando Capez  Bacharel em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo (USP). Mestre em Direito pela
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Doutor
em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUCSP).
     Ingressou no Ministrio Pblico em 1988 (aprovado em 1
lugar), onde integrou o primeiro grupo de promotores responsveis
pela defesa do patrimnio pblico e da cidadania. Combateu a
violncia das "torcidas organizadas" e a "mfia do lixo".
     professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de So
Paulo. , tambm, professor convidado da Academia de Polcia de
So Paulo, da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e da Escola
Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, Santa Catarina,
Paran, Rio de Janeiro, Esprito Santo, Alagoas, Sergipe, Bahia,
Amazonas, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Amap, Rondnia e
Gois.
     palestrante nacional e internacional.
     Tem inmeros livros publicados, nos quais aborda temas como
interpretao e aplicao de leis penais, crimes cometidos com
veculos automotores, emprego de arma de fogo, interceptao
telefnica, crime organizado, entre outros.
      autor da Coleo Direito Simplificado, publicada pela Editora
Saraiva.  tambm coordenador da Coleo Estudos Direcionados,
publicada pela mesma editora, que abrange os diversos temas do
Direito, destacando-se a praticidade do sistema de perguntas e
respostas, que traz, ainda, grficos e esquemas, bem como da
Coleo Pockets Jurdicos, que oferece um guia prtico e seguro aos
estudantes que se veem s voltas com o Exame da OAB e os
concursos de ingresso nas carreiras jurdicas, e cuja abordagem
sinttica e linguagem didtica resultam em uma coleo nica e
imprescindvel, na medida certa para quem tem muito a aprender
em pouco tempo.
                        ABREVIATURAS


ACrim -- Apelao Criminal
AgI -- Agravo de Instrumento
Ap. -- Apelao
art.(s.) -- artigo(s)
c/c -- combinado com
CC -- Cdigo Civil
CComp -- Conflito de Competncia
cf. -- conforme
CF -- Constituio Federal
CLT -- Consolidao das Leis do Trabalho
CNH -- Carteira Nacional de Habilitao
CP -- Cdigo Penal
CPM -- Cdigo Penal Militar
CPP -- Cdigo de Processo Penal
CTB -- Cdigo de Trnsito Brasileiro
Dec.-Lei -- Decreto-Lei
DJU -- Dirio da Justia da Unio

ECA -- Estatuto da Criana e do Adolescente
ed. -- edio
ex.(s.) -- exemplo(s)
FUNAI -- Fundao Nacional do ndio
HC -- Habeas Corpus
IBCCrim -- Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
inc.(s.) -- inciso(s)
INSS -- Instituto Nacional do Seguro Social
IP -- Inqurito Policial
    j. -- julgado
    JCAT/JC -- Jurisprudncia Catarinense

    JSTJ -- Jurisprudncia do STJ
    JTACrimSP -- Julgados do Tribunal de Alada Criminal de So
Paulo

    JTACSP -- Julgados do Tribunal de Alada Civil de So Paulo
    JTAMG -- Julgados do Tribunal de Alada de Minas Gerais

    LCP -- Lei das Contravenes Penais
    LT -- Lei de Txicos
    Min. -- Ministro
    MP -- Ministrio Pblico
    m. v. -- maioria de votos
    n. -- nmero(s)
    OAB -- Ordem dos Advogados do Brasil
    Obs. -- Observao
    p. -- pgina(s)
    Pet. -- Petio
    p. ex. -- por exemplo
    QCR -- Questo Criminal
    RE -- Recurso Extraordinrio
    RECrim -- Recurso Extraordinrio Criminal
    Rel. -- Relator
    REsp -- Recurso Especial
    RF -- Revista Forense

    RHC -- Recurso em Habeas Corpus
     RJDTACrimSP -- Revista de Jurisprudncia e Doutrina do
Tribunal de Alada Criminal de So Paulo
    RJTARJ -- Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Alada do
Rio
      de Janeiro
     RJTJESP -- Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do
Esta-
      do de So Paulo

      RJTJRS -- Revista de Jurisprudncia do TJRS
     RJTJSC -- Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de
Santa
      Catarina

      RSTJ -- Revista do STJ

      RT -- Revista dos Tribunais
      RTARJ -- Revista do Tribunal de Alada do Rio de Janeiro

      RTFR -- Revista do Tribunal Federal de Recursos
      RTJ -- Revista Trimestral de Jurisprudncia (STF)
      RTJE -- Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados

      s. -- seguinte(s)
      STF -- Supremo Tribunal Federal
      STJ -- Superior Tribunal de Justia
      TACrimSP -- Tribunal de Alada Criminal de So Paulo
      TFR -- Tribunal Federal de Recursos (extinto)
      TJMS -- Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul
      TJPR -- Tribunal de Justia do Paran
      TJRJ -- Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
      TJRS -- Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
      TJSC -- Tribunal de Justia de Santa Catarina
      TJSP -- Tribunal de Justia de So Paulo
      TRF -- Tribunal Regional Federal
      v . -- vide
v. -- volume
v. u. -- votao unnime
v. v. -- voto vencido
                             NDICE
Sobre o autor
Abreviaturas
                     TTULO VI
       DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Captulo I -- DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
    Art. 213 -- Estupro
    Art. 214 -- Atentado violento ao pudor ( Revogado)

    Art. 215 -- Violao sexual mediante fraude
    Art. 216 -- Atentado ao pudor mediante fraude ( Revogado)

    Art. 216-A -- Assdio sexual




Captulo II -- DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERVEL
    Art. 217 -- Seduo ( Revogado)

    Art. 217-A -- Estupro de vulnervel
    Art. 218 -- Corrupo de menores
     Art. 218-A -- Satisfao de lascvia mediante presena de
criana ou adolescente
     Art. 218-B -- Favorecimento da prostituio ou outra forma de
explo rao sexual de vulnervel




Captulo III -- DO RAPTO ( Revogado)
    Art. 219 -- Rapto violento ou mediante fraude ( Revogado)

    Arts. 220 a 222 -- Rapto consensual ( Revogado)




Captulo IV -- DISPOSIES GERAIS
    Art. 223 -- Formas qualificadas ( Revogado)
    Art. 224 -- Presuno de violncia ( Revogado)

    Art. 225 -- Ao penal
    Art. 226 -- Aumento de pena




Captulo V -- DO LENOCNIO E DO TRFICO DE PESSOA
                PARA FIM DE PROSTITUIO OU OUTRA
                FORMA DE EXPLORAO SEXUAL
    Art. 227 -- Mediao para servir  lascvia de outrem
     Art. 228 -- Favorecimento da prostituio ou outra forma de
explo rao sexual
    Art. 229 -- Casa de prostituio
    Art. 230 -- Rufianismo
     Art. 231 -- Trfico internacional de pessoa para fim de
explorao sexual
    Art. 231-A -- Trfico interno de pessoa para fim de explorao
sexual




Captulo VI -- DO ULTRAJE PBLICO AO PUDOR
    Art. 233 -- Ato obsceno
    Art. 234 -- Escrito ou objeto obsceno




Captulo VII -- DISPOSIES GERAIS
    Art. 234-A -- Aumento de pena
    Art. 234-B -- Segredo de justia



                       Ttulo VII
             DOS CRIMES CONTRA A FAMLIA
Captulo I -- DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO
    Art. 235 -- Bigamia
    Art. 236 -- Induzimento a erro essencial e ocultao de
impedimento
    Art. 237 -- Conhecimento prvio de impedimento
    Art. 238 -- Simulao de autoridade para celebrao de
casamento
    Art. 239 -- Simulao de casamento
    Art. 240 -- Adultrio ( Revogado)




Captulo II -- DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE
                FILIAO
    Art. 241 -- Registro de nascimento inexistente
     Art. 242 -- Parto suposto. Supresso ou alterao de direito
inerente ao estado civil de recm-nascido
    Art. 243 -- Sonegao de estado de filiao




Captulo III -- DOS CRIMES CONTRA A ASSISTNCIA
                FAMILIAR
    Art. 244 -- Abandono material
    Art. 245 -- Entrega de filho menor a pessoa inidnea
    Art. 246 -- Abandono intelectual
    Art. 247 -- Abandono moral




Captulo IV -- DOS CRIMES CONTRA O PTRIO PODER,
               TUTELA OU CURATELA
     Art. 248 -- Induzimento a fuga, entrega arbitrria ou sonegao
de incapazes
    Art. 249 -- Subtrao de incapazes
                    Ttulo VIII
    DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PBLICA
Captulo I -- DOS CRIMES DE PERIGO COMUM
    Art. 250 -- Incndio
    Art. 251 -- Exploso
    Art. 252 -- Uso de gs txico ou asfixiante
     Art. 253 -- Fabrico, fornecimento, aquisio, posse ou
transporte de explosivos ou gs txico ou asfixiante
    Art. 254 -- Inundao
    Art. 255 -- Perigo de inundao
    Art. 256 -- Desabamento ou desmoronamento
    Arts. 257 e 258 -- Subtrao, ocultao ou inutilizao de
material de salvamento
    Art. 259 -- Difuso de doena ou praga




Captulo II -- DOS CRIMES CONTRA A SEGURANA DOS
                MEIOS DE COMUNICAO E TRANSPORTE E
                OUTROS SERVIOS PBLICOS
    Art. 260 -- Perigo de desastre ferrovirio
     Art. 261 -- Atentado contra a segurana de transporte martimo,
fluvial ou areo
     Arts. 262 e 263 -- Atentado contra a segurana de outro meio
de transporte
    Art. 264 -- Arremesso de projtil
     Art. 265 -- Atentado contra a segurana de servio de utilidade
pblica
     Art. 266 -- Interrupo ou perturbao de servio telegrfico,
radio telegrfico ou telefnico
Captulo III -- DOS CRIMES CONTRA A SADE PBLICA
    Art. 267 -- Epidemia
    Art. 268 -- Infrao de medida sanitria preventiva
    Art. 269 -- Omisso de notificao de doena
    Art. 270 -- Envenenamento de gua potvel ou de substncia
alimentcia ou medicinal
    Art. 271 -- Corrupo ou poluio de gua potvel
     Art. 272 -- Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
substncia ou produtos alimentcios
    Art. 273 -- Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
produto destinado a fins teraputicos ou medicinais
    Art. 274 -- Emprego de processo proibido ou de substncia no
permitida
    Art. 275 -- Invlucro ou recipiente com falsa indicao
     Art. 276 -- Produto ou substncia nas condies dos dois artigos
anteriores
    Art. 277 -- Substncia destinada  falsificao
    Art. 278 -- Outras substncias nocivas  sade pblica
    Art. 279 -- Substncia avariada ( Revogado)

    Art. 280 -- Medicamento em desacordo com receita mdica
     Art. 281 -- Comrcio clandestino ou facilitao de uso de
entorpecenten ( Revogado)

    Art. 282 -- Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou
farmacutica
    Art. 283 -- Charlatanismo
    Arts. 284 e 285 -- Curandeirismo



                             Ttulo IX
           DOS CRIMES CONTRA A PAZ PBLICA
    Art. 286 -- Incitao ao crime
    Art. 287 -- Apologia de crime ou criminoso
    Art. 288 -- Quadrilha ou bando



                        Ttulo X
            DOS CRIMES CONTRA A F PBLICA
Captulo I -- DA MOEDA FALSA
    Art. 289 -- Moeda falsa
    Art. 290 -- Crimes assimilados ao de moeda falsa
    Art. 291 -- Petrechos para falsificao de moeda
    Art. 292 -- Emisso de ttulo ao portador sem permisso legal




Captulo II -- DA FALSIDADE DE TTULOS E OUTROS PAPIS
                PBLICOS
    Art. 293 -- Falsificao de papis pblicos
    Arts. 294 e 295 -- Petrechos de falsificao




Captulo III -- DA FALSIDADE DOCUMENTAL
    Art. 296 -- Falsificao de selo ou sinal pblico
    Art. 297 -- Falsificao de documento pblico
    Art. 298 -- Falsificao de documento particular
    Art. 299 -- Falsidade ideolgica
    Art. 300 -- Falso reconhecimento de firma ou letra
    Art. 301 -- Certido ou atestado ideologicamente falso
    Art. 302 -- Falsidade de atestado mdico
    Art. 303 -- Reproduo ou adulterao de selo ou pea filatlica
    Art. 304 -- Uso de documento falso
    Art. 305 -- Supresso de documento
Captulo IV -- DE OUTRAS FALSIDADES
    Art. 306 -- Falsificao do sinal empregado no contraste de
metal precioso ou na fiscalizao alfandegria, ou para outros fins
    Art. 307 -- Falsa identidade
    Art. 308 -- Uso de documento de identidade alheia
    Art. 309 -- Fraude de lei sobre estrangeiro
     Art. 310 -- Falsidade em prejuzo da nacionalizao de
sociedade
    Art. 311 -- Adulterao de sinal identificador de veculo
automotor




Captulo V -- DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE
               PBLICO
    Art. 311-A -- Fraudes em certames de interesse pblico



                     Ttulo XI
   DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA
Captulo I -- DOS CRIMES PRATICADOS POR
                FUNCIONRIO PBLICO CONTRA A
                ADMINISTRAO EM GERAL
    Art. 312 -- Peculato
    Art. 313 -- Peculato mediante erro de outrem
     Art. 313-A -- Insero de dados falsos em sistema de
informaes
     Art. 313-B -- Modificao ou alterao no autorizada de
sistema de informaes
    Art. 314 -- Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou
documento
    Art. 315 -- Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas
    Art. 316 -- Concusso
    Art. 317 -- Corrupo passiva
    Art. 318 -- Facilitao de contrabando ou descaminho
    Art. 319 -- Prevaricao
    Art. 319-A -- Introduzido pela Lei n. 11.466, de 28 de maro de
2007
    Art. 320 -- Condescendncia criminosa
    Art. 321 -- Advocacia administrativa
    Art. 322 -- Violncia arbitrria
    Art. 323 -- Abandono de funo
     Art. 324 -- Exerccio funcional ilegalmente antecipado ou
prolongado
    Art. 325 -- Violao de sigilo funcional
    Art. 326 -- Violao do sigilo de proposta de concorrncia
    Art. 327 -- Funcionrio pblico




Captulo II -- DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR
                CONTRA A ADMINISTRAO EM GERAL
    Art. 328 -- Usurpao de funo pblica
    Art. 329 -- Resistncia
    Art. 330 -- Desobedincia
    Art. 331 -- Desacato
    Art. 332 -- Trfico de influncia
    Art. 333 -- Corrupo ativa
    Art. 334 -- Contrabando ou descaminho
    Art. 335 -- Impedimento, perturbao ou fraude                de
concorrncia
    Art. 336 -- Inutilizao de edital ou de sinal
    Art. 337 -- Subtrao ou inutilizao de livro ou documento
    Art. 337-A -- Sonegao de contribuio previdenciria
Captulo II-A -- DOS CRIMES PRATICADOS POR
                PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAO
                PBLICA ESTRANGEIRA
     Art. 337-B -- Corrupo ativa nas transaes comerciais
internacionais
     Art. 337-C -- Trfico de influncia em transao comercial
internacional
       Art. 337-D -- Funcionrio pblico estrangeiro




Captulo III -- DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO
                DA JUSTIA
    Art. 338 -- Reingresso de estrangeiro expulso
       Art. 339 -- Denunciao caluniosa
       Art. 340 -- Comunicao falsa de crime ou de contraveno
       Art. 341 -- Autoacusao falsa
       Art. 342 -- Falso testemunho ou falsa percia
     Art. 343 -- Corrupo ativa de testemunha, perito, contador,
tradutor ou intrprete 686
       Art. 344 -- Coao no curso do processo
       Art. 345 -- Exerccio arbitrrio das prprias razes
     Art. 346 -- Subtrao ou dano de coisa prpria em poder de
terceiro
       Art. 347 -- Fraude processual
       Art. 348 -- Favorecimento pessoal
       Art. 349 -- Favorecimento real
       Art. 349-A -- Introduzido pela Lei n. 12.012, de 6 de agosto de
2009
       Art. 350 -- Exerccio arbitrrio ou abuso de poder
    Art. 351 -- Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de
segurana
    Art. 352 -- Evaso mediante violncia contra a pessoa
    Art. 353 -- Arrebatamento de preso
    Art. 354 -- Motim de presos
    Art. 355 -- Patrocnio infiel
    Art. 356 -- Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio
    Art. 357 -- Explorao de prestgio
    Art. 358 -- Violncia ou fraude em arrematao judicial
     Art. 359 -- Desobedincia a deciso judicial sobre perda ou
suspenso de direito




Captulo IV -- DOS CRIMES CONTRA AS FINANAS
               PBLICAS
    Art. 359-A -- Contratao de operao de crdito
     Art. 359-B -- Inscrio de despesas no empenhadas em restos
a pagar
     Art. 359-C -- Assuno de obrigao no ltimo ano do mandato
ou legislatura
    Art. 359-D -- Ordenao de despesa no autorizada
    Art. 359-E -- Prestao de garantia graciosa
    Art. 359-F -- No cancelamento de restos a pagar
     Art. 359-G -- Aumento de despesa total com pessoal no ltimo
ano do mandato ou legislatura
    Art. 359-H -- Oferta pblica ou colocao de ttulos no
mercado




Bibliografia
TTULO VI TTULO VI
   DOS       DOS
 CRIMES     CRIMES
 CONTRA   CONTRA A
    OS    DIGNIDADE
COSTUMES   SEXUAL
CAPTULO CAPTULO
     I         I
    DOS       DOS
  CRIMES    CRIMES
CONTRA A CONTRA A
LIBERDADE LIBERDADE
  SEXUAL    SEXUAL
OBJETO DA LEI N. 12.015/2009
      Alterou o Ttulo VI da Parte Especial do Decreto-Lei n. 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 -- Cdigo Penal;
      Modificou o art. 1 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que
dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art.
5o da Constituio Federal;
      Acrescentou novo dispositivo legal  Lei n. 8.069, de 13 de
julho de 1990;

      Revogou a Lei n. 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de
corrupo de menores.



OBJETIVIDADE JURDICA DOS CRIMES CONTRA A
DIGNIDADE SEXUAL1
     Sob a epgrafe "Dos crimes contra os costumes", tutelava o
Cdigo Penal a moral social sob o ponto de vista sexual. A lei penal
no interferia nas relaes sexuais normais dos indivduos, mas
reprimia as condutas anormais consideradas graves que afetassem a
moral mdia da sociedade.
      A respeito do termo "costumes", Nlson Hungria nos traz um
conceito elucidativo: "O vocbulo `costumes'  a empregado para
significar (sentido restrito) os hbitos da vida sexual aprovados pela
moral prtica, ou, equivale mesmo, a conduta sexual adaptada 
convenincia e disciplina sociais. O que a lei penal se prope, in
subjecta materia,  o interesse jurdico concernente  preservao do
mnimo tico reclamado pela experincia social em torno dos fatos
sexuais" 2. Consoante, ainda, o mencionado doutrinador: "o direito
penal presta sua adeso  tica sexual, mas to somente para, dentre
os fatos reprovados por esta, incriminar aqueles que, por sua maior
gravidade, afetam a disciplina, utilidade e convenincia sociais" 3.
Paulo Jos da Costa conceitua a expresso "bons costumes",
realizando um apanhado histrico: "O Cdigo alude aos crimes
contra os costumes, estando subentendida a expresso `bons
costumes', que so aquela parte da moralidade pblica referente s
relaes sexuais. Moralidade pblica  a conscincia tica de um
povo, em um dado momento histrico:  precisamente o seu modo
de entender e distinguir o bem e o mal, o honesto e o desonesto.
Desse modo, o direito penal aceita a tica sexual para, dentre os
comportamentos vrios, selecionar os mais graves, erigindo-os a
delitos. Tutela-se o pudor, a liberdade e a honra sexual etc. De todos,
se ressalta o pudor, que  o `moderator cupiditatis,  o corretivo 
sofreguido e arbtrio de Eros', no dizer de Hungria. O pudor deve ter
existido bem antes do vesturio. Dizem que a mulher se fez pudica
para s se entregar ao homem escolhido. Prestou-se o vesturio, de
certo modo, a acentuar o poder anatm ico. `Serviu ao pudor e 
coquetterie: continha os avanos do macho, ao mesmo tempo que
lhe excitava os desejos'. (...). Na antiguidade remota, certos povos
admitiram a prostituio das mulheres em honra a venus mylita. Em
Roma, passou-se a punir os crimes contra a moral, cabendo ao pater
familias a represso. Com a dissoluo dos costumes romanos, foi
decretada a lex Julia em 736, para reprimir o adulterium, o incestum,
o stuprum, o lenocinium. O direito cannico atingiu a represses
nunca dantes cogitadas, punindo at o mero pensamento e o desejo.
No sculo XVIII, sob influncia de Voltaire e de outros pensadores,
houve intenso movimento de descriminalizao de vrios delitos
sexuais. Permaneceram como tais as ofensas mais graves aos
costumes e  liberdade sexual. No cdigo anterior, foi adotada a
rubrica `dos crimes contra a segurana da honra e honestidade das
famlias e do ultraje pblico ao pudor'. A expresso legal, conquanto
explcita, era palavrosa, como observou Galdino Siqueira. As
disposies de nosso Cdigo vigente so, como dizia Fragoso,
`extremamente repressivas e representativas de uma mentalidade
conservadora, incompatvel com os tempos modernos. Certos
preconceitos     desapareceram,       a    mulher     assumiu    novo
posicionamento, os meios de comunicao em massa eliminaram
das jovens de dezesseis anos aquela `inexperincia ou justificvel
confiana referida pela lei'" 4.
      A proteo dos bons costumes, portanto, sobrelevava em face
de outros interesses penais juridicamente relevantes como a
liberdade sexual. Era o reflexo de uma sociedade patriarcal e
pautada por valores tico-sociais que primava, sobretudo, pela
moralidade sexual e seus reflexos na organizao da famlia,
menoscabando, isto , deixando para um segundo plano, a tutela dos
direitos fundamentais do indivduo. Com efeito,  poca em que foi
editado o Decreto-Lei n. 2.848 (Cdigo Penal), em 7 de dezembro de
1940, no havia espao para a flexibilizao dos padres da moral
sexual, de forma que a sua proteo assumia especial relevo em
face dos direitos individuais. Nessa linha, assinalava Damsio E. de
Jesus, ao comentar o antigo art. 218 do CP: "O Cdigo Penal
brasileiro data de 1940, poca em que a preocupao com a
moralidade sexual, principalmente em relao  mulher, era
bastante mais acentuada. Alm disso,  mulher era dado
desempenhar papel de reduzida importncia, de forma que `a
proteo  moral no raras vezes se sobrepunha aos direitos
individuais'.  o que se pode ver quando da comparao entre as
sanes penais previstas originariamente para os delitos de estupro e
atentado violento ao pudor e as cominadas para o trfico de
mulheres. No concernente aos dois primeiros, que, para a
configurao tpica, exigem violncia ou grave ameaa, estavam
previstas sanes iguais (no caso de estupro) ou at menores ( o
caso do atentado violento ao pudor) quelas cominadas ao trfico de
mulheres, o qual no exige a presena dos elementos mencionados.
Atualmente, tal distoro punitiva no mais subsiste, j que a Lei dos
Crimes Hediondos aumentou, significativamente, a reprimenda penal
para tais crimes (art. 6 da Lei n. 8.072/90)" 5.
     Nota-se que, pela mentalidade predominante  poca, no era o
interesse primrio do Estado a tutela penal dos direitos humanos ou
liberdades fundamentais do indivduo, como seu direito  vida,
integridade fsica, liberdade, segurana etc. Os mesmos acabavam
apenas sendo resguardados indiretamente, do contrrio, no teramos
o aludido delito inserido no ttulo "crimes contra os costumes".
     O Ttulo VI, com as modificaes operadas pela Lei n.
12.015/2009, passou a tratar dos delitos contra a dignidade sexual,
substituindo a expresso "Dos crimes contra os costumes". Mudou-
se, portanto, o foco da proteo jurdica. No se tem em vista, agora,
em primeiro plano, a moral mdia da sociedade, o resguardo dos
bons costumes, isto , o interesse de terceiros, como bem mais
relevante a ser protegido, mas a tutela da dignidade do indivduo, sob
o ponto de vista sexual.
     Superando, assim, a vetusta denominao "crimes contra os
costumes", a "dignidade sexual" passou a ser o pilar da proteo
jurdica visada pelos delitos que se encontram inseridos no Ttulo VI
do Cdigo Penal, em consonncia com o perfil do Estado
Democrtico de Direito e com o que foi proclamado pelos
Documentos Internacionais.
     A evoluo da sociedade, portanto, passou a exigir, em
consonncia com a Constituio Federal de 1988, a formulao de
uma nova concepo do objeto jurdico do crime, de forma que
assuma especial importncia no os padres tico-sociais, os bons
costumes, mas a dignidade do indivduo que  colocada em risco.
     Com efeito, a Constituio Federal, em seu art. 1, caput, definiu
o perfil poltico-constitucional do Brasil como o de um Estado
Democrtico de Direito. Trata-se do mais importante dispositivo da
Carta de 1988, pois dele decorrem todos os princpios fundamentais
de nosso Estado.
      Verifica-se o Estado Democrtico de Direito no apenas pela
proclamao formal da igualdade entre todos os homens, mas pela
imposio de metas e deveres quanto  construo de uma sociedade
livre, justa e solidria; pela garantia do desenvolvimento nacional;
pela erradicao da pobreza e da marginalizao; pela reduo das
desigualdades sociais e regionais; pela promoo do bem comum;
pelo combate ao preconceito de raa, cor, origem, sexo, idade e
quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3, I a IV); pelo
pluralismo poltico e liberdade de expresso das ideias; pelo resgate
da cidadania, pela afirmao do povo como fonte nica do poder e,
principalmente , pelo respeito inarredvel da dignidade humana (art.
1, III).
      A tutela da dignidade sexual, portanto, deflui do princpio da
dignidade humana, que se irradia sobre todo o sistema jurdico e
possui inmeros significados e incidncias. Isto porque o valor  vida
humana, como pedra angular do ordenamento jurdico, deve nortear
a atuao do intrprete e aplicador do direito, qualquer que seja o
ramo da cincia onde se deva possibilitar a concretizao desse ideal
no processo judicial. Ingo W. Sarlet props a formulao de um
conceito de dignidade da pessoa humana: "(....) temos por dignidade
da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em
cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando,
nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem  pessoa proteo tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condies existenciais mnimas para uma vida saudvel" 6. Na
realidade, o princpio da dignidade humana como valor moral e
espiritual inerente  pessoa no foi criado nem construdo pela
cincia, visto que "sempre existiu e preexistiu, acoplado  existncia
humana" 7, constituindo "um mnimo invulnervel que todo estatuto
jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente,
possam        ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos
fundamentais" 8. Na verdade, pode-se dizer que a dignidade da
pessoa humana  uma referncia constitucional unificadora dos
direitos fundamentais inerentes  espcie humana, ou seja, daqueles
direitos que visam a garantir o conforto existencial das pessoas,
protegendo-as de sofrimentos evitveis na esfera social9. Como valor
universal e inerente ao ser humano, a sua normatizao extrapola as
fronteiras territoriais, passando a ser um postulado do Direito
Internacional, tendo como principal instrumento a Declarao
Universal dos Direitos do Homem, ao assinalar, em seu art.1, que:
" Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So
dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos
outros com esprito de fraternidade" (destacamos). De igual modo, a
tutela da dignidade humana se encontra plasmada na Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa
Rica), de 22 de dezembro de 1969, do qual o Brasil  signatrio, tendo
preceituado em seu artigo 11 que: "1. Toda pessoa tem direito ao
respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade".
     Dessa feita, a tutela da dignidade sexual, no caso, est
diretamente ligada  liberdade de autodeterminao sexual da
vtima,  sua preservao no aspecto psicolgico, moral e fsico, de
forma a manter ntegra a sua personalidade. Portanto,  a sua
liberdade sexual, sua integridade fsica, sua vida ou sua honra que
esto sendo ofendidas, constituindo, novamente nas palavras de Ingo
W. Sarlet, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem  pessoa proteo contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano.
      A par da mudana de foco na proteo jurdica, indaga-se: Os
bons costumes ou a moralidade sexual continuam a ser objeto da
tutela penal?
     Tendo em vista que o bem resguardado decorre dos
componentes do tipo penal que podem lesar outros bens, no  pelo
fato de o legislador ter adotado a nomenclatura "crimes contra a
dignidade sexual", que outros interesses jurdicos no podero ser
objeto da proteo penal.
     Assim, tnhamos, na legislao anterior, no ttulo relacionado aos
crimes contra os costumes, o estupro, o qual resguardava,
principalmente, a liberdade sexual da mulher.
     Por fora disso, a nomenclatura constante do ttulo no  fator
limitador da proteo do bem jurdico. Ainda que sob a rubrica "dos
crimes contra a dignidade sexual", h delitos que produzem uma
pluralidade de sujeitos passivos.
     Desse modo, o que se tutela  a dignidade da pessoa humana,
sob o aspecto sexual, e os direitos a ela inerentes, como a sua
liberdade, sua integridade fsica, sua vida ou sua honra etc. Ao lado
disso, busca-se a proteo tambm da moralidade pblica sexual,
cujos padres devem pautar a conduta dos indivduos, de molde a
que outros valores de grande valia para o Estado no sejam
sobrepujados.
     Se a moralidade pblica sexual, os bons costumes ou o pudor
pblico no podem ser tutelados, como justificar a punio dos
crimes de ultraje ao pudor pblico? Com efeito, no Cdigo Penal, no
captulo referente aos crimes contra a dignidade sexual, h delitos
que atentam ao pudor pblico, como o previsto no art. 233 do
referido Diploma: "Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto
ou exposto ao pblico: Pena -- deteno, de trs meses a um ano, ou
multa". Ora, algum poder dizer que o pudor pblico no pode ser
um bem jurdico da tutela penal? Ou praticar atos sexuais em pblico
ou mostrar rgos genitais passou a ser moralmente admitido?
      Estamos, portanto, diante de comportamentos humanos que
ameaam efetivamente valores fundamentais para a convivncia
social, o desenvolvimento humano e sua existncia pacfica e
harmoniosa em comunidade, justificando, assim, a sua concomitante
tutela.




      Art. 213.                           Art. 213.
      Estupro                             Estupro
                                    Constranger
                                    algum,
                                    mediante
                                    violncia ou
                                    grave ameaa,
                                    a            ter
                                    conjuno
                                    c a r na l ou a
                                    praticar ou
                 praticar ou
                 permitir que
                 com ele se
                 pratique
Constranger      outro       ato
                 libidinoso:
mulher       
                 Pena         --
conjuno
                 recluso, de 6
carnal,
                 (seis) a 10
mediante
                 (dez) anos.
violncia ou
grave             1 Se da
ameaa:          conduta
Pena       --    resulta leso
recluso, de     corporal de
6 (seis) a 10    natureza
                 grave ou se a
(dez) anos.
                 vtima         
Pargrafo
nico.           menor de 18
(Pargrafo       (dezoito) ou
(Pargrafo
acrescentado   maior de 14
               (catorze)
pela Lei n.
8.069/90 e     anos:
revogado       Pena       --
               recluso, de
pela Lei n.
               8 (oito) a 12
9.281/96.)
               (doze) anos.
                2 Se da
               conduta
               resulta
               morte: Pena
               -- recluso,
               de 12 (doze)
               a 30 (trinta)
               anos.
               (Redao
               dada pela Lei
               n.
                                    12.015/2009.)


                      Ttulo VI
       DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL




                     Captulo I
       DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL



Art. 213 -- ESTUPRO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.1.1. Da conceituao do ato libidinoso diverso da
   conjuno carnal e o beijo lascivo. 2.2. Meios executrios. 2.3.
   Sujeito ativo. 2.4. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Consumao e tentativa. 5. Prova do crime de estupro:
   materialidade e autoria. 6. Concursos de crimes. 7. Formas. 7.1.
   Simples. 7.2. Qualificadas. 7.3. Causa de aumento de pena (art.
   234-A). 7.4. Causa de aumento de pena. Art. 9 da Lei dos
   Crimes Hediondos. 8. Lei dos Crimes Hediondos. 9. Distino.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     De acordo com a nova redao determinada pela Lei n. 12.015,
de 7 de agosto de 2009, ao art. 213 do CP, constitui crime de estupro
a ao de "Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com
ele se pratique outro ato libidinoso".
    O novel dispositivo legal, portanto, estranhamente, abarcou
diversas situaes que no se enquadrariam na acepo originria do
crime de estupro, o qual sempre tutelou a liberdade sexual da
mulher, consistente no direito de no ser compelida a manter
conjuno carnal com outrem. Portanto, a nota caracterstica do
delito em exame sempre foi o constrangimento da mulher 
conjuno carnal, representada pela introduo forada do rgo
genital masculino na cavidade vaginal. A liberdade sexual do homem
jamais foi protegida pelo aludido tipo penal.
     Com a nova epgrafe do delito em estudo, entretanto, passou-se
a tipificar a ao de constranger qualquer pessoa (homem ou
mulher) a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ela
se pratique outro ato libidinoso. Deste modo, aes que antes
configuravam crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214),
atualmente revogado pela Lei n. 12.015/2009, agora integram o delito
de estupro, sem importar em abolitio criminis. Houve uma
atipicidade meramente relativa, com a mudana de um tipo para
outro (em vez de atentado violento ao pudor, passou a configurar
tambm estupro, com a mesma pena).
      Conclui-se, portanto, que o estupro passou a abranger a prtica
de qualquer ato libidinoso, conjuno carnal ou no, ampliando a sua
tutela legal para abarcar no s a liberdade sexual da mulher, mas
tambm a do homem.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     A ao nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger
algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal
ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

     Constranger significa forar, compelir, coagir algum a: (a) ter
conjuno carnal; ou (b) a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso.
     a) Conjuno carnal:  a cpula vagnica, ou seja, a penetrao
efetiva do membro viril na vagina. A antiga redao do art. 213 do
CP somente abarcava esse ato sexual, sendo as demais prticas
lascivas abrangidas pelo art. 214 do CP, atualmente revogado pela
Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.
     b) Ato libidinoso: compreende outras formas de realizao do
ato sexual, que no a conjuno carnal. So os coitos anormais (por
exemplo, a cpula oral e anal), os quais constituam o crime
autnomo de atentado violento ao pudor (CP, antigo art. 214). Pode-
se afirmar que ato libidinoso  aquele destinado a satisfazer a
lascvia, o apetite sexual. Cuida-se de conceito bastante abrangente,
na medida em que compreende qualquer atitude com contedo
sexual que tenha por finalidade a satisfao da libido. No se incluem
nesse conceito as palavras, os escritos com contedo ertico, pois a
lei se refere a ato, ou seja, realizao fsica concreta.
      Podemos enunciar as seguintes hipteses: a) a vtima  obrigada
a ter uma conduta ativa, isto , a praticar atos libidinosos no agente,
por exemplo, realizar sexo oral; b) a vtima  obrigada a ter uma
conduta passiva, isto , a permitir que o agente nela pratique atos
libidinosos, por exemplo, apalpar seus seios, realizar coito anal. De
acordo com Hungria, "ato libidinoso tem de ser praticado pela, com
ou sobre a vtima coagida" 10.
     O ato libidinoso pode se manifestar at mesmo sem o contato de
rgos sexuais. Por exemplo: agente que realiza masturbao na
vtima; introduz o dedo em seu rgo sexual11 ou nele insere
instrumento postio; realiza coito oral etc.
     Ressalve-se, ainda, ser irrelevante a compreenso da vtima
acerca do carter libidinoso ou no do ato, bastando que o agente
queira saciar um desejo interno de fundo sexual.
      Se o agente forar a vtima a contempl-lo enquanto se
masturba, no h falar no crime em tela, pois no houve participao
fsica (ativa ou passiva) da vtima no ato libidinoso, ou seja, ela no
praticou nem foi obrigada a permitir que com ela fosse praticado o
ato libidinoso. Nesse sentido j se manifestou o Superior Tribunal de
Justia 12. Da mesma forma, se ela for obrigada pelo agente a
presenciar atos libidinosos levados a efeito por terceiros. Nesses
casos, poder configurar-se o crime de constrangimento ilegal ou o
novo art. 218-A do CP, se o agente for menor de 14 anos (satisfao
de lascvia mediante presena de criana ou adolescente) 13.
     A hiptese em comento no se confunde com aquela em que a
vtima  obrigada a praticar atos libidinosos em si prpria, como a
masturbao, para que o agente a contemple lascivamente. Embora
nesse caso no haja contato fsico entre ela e o agente, a vtima foi
constrangida a praticar o ato libidinoso em si mesma. Surge a a
chamada autoria mediata ou indireta, pois o ofendido, mediante
coao moral irresistvel,  obrigado a realizar o ato executrio como
longa manus do agente.
      Obviamente que, se o agente constrange a vtima a tirar a roupa
para contempl-la lascivamente, sem obrig-la  prtica de qualquer
ato de cunho sexual, poder haver somente o crime de
constrangimento ilegal, uma vez que o crime pressupe um ato
libidinoso, no se podendo compar-lo ao "olhar libidinoso". Se a
vtima for menor de catorze anos e for, nesse caso, induzida a
satisfazer a lascvia de outrem, o crime ser o previsto no art. 218 do
CP, com a nova redao determinada pela Lei n. 12.015/2009.
    Por fim, atualmente, todos os atos libidinosos cometidos
mediante constrangimento fsico ou moral passaram a integrar o tipo
penal do estupro. No se trata, contudo, de abolitio criminis, pois as
aes tipificadas na antiga redao do art. 214 do CP encontram-se
agora tambm disciplinadas na nova redao do art. 213.



2.1.1. Da conceituao do ato libidinoso diverso da conjuno
carnal e o beijo lascivo
      Tambm caracteriza ato libidinoso diverso da conjuno carnal
a ao do agente que, mediante o emprego de violncia ou grave
ameaa, beija a vtima de forma lasciva, ou apalpa seus seios ou
ndegas, ou acaricia suas partes ntimas, ainda que esteja vestida.
Com relao a estas ltimas hipteses, h discusso na doutrina.
Cezar Roberto Bitencourt entende que "beijo lascivo, tradicionais
`amassos', toques nas regies pudendas, `apalpadelas', sempre
integraram os chamados `atos libidinosos diversos de conjuno
carnal'. No entanto, a partir da Lei dos Crimes Hediondos, com pena
mnima de seis anos de recluso, falta-lhes a danosidade
proporcional, que at pode encontrar no sexo anal ou oral violento".
Continua o autor: "A diferena entre o desvalor e a gravidade entre o
sexo anal e oral e os demais atos libidinosos  incomensurvel. Se
naqueles a gravidade da sano cominada (mnimo de seis anos de
recluso)  razovel, o mesmo no ocorre com os demais, que,
confrontados com a gravidade da sano referida, beiram as raias da
insignificncia. Nesses casos, quando ocorre em lugar pblico ou
acessvel ao pblico, deve desclassificar-se para a contraveno do
art. 61 (LCP) ou deve declarar-se sua inconstitucionalidade, por
violar os princpios da proporcionalidade, da razoabilidade e da
lesividade do bem jurdico" 14. Luiz Flvio Gomes, baseando-se na
doutrina de Claus Roxin, o qual redescobriu o princpio da
insignificncia, indaga: "Um beijo lascivo  crime hediondo? Quem
interpreta a lei penal de forma literal diz (absurdamente) sim e
admite ento para esse fato a pena de seis anos de recluso, que 
igual  do homicdio; quem busca a soluo justa para cada caso
concreto jamais dir sim (esse beijo poderia no mximo constituir
uma contraveno penal -- art. 61, LCP: importunao ofensiva ao
pudor) 15. Em sentido contrrio, sustenta Damsio configurar o crime
em tela o ato de despir uma jovem e apalpar os seios desnudos com
o emprego de violncia ou grave ameaa, ou acariciar as partes
pudendas de uma jovem sobre o vestido. Da mesma forma, entende
o autor que o beijo lascivo, quando praticado com o emprego de
violncia ou grave ameaa, igualmente tipifica o crime em tela,
mas, "evidentemente, no se pode considerar como ato libidinoso o
beijo casto e respeitoso aplicado nas faces, ou mesmo o `beijo
roubado', furtiva e rapidamente dado na pessoa admirada ou
desejada. Diversa, porm,  a questo, quando se trata do beijo
lascivo nos lbios aplicado  fora, que revela luxria e desejo
incontido, ou quando se trata de beijo aplicado nas partes
pudendas" 16.
     De acordo com nosso entendimento, ainda que o delito
comporte grande variedade em seu meio executrio, podendo variar
de um beijo lascivo at o coito anal, configurada a hiptese prevista
atualmente no art. 213 do CP, com a redao determinada pela Lei
n. 12.015/2009, no h falar em atipicidade por ofensa ao princpio
da proporcionalidade, uma vez que se trata de critrio discricionrio
do legislador, ditado pela poltica criminal de reprimir com maior
intensidade delitos sexuais violentos. No se manifesta aqui, em nosso
entender, violao ao princpio da dignidade humana; ao contrrio, 
precisamente esse princpio que se defende ao punir-se com maior
severidade tais modalidades de manifestaes ou taras. A questo se
encontra apenas em definir o que  ato libidinoso, bem como se foi
praticado com violncia ou grave ameaa. Para tanto, devemos
lembrar que se trata de delito de tendncia, em que  primordial a
vontade do agente de satisfazer sua lascvia. Desse modo, qualquer
atuao sexual tendente a contemplar a libido, ou seja, os desejos
sexuais mais ntimos do autor, que for praticada mediante
violncia 17 ou grave ameaa, tipifica o delito previsto no art. 213 do
CP. Por outro lado, um toque praticado por motivo de blague, troa
ou apenas para provocar ou irritar a vtima, ainda que atingindo
regies pudicas, no configura o delito em estudo, mas mera
contraveno de importunao ofensiva ao pudor (LCP, art. 61).
Convm frisar que no se trata de finalidade especial, percebida pelo
agente, j que esta no  exigida pelo tipo, mas de realizao de uma
tendncia interna transcendente, vinculada  vontade de realizao
do verbo do tipo. Assim, por exemplo, levantar a saia ou beliscar as
ndegas da vtima apenas para provoc-la ou humilh-la; dar um
rpido beijo, sem introduo da lngua e sem lascvia; apalpar os
seios da ofendida a pretexto de tecer comentrios irnicos sobre seu
tamanho e outras formas mais inofensivas e sem concupiscncia
caracterizam crime contra a honra ou mera importunao ofensiva
ao pudor, dependendo do caso, mas no o delito atualmente tipificado
no art. 213 do CP e que anteriormente configurava atentado violento
ao pudor (CP, antigo art. 214).

2.2. Meios executrios
     O agente deve constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele
se pratique outro ato libidinoso. Trata-se dos meios executrios da
nova definio de estupro. Veja-se que o estupro, na realidade,
constitui uma espcie de crime de constrangimento ilegal, na medida
em que a vtima  coagida, devido ao emprego de violncia ou grave
ameaa, a fazer algo a que por lei no est obrigada, no caso, a ter
conjuno carnal com o agente ou a praticar ou permitir que com
ele se pratique outro ato libidinoso. A violncia, no caso,  a material,
ou seja, o emprego de fora fsica capaz de tolher a capacidade de
agir da vtima, impedindo-a, em suma, de desvencilhar-se do
estuprador (p. ex., amarrar as mos daquela, praticar agresses
contra ela). Trata-se, desta forma, de violncia real.
     A violncia moral  aquela que age no psquico da vtima e cuja
fora intimidatria  capaz de anular sua capacidade de querer. A lei
faz meno a ameaa grave, isto , o dano prometido deve ser maior
que a prpria conjuno carnal ou a prtica do ato libidinoso, no
tendo a vtima outra alternativa seno ceder  realizao do ato
sexual. O mal prometido pode ser direto (contra a prpria vtima) ou
indireto (contra terceiros ligados  vtima); justo (denunciar crimes
praticados pela vtima) ou injusto (anunciar que vai mat-la); e deve
ser analisado sob o ponto de vista da vtima, ou seja, tendo em conta
suas condies fsicas e psquicas; uma senhora de idade, um
enfermo ou uma criana so muito mais suscetveis que uma jovem
que possui plena capacidade fsica e mental. Cada caso exigir uma
anlise individual.
       nsito ao crime de estupro que haja o dissenso da vtima, sendo
necessrio que ela no queira realizar a conjuno carnal ou ato
libidinoso diverso, cedendo em face da violncia empregada ou do
mal anunciado. A resistncia fsica do sujeito passivo, no entanto, no
 imprescindvel, pois, muitas vezes, o temor causado pode ocasionar
a paralisao dos movimentos da vtima ou a perda dos sentidos
(desmaio). A permisso para a prtica do ato sexual, livre de
qualquer coao, em regra, exclui o estupro, excetuando-se as
hipteses do art. 217-A (introduzido pela Lei n. 12.015/2009).
     Violncia presumida e estupro de vulnervel (CP, art. 217-A) .
A Lei, em seu art. 224, presumia a violncia da vtima: (a) de 14
anos ou menos; (b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecesse
esta circunstncia; (c) quando ela no pudesse, por qualquer outra
causa, oferecer resistncia. Nessas hipteses, considerava-se, por
fico legal, ter havido conjuno carnal mediante constrangimento,
sendo irrelevante o consentimento da vtima, cuja vontade era
totalmente desconsiderada, ante sua incapacidade para assentir. O
estupro com violncia real ou presumida integrava o mesmo tipo
incriminador, com penas idnticas. Com o advento da Lei n.
12.015/2009, o estupro cometido contra pessoa sem capacidade ou
condies de consentir, com violncia ficta, deixou de integrar o art.
213 do CP, para configurar crime autnomo, previsto no art. 217-A,
sob o nome de "estupro de vulnervel", com pena mais severa, de
recluso de 8 a 15 anos, quando na forma simples18. O  1 do
mencionado art. 217-A pune, com a mesma pena do caput, os atos
libidinosos contra pessoa cuja enfermidade ou deficincia mental lhe
retire o discernimento ou a capacidade de resistncia. No seu  3 (o
 2 foi vetado), h uma qualificadora: se da conduta resultar leso
corporal de natureza grave, pena de recluso, de 10 a 20 anos.
Finalmente, no  4, se resulta morte, pena de recluso, de 12 a 30
anos19.
     Violao sexual mediante fraude. Se o agente tiver conjuno
carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude
ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de
vontade da vtima, o crime ser o previsto no art. 215 do CP, com a
nova redao determinada pela Lei n. 12.015/2009: "violao sexual
mediante fraude" o qual, num mesmo dispositivo legal, contemplou a
antiga posse sexual mediante fraude (CP, art. 215) e o antigo
atentado violento ao pudor mediante fraude (CP, art. 216), este
ltimo expressamente revogado pela Lei. Sobre o tema, vide
comentrios ao art. 215 do CP.

2.3. Sujeito ativo
      Como j explanado, antes da reforma promovida pela Lei n.
12.015/2009, a nota caracterstica do crime de estupro consistia na
ao do sujeito ativo homem constranger o sujeito passivo mulher a
manter conjuno carnal. Excluam-se os atos sexuais entre pessoas
do mesmo sexo. Assim, se uma mulher, mediante o emprego de
violncia ou grave ameaa, obrigasse outra a praticar com ela algum
ato sexual, o crime configurado era o de atentado violento ao pudor,
pois no haveria jamais cpula vagnica, mas prtica de atos
libidinosos diversos da conjuno carnal.
    Tudo mudou, pois, com as modificaes introduzidas pela Lei n.
12.015/2009, o tipo penal passou abarcar no s a prtica de
conjuno carnal, mas tambm qualquer outro ato libidinoso,
possibilitando, assim, que a mulher tambm se torne sujeito ativo
desse crime.
     Conjuno carnal e autoria mediata. Na antiga redao do art.
213 do CP, a mulher no podia ser autora imediata do estupro, ante a
sua impossibilidade fsica de praticar o coito comissivamente. Podia,
no entanto, ser autora mediata, quando, por exemplo, constrangesse
um homem a praticar conjuno carnal com uma mulher, mediante
violncia ou, o que  mais comum, grave ameaa. Convm lembrar
que autor mediato  aquele que se serve de pessoa sem condies de
discernimento para realizar por ele a conduta tpica. Ele  usado
como mero instrumento de atuao, como se fosse uma arma ou um
animal irracional. O executor atua sem vontade ou conscincia,
considerando-se, por essa razo, que a conduta principal foi realizada
pelo autor mediato. Assim, se a mulher se servisse de um doente
mental ou de um menor inimputvel, ou se, mediante o emprego de
grave ameaa (coao moral irresistvel), obrigasse um homem a
manter conjuno carnal com a vtima, estaria presente a hiptese
da mulher como autora de estupro. Com as modificaes
promovidas pela Lei n. 12.015/2009, a mulher poder ser autora
imediata do delito em estudo, posto que o tipo penal passou a abarcar
tambm os atos libidinosos diversos da conjuno carnal.
     Questo polmica era a da conjuno carnal praticada
mediante instrumento genital postio pela mulher. Entendamos que
nesse caso no se poderia falar em conjuno carnal, uma vez que
no existiria o encontro de rgos naturais, ou seja, "a conjuno de
carnes", e deveria a hiptese ser enquadrada no revogado tipo do
atentado violento ao pudor. A partir da Lei n. 12.015/2009, a mulher,
nesse caso, responder pelo crime de estupro, pois qualquer ato de
cunho libidinoso integra a nova figura.
     Ainda no que diz respeito  mulher como sujeito ativo do
estupro, ao comentarmos a antiga redao do art. 213 do CP,
tnhamos que era perfeitamente possvel o concurso de pessoas na
modalidade coautoria. Em que pese a mulher no poder manter
conjuno carnal com outra mulher, ela podia praticar a ao
nuclear tpica, consubstanciada no verbo constranger (por exemplo: a
mulher segura a vtima  fora para que seu companheiro a estupre;
ou ameaa a vtima com arma de fogo para que seu comparsa
realize a conjuno carnal20). Tambm entendamos ser possvel a
participao (por exemplo: a mulher empresta a arma do crime para
o estuprador, leva o agente em seu veculo at o local do crime, vigia
o local para que o agente realize o estupro). Mencione-se que, com o
advento da Lei n. 12.015/2009, a mulher tanto poder ser coautora e
partcipe do crime de estupro como tambm autora, em virtude de o
tipo penal, a partir de agora, abranger os atos libidinosos diversos da
conjuno carnal.
      Marido como autor. Marido que, mediante o emprego de
violncia ou grave ameaa, constrange a mulher  prtica de
relaes sexuais comete crime de estupro? Os doutrinadores mais
antigos, como Hungria e E. Magalhes Noronha, entendem inexistir o
crime de estupro no caso, pois este exige que a cpula seja ilcita
(fora do casamento). A cpula decorrente do matrimnio 
considerada dever recproco dos cnjuges, constituindo verdadeiro
exerccio regular de direito; somente pode a mulher escusar-se se o
marido, por exemplo, estiver afetado por molstia venrea 21. Tal
posicionamento, na atualidade, no mais prospera. A mulher tem
direito  inviolabilidade de seu corpo, de forma que jamais podero
ser empregados meios ilcitos, como a violncia ou grave ameaa,
para constrang-la  prtica de qualquer ato sexual. Embora a
relao sexual constitua dever recproco entre os cnjuges, os meios
empregados para sua obteno so juridicamente inadmissveis e
moralmente reprovveis. Dessa forma, ensina Celso Delmanto: "O
crime de estupro nada mais  do que o delito de constrangimento
ilegal (CP, art. 146), mas visando  conjuno carnal, sendo que esta,
por si mesma, no  crime autnomo. Assim, embora a relao
sexual voluntria seja lcita ao cnjuge, o constrangimento ilegal
empregado para realizar a conjuno carnal  fora no constitui
exerccio regular de direito (CP, art. 23, III, 2 parte), mas, sim,abuso
de direito, porquanto a lei civil no autoriza o uso de violncia fsica
ou coao moral nas relaes sexuais entre os cnjuges" 22.
Qualquer interpretao contrria constitui grave violao ao princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana. Importa mencionar
que, se a esposa se recusa continuadamente a realizar o congresso
carnal, o esposo poder lanar mo de instituto previsto na lei civil,
qual seja, a separao judicial, em virtude de grave violao dos
deveres do casamento que torne insuportvel a vida em comum;
jamais poder, porm, obrig-la violentamente  prtica do ato
sexual. Ressalve-se que, tendo sido praticado ou tentado o estupro,
poder a mulher pedir a separao judicial (CC, art. 1.573), diante da
impossibilidade de comunho de vida.
      Note-se, finalmente, que, tendo em vista o disposto no  8 do
art. 226 da Constituio Federal, na Conveno sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, na Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra
a Mulher e em outros tratados internacionais ratificados pela
Repblica Federativa do Brasil (cf. art. 1), foi editada a Lei n.
11.340, de 7 de agosto de 2006, a qual criou mecanismos para coibir
e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher e
estabeleceu medidas de assistncia e proteo s mulheres em
situao de violncia domstica e familiar.De acordo com o art. 5, a
violncia domstica ou familiar consiste em "qualquer ao ou
omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento
fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I -- no
mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de
convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar,
inclusive as esporadicamente agregadas; II -- no mbito da famlia,
compreendida como a comunidade formada por indivduos que so
ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por
afinidade ou por vontade expressa; III -- em qualquer relao ntima
de afeto, na qual oagressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitao 23. Pargrafo nico. As
relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao
sexual". Em seu art. 6, cuidou a lei de enumerar as formas de
violncia domstica ou familiar contra a mulher. O conceito 
bastante amplo, no se restringindo apenas  violncia fsica
(qualquer conduta que ofenda a integridade ou sade corporal da
mulher), mas tambm abarcando a violncia psicolgica, sexual,
patrimonial e moral. A violncia sexual, segundo o diploma legal,
consiste em qualquer conduta que constranja a mulher a presenciar,
a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante
intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a
comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que
a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao
matrimnio,  gravidez, ao aborto ou  prostituio, mediante
coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule
o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos.
     Causa de aumento de pena. Se o agente se enquadrar em uma
das hipteses previstas no art. 226 do CP, a pena ser aumentada de
quarta parte.

2.4. Sujeito passivo
      Atualmente, tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos
passivos do crime em exame. Na antiga redao do art. 213 do CP,
somente a mulher podia ser vtima de estupro, pois apenas esta
poderia ser obrigada a realizar cpula vagnica.
     No caso da mulher, no importa para a configurao do crime
que ela seja virgem e honesta, no se excluindo da proteo legal a
prostituta, que, embora mercantilize seu corpo, no perde o direito de
dele dispor quando bem quiser.
     Se o agente realizar conjuno carnal ou praticar ato libidinoso
com vtima menor de 14 anos, haver o delito previsto no art. 217-A
(estupro de vulnervel), no havendo mais falar na presuno de
violncia prevista no revogado art. 224 do CP 24. Tratando-se de
vtima menor de 18 e maior de 14 anos, haver o crime qualificado
( 1). Note-se que o legislador incorreu em grave equvoco, na
medida em que, se o crime for praticado contra a vtima no dia do
seu 14aniversrio, no haver o delito do art. 217-A nem a
qualificadora do art. 213 do CP. Poder existir, no caso, o estupro na
forma simples, se houver o emprego de violncia ou grave ameaa.
Ocorrendo o consentimento do ofendido, o fato ser atpico, sendo a
lei, nesse ponto, benfica para o agente, devendo retroagir para
alcan-lo.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade de constranger algum 
conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso, mediante o emprego de violncia ou grave
ameaa.
    Indaga-se: o tipo exige uma finalidade especial, o chamado
elemento subjetivo do tipo, anteriormente denominado dolo
especfico?
      Na antiga sistemtica do art. 213, alguns doutrinadores
sustentavam a necessidade dessa finalidade especfica para a
configurao tpica 25. Assim, o dolo seria a vontade de constranger a
vtima e a finalidade especfica seria a prtica da conjuno carnal.
Em sentido contrrio, j sustentvamos que no seria exigida
nenhuma finalidade especial, sendo suficiente a vontade de submeter
a vtima  prtica de relaes sexuais completas.
      Na realidade, o que poderia causar certa dvida  o fato de que
tal crime exige a finalidade de satisfao da lascvia para a sua
caracterizao26. Ocorre que se trata de um delito de tendncia, em
que tal inteno se encontra nsita no dolo, ou seja, na vontade de
praticar a conjuno carnal ou outro ato libidinoso. Deste modo, o
agente que constrange mulher mediante o emprego de violncia ou
grave ameaa  prtica de cpula vagnica no agiria com nenhuma
finalidade especfica, apenas atuaria com a conscincia e vontade de
realizar a ao tpica e com isso satisfazer sua libido (o at ento
chamado dolo genrico).
4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter
conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso.

     a) Conjuno carnal: No caso da cpula vagnica, o estupro,
por ser delito material, consuma-se com a introduo completa ou
incompleta do pnis na cavidade vaginal da mulher. O mero contato
do membro viril com o rgo genital da mulher configura o crime
tentado. Para Hungria, tambm ser reconhecvel a tentativa
"quando no haja esse contato, desde que as circunstncias deixem
manifesto, por parte do agente, o intuito de conjuno carnal. Assim,
deve responder por estupro tentado o indivduo que, depois de
empolgar a vtima, joga-a no cho ou para cima do leito, levantando-
lhe as vestes, arrancando ou rasgando-lhe as calas, e retira o
membro em ereo, procurando aproxim-lo do pudendum da
vtima, mas vindo a ser impedido de prosseguir por circunstncias
independentes de sua vontade (como quando a vtima consegue
desvencilhar-se e fugir, ou sobrevm interveno de terceiros).
Desde que haja um inequvoco ensaio da introduo da verga, 
identificvel o conatus". Caso, no entanto, no chegue a haver
qualquer contato fsico do agente com a vtima, mas se tiver sido
empregada grave ameaa (por exemplo, indivduo que, mediante o
emprego de arma de fogo, leva a vtima a tirar a roupa, contudo
desiste voluntariamente de seu desiderato), dever o agente
responder pelo crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146), uma
vez que, pela regra da desistncia voluntria, o sujeito ativo apenas
responde pelos atos at ento praticados (CP, art. 15).
      Finalmente, pode suceder que o agente primeiro pratique atos
libidinosos diversos da conjuno carnal (coito anal ou oral), vindo
depois a realizar a conjuno carnal. Nesse contexto, caso o agente,
por exemplo, viesse a ser surpreendido no momento em que estava
para introduzir o pnis na cavidade vaginal, na antiga sistemtica do
Cdigo Penal, havia o posicionamento de que poderia responder pelo
crime de estupro tentado em concurso com o revogado crime de
atentado violento ao pudor 27. No entanto, com o advento da Lei n.
12.015/2009, os atos libidinosos diversos da conjuno carnal
passaram a integrar o tipo penal do art. 213 do CP, de forma que,
uma vez tendo sido praticados no mesmo contexto ftico, haver
crime nico.
     b) Ato libidinoso: Consuma-se o delito-crime com a prtica do
ato libidinoso diverso da cpula vagnica. Se o agente emprega
violncia ou grave ameaa, que so atos executrios do crime, mas
no consegue realizar os atos libidinosos por circunstncias alheias a
sua vontade, h crime tentado.
      Antigamente, era difcil na prtica verificar se o crime ocorrido
seria o atentado violento ao pudor consumado ou a tentativa de
estupro. No comprovada a inteno de estuprar, o agente respondia
pelo revogado delito do art. 214 do CP. Por exemplo: aps arrancar
as vestes da vtima e tatear e beijar seu corpo, o agente 
surpreendido por terceiros. Tais atos, por si ss, podiam ser reputados
libidinosos e eram aptos a configurar o atentado violento ao pudor.
No entanto, caso comprovado o intento de estuprar, perfazia-se o
delito do art. 213 do CP, na forma tentada. Da mesma forma, se o
agente desistisse voluntariamente de concretizar a conjuno carnal,
respondia pelo crime de atentado violento ao pudor, se tivesse
realizado algum ato libidinoso. Com o advento da Lei n. 12.015/2009,
os atos libidinosos diversos da conjuno carnal passaram a tambm
configurar o delito de estupro, de forma que uma vez comprovada a
sua realizao, o crime do art. 213 ser considerado consumado.



5. PROVA DO CRIME DE ESTUPRO: MATERIALIDADE E
AUTORIA
     Nem sempre o estupro deixa vestgios. Na hiptese de tentativa,
em que no chega a haver conjuno carnal, dificilmente restam
elementos a serem periciados junto  ofendida, e, mesmo havendo
consumao, os resqucios podem ter desaparecido com o tempo, ou
podem nem sequer ter ocorrido, como na hiptese de mansa
submisso aps o emprego de grave ameaa, ou ainda quando no
h ejaculao do agente, s para citar alguns exemplos. Se, no
entanto, "a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de
corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso
do acusado", conforme estatui o art. 158 do CPP. Essa regra legal
excepciona o princpio da livre apreciao da prova produzida em
contraditrio judicial (CPP, art. 155, com a redao determinada
pela Lei n. 11.690, de 9-6-2008), bem como o da verdade real.
Trata-se de adoo excepcional do sistema da prova legal, no
podendo o julgador buscar a verdade por nenhum outro meio de
prova, seja pela confisso do acusado, robusta documentao ou
documentos testemunhais idneos, pois a lei se apega ao formalismo
de exigir a prova pericial como nico meio de comprovar a
materialidade delitiva. Assim, quando possvel a realizao da
percia, sua falta implica a nulidade de qualquer prova produzida em
sua substituio (CPP, art. 564, III, b) e, por conseguinte, a
absolvio do imputado com fundamento no art. 386, VII, do CPP,
com a redao determinada pela Lei n. 11.690/2008. O art. 167
somente se aplica aos casos em que o exame direto j no era
possvel ao tempo do descobrimento do delito, em face do
desaparecimento dos vestgios28. Se havia a possibilidade de realizar
o exame de corpo de delito direto, a omisso da autoridade em
determin-lo no pode ser suprida por nenhuma outra prova, sob
pena de afronta  determinao expressa da lei (CPP, art. 158).
Nota-se, contudo, uma tendncia da jurisprudncia dos tribunais
superiores a atenuar os rigores dessa regra, sob o argumento de que,
no sendo ilcitas, as demais provas podem ser valoradas pelo juiz
como admissveis. Nesse sentido, o STF: "A nulidade decorrente da
falta de realizao do exame de corpo de delito no tem sustentao
frente  jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que no
considera imprescindvel a percia, desde que existentes outros
elementos de prova" 29.
     Prova da conjuno carnal. Trata-se de requisito do crime de
estupro, ou seja, de que houve a introduo completa ou incompleta
do membro viril no rgo genital da mulher. Tal comprovao pode
ser realizada por meio dos vestgios, tais como: presena de esperma
na vtima, pelos, ruptura do hmen, contgio de molstia venrea,
gravidez. J decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido de que "o
fato de os laudos de conjuno carnal e de espermatozoide
resultarem negativos no invalida a prova do estupro, dado que 
irrelevante se a cpula vagnica foi completa ou no, e se houve
ejaculao. Existncia de outras provas. Precedentes do STF" 30.
     No basta, para a constatao de que houve o crime de estupro,
a mera prova da conjuno carnal, pois ela no  capaz de
demonstrar a resistncia da vtima  prtica do ato sexual. Importa
notar que  comum mulheres, para se vingarem de seus parceiros,
por inmeros motivos, denunciarem-nos por crime de estupro. Da
por que a to s prova da conjuno carnal no  apta para a
comprovao do crime. Imprescindvel a demonstrao de que o ato
sexual se deu mediante constrangimento fsico ou moral.
      Importante notar que, com o advento da Lei n. 12.015/2009, o
crime de estupro tambm se configurar com a prtica de atos
libidinosos diversos da conjuno carnal.
     Prova da violncia empregada. Trata-se aqui da prova da
violncia real, ou seja, daquela em que houve o emprego efetivo da
fora fsica, produzindo, na vtima, mordidas, tentativa de
esganadura, unhadas, equimoses, escoriaes, leses, como forma
de obrig-la  prtica do ato sexual, ou seja, como forma de vencer
sua resistncia. Ocorre, por vezes, que a vtima, ante a abordagem do
agente, pode quedar-se inerte, desmaiar, no manifestando assim
nenhum ato de resistncia ao ato sexual. Em tais casos, o juiz dever
levar em conta outras provas, dentre as quais a palavra da vtima e a
prova testemunhal (exame de corpo de delito indireto). Com efeito,
j decidiu o Superior Tribunal de Justia: " Habeas corpus. Processual
Penal. Estupro. Sentena condenatria: alegao de insuficincia de
provas para a condenao. Palavra da vtima: valor probante.
Conquanto tenha o laudo pericial registrado apenas a ocorrncia de
conjuno carnal, no fazendo aluso  ocorrncia de violncia, no
est o juiz obrigado a acat-lo e absolver o ru, desde que outros
elementos de convico, especialmente a palavra da vtima -- de
crucial importncia nesse tipo de delito -- corroborada por
harmnica prova testemunhal conduzem o magistrado a um seguro
juzo de condenao. Ademais, a via do h. c. no se mostra idnea
para se pretender a absolvio do ru por insuficincia de provas" 31.
     Prova da violncia moral. Nessa hiptese a prova do estupro 
de difcil colheita. Ser cabvel no caso o exame de corpo de delito
indireto, ou seja, a prova testemunhal, isto , se houver, pois o crime
de estupro , via de regra, praticado s escondidas. J decidiu o
Superior Tribunal de Justia: "No sendo possvel exame de corpo de
delito, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta, mormente se
corroborada nos demais elementos de convico existentes nos autos
e reconhecidos pela sentena" 32.
     Prova da tentativa do crime de estupro na hiptese em que no
houve contato corporal. Trata-se do exemplo citado por Hungria j
estudado no item 4, em que o agente no chega a ter qualquer
contato corporal. Nessa hiptese, somente  cabvel o exame de
corpo de delito indireto, ou seja, a prova testemunhal, pela ausncia
de vestgios materiais do crime.
     Prova da autoria. Interessante a observao feita por Nlson
Hungria, refletindo as limitaes periciais da poca, no sentido de
que os vestgios que denotam indcios da violncia ou da cpula so
alheios  prova da autoria. Trata-se de prova da materialidade do
crime. Contudo, na atualidade, com o avano da medicina,  possvel
colher o material gentico do suposto estuprador e comparar com o
material contido nos vestgios do crime, tais como esperma e pelos,
presentes no corpo da vtima. Embora isso seja possvel, caso a
acusao venha a solicitar o citado exame a fim de comprovar a
autoria do ru, este no estar obrigado a realiz-lo, ainda que tenha
sido preso em flagrante, em face do princpio de que ningum 
obrigado a produzir prova contra si mesmo. Contudo, a recusa do ru
na realizao do exame poder, junto com as demais provas
colhidas, servir para formar a convico do juiz, que possui liberdade
para apreciar as provas produzidas em contraditrio judicial (CPP,
art. 155, com a redao determinada pela Lei n. 11.690/2008). O
exame de DNA, dessa forma, no  essencial  concluso da autoria
do estupro, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal. Na
realidade esse exame poder servir de instrumento para a
comprovao da negativa de autoria. Embora constitua importante
meio probatrio, no pode ser considerado o nico hbil 
comprovao da negativa de autoria, uma vez que, segundo o art.
155 do CPP, o juiz formar sua convico pela livre apreciao das
provas produzidas em contraditrio judicial, e, ainda, de acordo com
o art. 167 do CPP, "no sendo possvel o exame de corpo de delito
por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder
suprir-lhe a falta".
     Palavra da vtima. Via de regra, a palavra da vtima tem valor
probatrio relativo, devendo ser aceita com reservas. Contudo, nos
crimes praticados s ocultas, sem a presena de testemunhas, como
nos delitos contra a dignidade sexual, a palavra da vtima, desde que
corroborada pelos demais elementos probatrios, deve ser aceita.
Nesse sentido  a lio de Francisco de Assis do Rgo Monteiro
Rocha: "Nos delitos contra os costumes, a palavra da ofendida avulta
em importncia, principalmente quando se trata de pessoa recatada,
de bons costumes, de vida anterior honesta e ilibada, recatada, e
acima de suspeitas. Nessas condies,  muito evidente que suas
declaraes, apontando o autor do crime que lhe vitimou, assumem
carter extraordinrio, frente s demais provas. No seria razovel e
nem  comum que a pessoa com essas qualidades viesse a juzo
cometer perjrio, acusando um inocente de lhe haver constrangido 
conjuno carnal ou a ato libidinoso outro qualquer. Por isso, sua
palavra, enquanto no desacreditada por outros meios de prova,
digamos, vale como bom elemento de convico" 33. No mesmo
sentido  a lio de E. Magalhes Noronha: " natural que a palavra
do ofendido seja recebida, em princpio, com reservas. Interessado
no pleito, porfiando por que sua acusao prevalea, cnscio da
responsabilidade que assumiu, podendo at acarretar-lhe processo
criminal (denunciao caluniosa, art. 339 do Cdigo Penal) e, por
outro lado, impelido pela indignao ou o dio e animado do intuito
de vingana, suas declaraes no merecem, em regra, a
credibilidade do testemunho. Isso, entretanto, no impede seja ele
fonte de prova, devendo seu relato ser apreciado em confronto com
os outros elementos probatrios, podendo, ento, conforme a
natureza do crime, muito contribuir para a convico do juiz" 34
Importa mencionar que, nos delitos contra a dignidade sexual, a
palavra da vtima menor de idade tambm tem importante valor
como prova, quando estiver em consonncia com os demais
elementos probatrios35.
6. CONCURSOS DE CRIMES
     a) Estupro e atentado violento ao pudor. Na antiga sistemtica
do Cdigo Penal, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor
eram reputados crimes distintos, previstos em tipos autnomos.
Assim, havia dois crimes, sem a possibilidade de aplicao do
benefcio do crime continuado, dada a diversidade de espcies entre
os dois delitos. Esse era o entendimento majoritrio dos Tribunais
Superiores (nesse sentido: STF, 1 Turma, HC 74.630-MG, Rel. Min.
Ilmar Galvo, DJU, 7-3-1997; STJ, REsp 17.857-SP, 5 Turma, Rel.
Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU, 17-8-1992, p. 12507. No mesmo
sentido: "Embora do mesmo gnero, os crimes de estupro e atentado
violento ao pudor no so da mesma espcie, o que afasta a
continuidade e corporifica o concurso material. `Habeas Corpus'
conhecido; pedido indeferido" (STJ, 5 Turma, HC 10.162, Rel. Min.
Edson Vidigal, j. 2-9-1999, DJ , 27-9-1999, p. 106).

     Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o crime de estupro passou
a abarcar tambm os atos libidinosos diversos da conjuno carnal,
de forma que, a partir de agora, ser possvel sustentar a
continuidade delitiva em tais casos. Desse modo, se o agente, por
diversas ocasies, constranger a vtima, mediante o emprego de
violncia ou grave ameaa, a com ele praticar conjuno carnal ou
qualquer outro ato libidinoso diverso do coito vagnico, h
continuidade delitiva (CP, art. 71). Se, em um mesmo contexto
ftico, o agente praticar conjuno carnal e diversos atos libidinosos
contra a mesma vtima, haver crime nico. Nesse sentido, tem
decidido o STF: "Estupro e atentado violento ao pudor. Mesmas
circunstncias de tempo, modo e local. Crimes da mesma espcie.
Continuidade        delitiva.     Reconhecimento.         Possibilidade.
Supervenincia da Lei n. 12.015/09. Retroatividade da lei penal mais
benfica. Art. 5, XL, da Constituio Federal. HC concedido.
Concesso de ordem de ofcio para fins de progresso de regime. A
edio daLei n. 12.015/09 torna possvel o reconhecimento da
continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento
ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstncias de tempo,
modo e local e contra a mesmavtima" (STF, 2 Turma, HC
86110/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 2-3-2010, DJe , 23-4-2010). No
mesmo sentido: STF, 2 Turma, HC 99265/SP, Rel. Min. Cezar
Peluso, j. 2-3-2010, DJe , 23-4-2010; e 1 Turma, HC 102355/SP, Rel.
Min. Ay res Britto, j. 4-5-2010, DJe , 28-5-2010. Contrariamente a
esse entendimento, a 5 Turma do STJ manteve posicionamento no
sentido de que, mesmo diante da nova lei,  impossvel reconhecer-
se a continuidade delitiva entre as condutas que tipificavam o estupro
e o atentado violento ao pudor, hoje previstas apenas como estupro.
Conforme entendimento do Ministro Felix Fischer, constranger
algum  conjuno carnal no ser o mesmo que constranger 
prtica de outro ato libidinoso de penetrao, como o sexo oral ou
anal. Segundo ainda a interpretao da Turma julgadora, mesmo
inseridas as duas condutas dentro de um mesmo tipo penal,
estaramos diante de um tipo misto cumulativo, cujo modo de
execuo das condutas seria distinto36.
      b) Estupro e sequestro ou crcere privado. Modificaes
operadas pela Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005. A partir da
entrada em vigor da Lei n. 11.106/2005, a privao, com fim
libidinoso, da liberdade de qualquer pessoa ser enquadrada no crime
de sequestro ou crcere privado na forma qualificada (CP, art. 148, 
1, V).
      Quanto ao possvel concurso de crimes com eventual estupro, a
aplicao do princpio da consuno depender da similitude de
contextos fticos. Assim, na hiptese de o agente conduzir a vtima
at local ermo, submet-la  conjuno carnal, e, logo em seguida,
abandonar o local, no se poder falar em concurso de crimes, pois a
privao da liberdade perdurou o tempo estritamente necessrio para
a conjuno carnal, integrando, por isso, o iter criminis do delito
sexual mais grave. Aplica-se o princpio da consuno, evitando-se
que o agente seja responsabilizado duas vezes pelo mesmo
comportamento ( bis in idem). Fica, assim, o sequestro absorvido pelo
estupro, por ser mera fase normal de sua execuo, desde que
restrito ao tempo necessrio  conjuno carnal. O concurso de
crimes subsistir apenas quando o sequestro e o crime subsequente
forem praticados em contextos diversos e em momentos bem
destacados temporalmente, fora da linha de desdobramento causal
anterior. Por exemplo: o sujeito mantm a vtima em cativeiro,
mesmo aps satisfazer-se. Nesse caso, haver concurso material de
crimes, dado que as aes foram bem destacadas. Por essa mesma
razo, o agente dever responder pelo sequestro em sua forma
qualificada em concurso material com o estupro. Se as aes so
autnomas e independentes uma da outra, no se pode conceber que
uma acabe sendo absorvida, ainda que em parte. Em suma, se os
contextos fticos forem distintos e as aes destacadas no tempo e no
espao, o agente dever responder pelo sequestro qualificado pelo
fim libidinoso em concurso com o estupro.
     Convm notar que a Lei n. 11.106/2005 tambm cuidou de
revogar o art. 220 do CP, qual seja, o rapto consensual, constituindo
verdadeira abolitio criminis, dado que o rapto de mulher honesta
maior de 14 e menor de 21 anos (com o novo Cdigo Civil a idade
tinha sido alterada para 18 anos), operado com o seu consentimento,
no mais constitui crime. No entanto, caso a vtima tenha o seu
consentimento obtido mediante fraude, haver a configurao do
crime de sequestro ou crcere privado na forma qualificada, em
virtude do fim libidinoso. Finalmente, caso a vtima seja menor de 14
anos, haver o crime de sequestro ou crcere privado na forma
qualificada pelo fim libidinoso e pelo fato de a vtima ser menor de
18 anos (CP, art. 148,  1, IV e V). A primeira funcionar como
qualificadora e a segunda como circunstncia judicial desfavorvel.
Ainda que haja o consentimento da ofendida, trata-se de violncia
presumida, tal como ocorria nos crimes de estupro e atentado
violento ao pudor, pois lhe falta capacidade jurdica e mental para
dispor do bem jurdico protegido pela norma penal, qual seja, a sua
liberdade de locomoo e liberdade sexual. Caso o fim libidinoso
venha a ser concretizado, poder haver ou no o concurso material
com um dos crimes contra a dignidade sexual, dependendo do
contexto ftico em que foram praticados, conforme j visto
anteriormente.
     Estupro e homicdio ou leses corporais. a) Se o agente, aps
estuprar a vtima, resolver mat-la, haver concurso material de
crimes; b) se o agente, aps estuprar a vtima, resolver lesion-la,
haver concurso material de crimes; c) se, do estupro, advier a
morte da vtima em decorrncia das leses, haver a forma
qualificada do crime de estupro; d) se, em decorrncia do estupro,
resultarem leses corporais de natureza grave, haver o crime de
estupro na forma qualificada; e) se, em decorrncia do estupro,
advierem leses corporais leves, estas sero absorvidas pelo estupro,
pois so consideradas meios necessrios para a cpula vagnica ou
outro ato libidinoso; f) na presena de vias de fato, sero elas
tambm absorvidas pelo estupro.
      Estupro contra vtimas diversas. Haver crime continuado se
preenchidos os demais requisitos legais. De acordo com o art. 70 do
CP,  possvel o reconhecimento da continuidade delitiva quando os
crimes lesarem bens jurdicos pessoais, como a vida, a integridade
fsica, ainda que praticados contra vtimas diversas. No preenchidos
os requisitos do crime continuado, dever o agente responder pelos
crimes em concurso material.
     Estupro contra a mesma vtima em ocasies diversas.
Preenchidos os demais requisitos legais,  possvel reconhecer a
continuidade delitiva. Ausentes esses requisitos, o agente dever
responder pelos crimes de estupro em concurso material.
    Vrios estupros contra a mesma vtima na mesma ocasio. H
um s crime, ainda que o agente tenha mantido mais de uma relao
sexual com a mesma vtima, na ocasio.
7. FORMAS

7.1. Simples
      Prevista no caput do art. 213 do CP.

7.2. Q ualificadas
     As formas qualificadas pelo resultado esto previstas nos  1
(1 parte) e 2 do art. 213, conforme modificaes operadas pela Lei
n. 12.015/2009. Estavam antes contempladas no art. 223 do CP, o
qual foi expressamente revogado pelo aludido diploma legal.
     Desse modo, o crime ser qualificado pelo resultado: a) se da
conduta resulta leso corporal de natureza grave (cf.  1>, 1 parte).
Trata-se de situao j prevista no revogado art. 223 do CP, no
tendo ocorrido abolitio criminis. Note-se que a pena do artigo
revogado foi mantida pela Lei n. 12.015/2009, qual seja, a de
recluso, de 8 a 12 anos. Mencione-se que, ao falar em leso
corporal de natureza grave, a lei se refere s de natureza grave e
gravssima, o que significa que a expresso est empregada em
sentido lato; b) se da conduta resulta morte (cf.  2): cuida-se de
hiptese igualmente prevista no revogado art. 223 do CP, com uma
diferena: a anterior pena de recluso, de 12 a 25 anos, foi
modificada, passando o limite mximo a ser de 30 anos de recluso,
constituindo, portanto, hiptese de novatio legis in pejus.

      Importante asseverar que o estupro no  considerado crime
complexo, mas forma especial de constrangimento ilegal, uma vez
que no resulta da fuso de dois crimes. Explica-se: o estupro 
formado pela fuso do constrangimento ilegal mais a conjuno
carnal ou o ato libidinoso diverso. Ocorre que as relaes sexuais
normais ou anormais, por si ss, no constituem delitos, de modo que
no h falar em crime resultante da unio de outros. H somente um
delito: o constrangimento ilegal especial. Sim, porque, na conduta
tipificada pelo art. 146 do CP, o agente tem a vontade de compelir a
vtima a fazer ou deixar de fazer alguma coisa; no estupro, sua
inteno  constranger a vtima a fazer coisa especfica, qual seja,
submeter-se ao ato sexual. A diferena est no constrangimento a
fazer "qualquer coisa" ou "coisa especfica". No que toca s formas
qualificadas do art. 213 ( 1, 1parte, e 2), no entanto, a sim se
verifica a ocorrncia do chamado crime complexo, uma vez que aos
delitos sexuais em questo somam-se as leses corporais culposas de
natureza grave ou o homicdio culposo. Convm ressaltar que todas
as hipteses do art. 213 so preterdolosas, nelas existindo dolo no
antecedente (estupro) e culpa no resultado agravador consequente
(leses graves ou morte). Se houver dolo nas leses ou no homicdio,
estaro configurados dois delitos autnomos em concurso material:
estupro e leses graves dolosas, ou os mencionados delitos sexuais
mais o homicdio doloso, devendo, neste ltimo caso, ambos ser
julgados pelo jri popular. Entendimento diverso levaria a uma
situao injusta, j que o estupro qualificado na forma do art. 213 do
CP recebe pena menor do que a resultante da soma dos delitos
dolosos autonomamente praticados. Desse modo, sua incidncia deve
ficar restrita s leses corporais culposas e ao homicdio culposo,
resultantes da violncia empregada. Pois bem. Ocorrida a hiptese
de crime preterdoloso, ficar afastada a possibilidade da tentativa, de
modo que, consumando-se as leses graves ou a morte, a ttulo de
culpa, o crime complexo previsto no art. 213,  1(1parte) e 2,
estar consumado, aplicando-se por analogia a soluo dada ao
latrocnio pela Smula 610 do STF: "H crime de latrocnio, quando o
homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de
bens da vtima". Finalmente, se as leses culposas ou o homicdio
culposo forem provocados em terceiros, e no na prpria vtima,
como consequncia da violncia empregada na prtica sexual, no
estar tipificada a forma qualificada do art. 213 do CP, devendo o
agente responder pelas infraes em concurso material.
      Interessante notar que a Lei n. 12.015/2009 acrescentou uma
nova qualificadora ao delito de estupro, de forma que a pena ser de
recluso, de 8 a 12 anos, se a vtima  menor de 18 anos ou maior de
14 (CP, art. 213, 1, 2 parte). Portanto, considerando a idade da
ofendida, o legislador optou por agravar a reprimenda penal quando
o estupro for praticado contra adolescente. No se trata de hiptese
de delito qualificado pelo resultado, muito embora conste do 1 do
art. 213 do CP. Note-se que a qualificadora no incidir se o crime
for praticado na data em que a vtima completa seu 14 aniversrio.
     Finalmente, tais crimes qualificados so considerados hediondos,
consoante expresso teor do art. 1, V, da Lei n. 8.072/90 (com as
modificaes operadas pela Lei n. 12.015/2009). Note-se que o
estupro praticado contra vtima menor de 18 anos ou maior de 14
tambm passou a sujeitar-se ao regime mais drstico da Lei n.
8.072/90.
     Sobre a figura do estupro de vulnervel e suas formas
qualificadas pelo resultado, vide comentrios ao art. 217-A,  3 e
4.

7.3. Causa de aumento de pena (art. 234-A)
     Vide comentrios constantes no captulo "Disposies Gerais".
7.4. Causa de aumento de pena. Art. 9 da Lei dos Crimes
Hediondos
     O art. 9 da Lei n. 8.072/90 prev que as penas fixadas para os
crimes capitulados nos arts. 213, caput, e sua combinao com o art.
223, caput e pargrafo nico, 214 e sua combinao com o art. 223,
caput e pargrafo nico, so acrescidas de metade, respeitando o
limite superior de 30 anos de recluso, estando a vtima em qualquer
das hipteses referidas no art. 224 tambm do CP. Sucede que, com
o advento da Lei n. 12.015/2009, os arts. 214, 223 e 224 do CP foram
expressamente revogados. Assim, as formas qualificadas do delito de
estupro (antes previstas no art. 223) passaram a integrar os  1 (1
parte) e 2 do art. 213 do CP. As hipteses do art. 224 do CP
(violncia presumida), de outro lado, passaram a constituir tipo penal
autnomo (CP, art. 217-A), com a previso de formas qualificadas
pelo resultado. Sobre o tema, vide comentrios ao art. 9 da Lei n.
8.072/90 no tpico relativo s "Disposies Gerais".



8. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
     Previa o art. 1 da Lei n. 8.072/90 que eram considerados crimes
hediondos o estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput
e pargrafo nico) e o atentado violento ao pudor 37 (art. 214 e sua
combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico).

    Com as modificaes introduzidas pela Lei n. 12.015/2009, o art.
214 do CP foi revogado e as condutas l previstas passaram a ser
abarcadas pelo delito de estupro (CP, art. 213).
     Do mesmo modo, foi revogado o art. 223, caput e pargrafo
nico, do CP, e as formas qualificadas pelo resultado l
contempladas foram inseridas no art. 213,  1(1 parte) e 2, do CP.
     Dentre as mudanas da nova lei, o inciso V do art. 1 da Lei n.
8.072/90 dispe expressamente que  considerado crime hediondo o
estupro na forma simples (art. 213,caput) e qualificada ( 1 e 2). O
STF, por reconhecer a natureza hedionda desses crimes, vedava a
progresso de regime, em face do disposto no art. 2,  1, da Lei n.
8.072/90. Com o advento da Lei n. 11.464/2007, no entanto, a
progresso de regimes passou a ser admitida para os crimes
hediondos e equiparados.
     Havia uma discusso sobre se o estupro e o atentado violento ao
pudor com violncia presumida (CP, art. 224) constituiriam crimes
hediondos. Entendamos que tambm possuam essa natureza, pois a
lei no fazia nem autorizava qualquer distino entre as formas de
violncia. Com efeito, submeter uma criana de 9 anos  conjuno
carnal, seduzindo-a com doces e brinquedos, no nos parecia ser
uma conduta menos grave que empregar violncia real contra um
adulto. Ambas as formas eram, na realidade e na letra da lei, crimes
hediondos. Nesse sentido, vinham se manifestando os Tribunais
Superiores.
     Entretanto, com o advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 224 do
CP foi revogado expressamente e, sob a nomenclatura "estupro de
vulnervel", o Codex passou a reprimir em tipo penal autnomo a
conduta de "Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso
com menor de 14 (catorze) anos: Pena -- recluso, de 8 (oito) a 15
(quinze) anos.  1 Incorre na mesma pena quem pratica as aes
descritas nocaput com algum que, por enfermidade ou deficincia
mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou
que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. 
2(Vetado.)  3 Se da conduta resulta leso corporal de natureza
grave: Pena -- recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.  4 Se da
conduta resulta morte: Pena -- recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta)
anos". Dessa forma, as hipteses antes previstas no art. 224 do CP,
que caracterizavam o estupro com violncia presumida, passaram a
configurar delito autnomo, com sanes prprias, inclusive com a
previso de formas qualificadas. A partir disso, a Lei n. 12.015/2009
tambm introduziu modificaes na Lei dos Crimes Hediondos,
passando a considerar de natureza hedionda o delito de estupro de
vulnervel, em sua forma simples (CP, art. 217-A e  1)e
qualificada (CP, art. 217,  3 e 4) (cf. Lei n. 8.072/90, art. 1, VI),
no havendo mais qualquer discusso sobre o tema.
     Progresso de regime nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90.
O Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto Constitucional,
determinou que os delitos considerados de maior temibilidade social
deveriam receber tratamento mais rigoroso.  o que se infere do
disposto no art. 5, XLIII, da CF, o qual dispe que: "A lei considerar
crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo
e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem".
     Nessa esteira, adveio a Lei dos Crimes Hediondos, que,
originalmente, dispunha, em seu art. 2, que os crimes hediondos e
equiparados (tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo) seriam insuscetveis de liberdade provisria e a pena
deveria ser cumprida integralmente em regime fechado. Uma das
consequncias dessa previso  que era, assim, vedada a progresso
de regimes, por fora da necessidade do integral cumprimento da
pena em regime de total segregao. Assim, no havia direito a
passagem para a colnia penal agrcola ou a liberdade plena (caso do
regime aberto, na forma como se processa na prtica), na hiptese
de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc.
     Ocorre, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em
julgamento indito, por seis votos a cinco, na sesso de 23 de
fevereiro de 2006, ao apreciar o HC 82.959, mudou a sua orientao
e reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do  1 do
art. 2 da Lei n. 8.072/9038, por entender o Plenrio que o
mencionado dispositivo legal feriria o princpio da individualizao da
pena, da dignidade humana e da proibio de penas cruis39.
     Muito embora estivssemos diante de um controle difuso de
constitucionalidade, cuja orientao permissiva no vincularia juzes
e tribunais40, o Supremo Tribunal Federal acabou estendendo os
efeitos da deciso a casos anlogos. Assim, segundo essa deciso,
caberia ao juiz da execuo penal analisar os pedidos de progresso,
considerando o comportamento de cada apenado.
     Dessa forma, os apenados pela prtica de crime de trfico de
drogas, terrorismo, estupro, latrocnio etc., a quem a Lei n. 8.072/90
pretendeu punir de forma mais gravosa, passaram a fazer jus ao
benefcio da progresso de regime, uma vez cumprido 1/6 da pena e
comprovado o bom comportamento carcerrio (LEP, art. 112).
     A interpretao do STF, no entanto, acabou por gerar uma
distoro, pois aquele que praticou um crime de estupro qualificado
poderia obter, aps cumprido 1/6 da pena e comprovado bom
comportamento carcerrio, a progresso de regime, tal como o autor
de um delito de falso documental ou de bigamia. Portanto, dispensou-
se tratamento idntico a crimes gritantemente distintos, fazendo-se
tbula rasa dos princpios constitucionais da igualdade e da
proporcionalidade.
      certo, ainda, que alguns juzes negaram fora vinculante 
deciso prolatada no HC 82.959, deixando, portanto, de conceder a
progresso de regime, sob o argumento de que a deciso do Supremo
no possuiria efeitos erga omnes, uma vez que tal deciso deveria ser
comunicada ao Senado (art. 178 do RISTF), o qual deveria editar
uma resoluo (art. 52, X, da CF e art. 91 do RI do Senado)
suspendendo, no todo ou em parte, a execuo da norma.
    Nesse cenrio jurdico, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de maro
de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicao ( DOU, 29-3-
2007), e passou a permitir expressamente a progresso de regime
nos crimes hediondos e equiparados.
      Lei n. 11.464/2007 e a progresso de regime nos crimes
hediondos e equiparados. A partir do advento da Lei n. 11.464/2007,
a pena dos crimes hediondos e equiparados dever ser cumprida
inicialmente 41 em regime fechado, e no integralmente (cf. nova
redao do  1 do art. 2), o que significa dizer que a progresso de
regime passou a ser expressamente admitida. Assim, o condenado
pela prtica de estupro ter direito a passagem para a colnia penal
agrcola ou a liberdade plena (caso do regime aberto). Note-se que,
com o advento da Lei n. 12.015/2009, as hipteses antes previstas no
art. 224 do CP e que caracterizavam o estupro (CP, art. 213) ou
atentado violento ao pudor (CP, art. 214), com violncia presumida,
passaram a configurar o delito autnomo de estupro de vulnervel,
com sanes prprias (CP, art. 217-A), o qual, segundo a letra
expressa do art. 1, VI, tem natureza hedionda, sujeitando-se s
regras mais severas da Lei n. 8.072/90, ou seja, o cumprimento da
pena em regime inicialmente fechado. Esclarea-se que, antes da
edio do novel diploma legal, a Corte Superior j havia sedimentado
entendimento no sentido de que o estupro e o atentado violento ao
pudor, com violncia presumida, seriam considerados crimes
hediondos42.
      Buscando reparar a distoro trazida pelo HC 82.959 do STF,
que possibilitava a progresso, uma vez cumprido 1/6 da pena, a lei
trouxe requisito temporal distinto. Assim, se o apenado for primrio,
a progresso se dar aps o cumprimento de 2/5 da pena, isto , 40%
e, se reincidente, 3/5 da pena, isto , 60%.
      preciso mencionar que, na antiga redao do art. 112 da LEP,
exigia-se, para a progresso de regime, que o mrito do condenado
assim o recomendasse, alm do que a concesso deveria ser
precedida de parecer da Comisso Tcnica de Classificao, bem
como do exame criminolgico, quando necessrio. A atual redao
desse artigo, determinada pela Lei n. 10.792/2003, apenas indica que
o condenado deve ostentar bom comportamento carcerrio e a
deciso deve ser precedida de manifestao do Ministrio Pblico e
do defensor. Os requisitos para a concesso, portanto, tornaram-se
mais flexveis, o que, a partir de agora, tornou-se ainda mais
temerrio, em face da nova Lei n. 11.464/2007, que passou a
autorizar expressamente a progresso de regime para estupradores,
sequestradores etc. Muito embora isso ocorra, felizmente, o Supremo
Tribunal Federal vem entendendo que: "No constitui demasia
assinalar, neste ponto, no obstante o advento da Lei n. 10.792/2003,
que alterou o art. 112 da LEP -- para dele excluir a referncia ao
exame criminolgico --, que nada impede que os magistrados
determinem a realizao de mencionado exame, quando o
entenderem necessrio, consideradas as eventuais peculiaridades do
caso, desde que o faam, contudo, em deciso adequadamente
motivada" 43. E o STJ editou a Smula 439: "Admite-se o exame
criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso
motivada".
     Finalmente, de acordo com a Smula 715 do STF, "A pena
unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Cdigo Penal, no  considerada para a
concesso de outros benefcios, como o livramento condicional ou o
regime mais favorvel de execuo". Dessa forma, o cumprimento
de 40% ou 60% da pena para obter a progresso de regime ocorrer,
segundo essa Smula, com base na pena total aplicada na sentena
condenatria e no sobre o limite definido no art. 75 do Cdigo Penal,
qual seja, 30 anos, fato este que poder suscitar questionamentos na
doutrina, em funo da vedao constitucional da pena de carter
perptuo (CF, art. 5, XLVII).
     Aplicao da lei penal no tempo. A declarao incidental de
inconstitucionalidade do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90 e o advento
da Lei n. 11.464/2007. A partir do advento da Lei n. 11.464/2007,
podemos vislumbrar as seguintes situaes especficas a respeito da
aplicao da lei penal no tempo:
     a) dos condenados que praticaram o crime antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007, mas foram beneficiados pela deciso no
HC 82.959, obtendo o benefcio da progresso de regime aps o
cumprimento de 1/6 da pena, e comprovado o bom comportamento
carcerrio (LEP, art. 112);
     b) dos condenados que praticaram o crime antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007, mas no obtiveram o benefcio da
progresso de regime aps o cumprimento de 1/6 da pena em virtude
de alguns juzes terem negado fora vinculante  deciso proferida
no HC 82.959;
     c) dos condenados que praticaram o crime aps a entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007.
     Ao se entender que a deciso prolatada no HC 82.959 no tem
efeito vinculante, no possuindo, portanto, efeito erga omnes,
vislumbramos as seguintes situaes44:
     a) Para aqueles que praticaram o crime, antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007 (que ocorreu em 29-3-2007), e tiveram o
seu pedido de progresso negado com base na antiga redao do art.
2,  1, a nova lei dever retroagir por inteiro, pois passou a permitir
a progresso de regime, constituindo, desse modo,novatio legis in
mellius, diante da permisso para a progresso de regime. Assim,
lograro a progresso se cumprirem 2/5 da pena, se primrio, ou 3/5,
se reincidente.
     b) Para aqueles que praticaram o crime aps a entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007, valem as novas regras, de forma que
dever ser preenchido o novo requisito temporal para se lograr a
progresso de regime.
     Luiz Flvio Gomes, em entendimento diverso, prope que seja
editada uma smula vinculante, a fim de que todos aqueles que
praticaram o crime antes do dia 29-3-2007 obtenham o direito 
progresso de regime com base em 1/6 da pena. Nesse sentido,
argumenta o autor: "Alguns juzes legalistas no estavam
reconhecendo fora vinculante para a deciso do STF proferida no
HC 82.959. Na Reclamao 4.335 o Min. Gilmar Mendes props
ento ao Pleno o enfrentamento da questo. Houve pedido de vista do
Min. Eros Grau. Em razo de todas as polmicas que a deciso do
STF gerou (HC 82.959), continua vlida a preocupao do Min.
Gilmar Mendes (em relao aos crimes anteriores a 29.03.07). Alis,
tambm seria aconselhvel a edio de uma eventual smula
vinculante sobre a matria. O STF, de alguma maneira, tem que
deixar claro que seu posicionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e
tem) eficcia erga omnes. Isso significa respeitar o princpio da
igualdade (tratar todos os iguais igualmente) assim como banir (do
mundo jurdico) todas as polmicas sobre o cabimento de progresso
em relao aos crimes ocorridos antes de 29.03.07. Para ns, como
j afirmado, no s  cabvel a progresso de regime nesses crimes
(nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga omnes), como eles
so regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). O tempo
(diferenciado) exigido pela nova lei s vale para crimes ocorridos de
29.03.07 para frente" 45.
     Vale mencionar que a 5 Turma do Superior Tribunal de Justia
vem se manifestando no sentido de que a nova lei, por constituir
novatio legis in pejus, no poder retroagir, devendo o condenado
obter o benefcio da progresso de regime, aps o cumprimento de
1/6 da pena, nos termos do art. 112 da LEP. Nesse sentido: "A Lei n.
11.464/07, apesar de banir expressamente a vedao ao
cumprimento progressivo da pena, estabeleceu lapsos temporais
mais gravosos para os condenados pela prtica de crimes hediondos
alcanarem a progresso de regime prisional, constituindo-se, neste
ponto, verdadeira novatio legis in pejus, cuja retroatividade  vedada
pelos artigos 5, XL, da Constituio Federal e 2 do Cdigo Penal,
aplicveis, portanto, apenas aos crimes praticados aps a vigncia da
novel legislao, ou seja, 29 de maro de 2007" 46. Da mesma
forma, j decidiu o Plenrio do STF que, relativamente aos crimes
hediondos cometidos antes da vigncia da Lei n. 11.464/2007, a
progresso de regime carcerrio deve observar o requisito temporal
previsto nos arts. 33 do Cdigo Penal e 112 da Lei de Execues
Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benfica 47.
      Da abolio da vedao legal da concesso da liberdade
provisria pela Lei n. 11.464/2007. A Lei n. 11.464, de 28 de maro
de 2007 (publicada no DOU de 29-3-2007), promoveu significativas
modificaes na Lei dos Crimes Hediondos: uma delas consistiu na
abolio da vedao absoluta da concesso da liberdade provisria
(cf. nova redao do inciso II do art. 2) 48. Muito embora o crime
continue inafianvel, o condenado por crime hediondo (estupro,
latrocnio etc.), que for preso provisoriamente, poder obter o
benefcio da liberdade provisria, caso no estejam presentes os
pressupostos para a manuteno de sua segregao cautelar. Assim,
somente se admitir que o acusado permanea preso cautelarmente
quando estiverem presentes os motivos que autorizam a priso
preventiva (CPP, arts. 312 e 313, com a redao determinada pela
Lei n. 12.403/2011), ou seja, somente se admitir a priso antes da
condenao quando for imprescindvel para evitar que o acusado
continue praticando crimes durante o processo, frustre a produo da
prova ou fuja sem paradeiro conhecido, tornando impossvel a futura
execuo da pena, ou em caso de descumprimento de qualquer das
obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (CPP,
art. 282,  4). Quando no ocorrer nenhuma dessas hipteses, no se
vislumbra a existncia de periculum in mora e no se poder impor a
priso processual. Mencione-se que esse entendimento j vinha
sendo adotado pelos Tribunais Superiores. Por se tratar de norma de
natureza processual49, aplica-se aos processos em andamento.
Mencione-se que a Smula 697 do STF ( DJU, 9-10-2003, publicada
tambm nos DJUs de 10 e 13-10-2003) previa que: "A proibio de
liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no veda o
relaxamento da priso processual por excesso de prazo". Com o
advento da Lei n. 11.464/2007, referida Smula perdeu o seu objeto,
pois sua ressalva s tinha razo de existir quando ainda era proibida a
liberdade provisria para os crimes hediondos.



9. DISTINO
     Dispe o art. 61 da Lei das Contravenes Penais (Decreto-Lei
n. 3.688/41): "Importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao
pblico, de modo ofensivo ao pudor: Pena -- multa". J vimos
anteriormente que o ato libidinoso no abrange as palavras ofensivas
ao pudor, como os gracejos, por exemplo, de forma que aquele que
as profere, importunando algum em lugar pblico ou acessvel ao
pblico, comete a contraveno penal em estudo. Essa contraveno
tambm abarca a prtica de atos ofensivos ao pudor em que no h o
emprego de violncia ou grave ameaa. Cite-se o exemplo do
encosto de frente, sem violncia ou grave ameaa 50; passar
rapidamente a mo nas pernas da vtima que est sentada em um
trem.




     Art. 214.                         Art. 214.
     Atentado                          Atentado
    violento ao                       violento ao
       pudor                             pudor
  Constranger
  algum,
  mediante
  violncia ou
  grave
                Art.    7
  ameaa,     a
                Revogam-
  praticar ou
praticar ou
                se os arts.
permitir que
                214216,
com ele se
                223, 224 e
pratique ato
                232      do
libidinoso
                Decreto-
diverso da
                Lei      n.
conjuno
                2.848, de 7
carnal:
                de
Pena       --
                dezembro
recluso, de
                de 1940 --
6 (seis) a 10
                Cdigo
(dez) anos
                Penal, e a
Pargrafo
                Lei      n.
nico.
                2.252, de 1
(Pargrafo
                o de julho
acrescentado
                de 1954.
pela Lei n.
8.069/90 e
revogado
  revogado
  pela Lei n.
  9.281/96.)



CONSIDERAES GERAIS
     De acordo com a nova redao determinada pela Lei n. 12.015,
de 7 de agosto de 2009, ao art. 213 do CP, constitui crime de estupro
a ao de "Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com
ele se pratique outro ato libidinoso".
     O novel dispositivo legal, portanto, estranhamente, abarcou
diversas situaes que no se enquadrariam na acepo originria do
crime de estupro, o qual sempre tutelou, sobretudo, a liberdade
sexual da mulher, ou seja, a liberdade de dispor de seu corpo, de no
ser forada violentamente a manter conjuno carnal com outrem.
Portanto, a nota caracterstica do crime de estupro sempre foi o
constrangimento da mulher  conjuno carnal, representada esta
pela introduo do pnis em sua cavidade vaginal. A liberdade sexual
do homem jamais foi protegida pelo tipo penal em estudo.
     Com a nova epgrafe do delito em exame, entretanto, passou-se
a tipificar a ao de constranger qualquer pessoa (homem ou
mulher) a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ela
se pratique outro ato libidinoso. Portanto, aes que antes
configuravam crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214),
atualmente revogado pela Lei n. 12.015/2009, agora integram o delito
de estupro, sem importar em abolitio criminis.
     Conclui-se, portanto, que o estupro passou a abranger a prtica
de qualquer ato libidinoso, no s a conjuno carnal, ampliando a
sua proteo legal, para abarcar a liberdade sexual, tanto da mulher
quanto a do homem.
    Sobre o tema, vide comentrios ao art. 213 do CP.
 Art. 215.    Art. 215.
Posse sexual Posse sexual
 mediante     mediante
  fraude       fraude
                Ter
Ter             conjuno
conjuno       c a r n a l ou
carnal com      praticar
mulher,         outro      ato
mediante        libidinoso
fraude:         com algum,
(Redao        mediante
dada     pela   f r a u d e ou
Lei        n.   outro meio
11.106/2005)    que impea
Pena       --   ou dificulte a
recluso, de      livre
1 (um) a 3        manifestao
(trs) anos.      de vontade
Pargrafo         da vtima:
nico. Se o       Pena        --
crime            recluso, de
praticado         2 (dois) a 6
contra mulher     (seis) anos.
virgem,           Pargrafo
menor de 18       nico. Se o
(dezoito) e       crime         
maior de 14       cometido
(catorze)         com o fim de
anos:             obter
Pena        --    vantagem
recluso, de      econmica,
2 (dois) a 6      aplica-se
(seis) anos.      tambm
                                       multa.


Art. 215 -- VIOLAO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
    Ao nuclear. 3.1.1. Meios executrios. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
    tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada. 6.3. Causa de
    aumento de pena (art. 234-A).



1. CONCEITO
      Dispunha o art. 215 do Cdigo Penal acerca do crime de posse
sexual mediante fraude, o qual possua o seguinte teor: "Ter
conjuno carnal com mulher, mediante fraude. Pena -- recluso,
de 1 (um) a 3 (trs) anos". Mencionado dispositivo legal havia sido
alterado pela Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, que entrou em
vigor no dia 29 de maro de 2005, data de sua publicao, e acabou
por excluir da redao do artigo o elemento normativo " honesta".
Com o advento da Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, sob a nova
rubrica: "violao sexual mediante fraude", o Cdigo Penal passou a
reprimir a conduta de "Ter conjuno carnal ou praticar outro ato
libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou
dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. Pena -- recluso,
de 2 (dois) a 6 (seis) anos". A pena acabou, portanto, por ser
majorada, ocorrendo verdadeira novatio legis in pejus.



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se aqui a liberdade sexual de qualquer pessoa, homem ou
mulher, ou seja, a liberdade de dispor de seu corpo, de consentir na
prtica da conjuno carnal ou de outro ato libidinoso, sem que essa
anuncia seja obtida mediante fraude ou outro meio que impea ou
dificulte a livre manifestao de vontade da vtima.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Antes da promulgao da Lei n. 12.015/2009, punia-se a ao de
ter cpula vagnica com mulher, mediante fraude. O tipo penal no
abarcava a prtica de atos libidinosos diversos da conjuno carnal,
mediante engano, ardil, cuja previso estava contida no art. 216 do
CP. Alm disso, o Codex , como meio executrio do crime, somente
fazia meno ao emprego de fraude.
      A partir da edio da Lei n. 12.015/2009, o tipo penal passou a
reprimir a conduta de ter cpula vagnica ou praticar outro ato
libidinoso com algum, mediante a obteno fraudulenta de seu
consentimento ou outro meio que impea ou dificulte a livre
manifestao de vontade da vtima. Diante disso, o crime de atentado
ao pudor mediante fraude (CP, art. 216), o qual preceituava a
conduta de "Induzir algum, mediante fraude, a praticar ou
submeter-se  prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal:
(Redao dada pela Lei n. 11.106/2005) Pena -- recluso, de 1 (um)
a 2 (dois) anos. Pargrafo nico. Se a vtima  menor de 18 (dezoito)
e maior de 14 (catorze) anos: (Redao dada pela Lei n. 11.106/2005)
Pena -- recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos", acabou por ser
revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009".
      Note-se que as modificaes legais vo ao encontro das novas
reformulaes operadas no tipo penal do estupro (CP, art. 213), pois
como o aludido delito passou a abranger a prtica de qualquer ato
libidinoso, que no s a conjuno carnal, ampliando a sua tutela
legal, para abarcar no s a liberdade sexual da mulher, mas
tambm a do homem, no haveria como, a fim de manter a
harmonia do sistema, no alterar a redao do art. 215 do CP e
revogar o art. 216 do mesmo diploma.



3.1.1. Meios executrios
     O delito em estudo tem como nota caracterstica o emprego de
fraude, o que leva a doutrina a denomin-lo "estelionato sexual". Ao
contrrio do crime de estupro, o agente obtm a prestao sexual
mediante o emprego de meio enganoso, ou seja, meio iludente da
vontade da vtima e no com o emprego de violncia ou grave
ameaa, motivo pelo qual ele  considerado delito de menor
gravidade. De fato, se no fosse empregada a fraude, a vtima
jamais ter-se-ia prestado  relao sexual. Ressalve-se que o crime
de violao sexual mediante fraude  incompatvel no s com a
violncia real ou grave ameaa, mas tambm com a violncia
presumida. Dessa forma, o curandeiro que, a pretexto de curar os
males de uma menina de 13 anos, mantm com ela conjuno
carnal no responder pelo crime em estudo, mas sim pelo delito de
estupro de vulnervel (CP, art. 217-A, introduzido pela Lei n.
12.015/2009) -- anteriormente a sua conduta era enquadrada no art.
213 c/c o art. 224 do CP (atualmente revogado).
      A conduta do agente tanto pode consistir em induzir a vtima em
erro como em aproveitar-se do erro dela. Na primeira hiptese, o
prprio sujeito ativo provoca o erro na vtima; j na segunda, a
vtima espontaneamente incorre em erro, mas o agente se aproveita
dessa situao para manter com ela conjuno carnal ou praticar
outro ato libidinoso. O erro pode se dar quanto  identidade do agente
ou quanto  legitimidade da obteno da prestao sexual51. Veja
estes exemplos mencionados na doutrina: agente que adentra o
quarto da vtima na calada da noite e com ela mantm conjuno
carnal, supondo ela que seu marido voltou de viagem, ou ento
curandeiro que pratica atos libidinosos em mulher rstica sob o
argumento de que somente tais atos a livraro dos males que sofre. 
necessrio que o meio iludente seja apto a viciar o consentimento da
vtima, pois, se esta percebe a fraude e, ainda assim, consente na
prtica do ato sexual, no h falar no crime em tela. A fraude
grosseira, dessa forma, via de regra, no constitui meio iludente da
vontade da vtima; contudo, o juiz, em cada caso concreto, dever
analisar as condies pessoais da vtima, de forma a concluir se o
artifcio grosseiramente empregado seria apto a viciar sua vontade.
Com efeito, a fraude grosseiramente empregada pode no ser meio
hbil a enganar moa de grande metrpole, mas pode ser apta a
iludir uma adolescente do serto nordestino52.
      Alm desse meio executrio, consistente no emprego de fraude,
o tipo penal passou a contemplar uma frmula genrica,
consubstanciada na expresso: outro meio que impea ou dificulte a
livre manifestao de vontade da vtima. Certamente, se a vtima
estiver impossibilitada de oferecer resistncia por motivos como
embriaguez completa, narcotizao, o crime ser o de estupro de
vulnervel (CP, art. 217-A), cuja pena  muito mais gravosa que a
do delito em estudo.

3.2. Sujeito ativo
      Assim como no reformulado crime de estupro, tanto o homem
quanto a mulher podem praticar o delito em tela, pois o tipo penal faz
expressa referncia  conjuno carnal ou a outro ato libidinoso.
    Se o agente se enquadrar em uma das hipteses previstas no art.
226 do CP, a pena ser aumentada de quarta parte.

3.3. Sujeito passivo
      Tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeito passivo do
crime em questo, pois sob a nova rubrica: "violao sexual
mediante fraude", o Cdigo Penal passou a reprimir a conduta de ter
conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, de
forma que a mulher no  mais, exclusivamente, vtima do crime
em estudo.
      Note-se que tanto a mulher casta quanto a promscua esto sob a
proteo legal. Na realidade, antes das modificaes operadas pelas
Leis n. 11.106/2005 e 12.015/2009, a figura em comento continha um
elemento normativo do tipo consubstanciado na expresso "mulher
honesta", de forma que a prostituta, por exemplo, no se encontrava
acobertada pela tutela legal. Segundo Hungria, entendia-se como tal
"...no somente aquela cuja conduta, sob o ponto de vista da moral
sexual,  irrepreensvel, seno tambm aquela que ainda no rompeu
com o minimum de decncia exigido pelos bons costumes". Desse
modo, aquele que mantivesse conjuno carnal com uma mulher
liberada sexualmente, mediante fraude, no respondia pelo crime
em estudo, ficando a proteo penal reservada  mulher casta. Ora,
nos dias atuais, com o avano da liberdade sexual, no havia mais
como se falar em mulher "honesta" ou "desonesta" no que diz
respeito  sua conduta sexual, alm do que, em face do princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana, no se podia mais
admitir que a mulher, seja qual fosse a sua condio, ficasse
apartada da proteo penal no que diz respeito  sua liberdade sexual.
Por esse motivo, a Lei n. 11.106/2005 acabou por proscrever esse
elemento normativo.
     Do mesmo modo, o revogado pargrafo nico do art. 215
considerava como qualificado (Pena: recluso de 2 a 6 anos) o crime
praticado contra mulher virgem, menor de 18 e maior de 14 anos.
Deviam estar presentes as duas condies para que se configurasse a
qualificadora, pois o tipo penal no possua a conjuno alternativa
"ou". A Lei n. 12.015/2009 aboliu referida qualificadora.
     Note-se que se a vtima fosse maior de 14 e menor de 18 anos, e
no fosse mais virgem, o agente respondia pelo crime de corrupo
de menores (CP, art. 218). Sucede que, com a nova redao do
mencionado dispositivo legal, determinada pela Lei n. 12.015/2009, a
prtica de ato de libidinagem em tais circunstncias deixou de ser
considerada fato tpico, constituindo verdadeira abolitio criminis.
    Se a vtima for menor de 14 anos, haver o crime de estupro de
vulnervel (CP, art. 217-A -- que constitua o antigo crime de
estupro com violncia presumida -- CP, art. 213 c/c o 224, a).



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de ter
conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum,
mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre
manifestao de vontade da vtima. Sobre a existncia de finalidade
especfica, consubstanciada na vontade de satisfazer a lascvia, vide
comentrios ao art. 213 do CP.
    Se o crime  cometido com o fim de obter vantagem
econmica, aplica-se tambm multa (CP, art. 215, pargrafo nico).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Assim como no crime de estupro, consuma-se com a introduo
completa ou incompleta do pnis na cavidade vaginal da mulher, no
caso de conjuno carnal, ou com a prtica de atos libidinosos
diversos. A tentativa  perfeitamente possvel. Assim, o crime ser
tentado se, por exemplo, um curandeiro, ao solicitar os favores
sexuais de mulher rstica sob o argumento de que curar seus males,
 surpreendido no momento em que est prestes a introduzir seu
rgo genital na vagina da mulher.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Est prevista no caput do art. 215.


6.2. Q ualificada
     Est contemplada no pargrafo nico do art. 215, com a nova
redao determinada pela Lei n. 12.015/2009: "Se o crime 
cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se
tambm multa". Nesse aspecto, a lei agravou a situao do ru, pois
no havia qualquer previso legal sobre a pena de multa, se existente
a finalidade econmica. Mencione-se que no  necessria a efetiva
obteno da vantagem econmica para que se configure o delito,
bastando que se comprove tal finalidade.
6.3. Causa de aumento de pena (art. 234-A)
     Vide comentrios constantes no captulo "Disposies Gerais".




   Art. 216.                            Art. 216.
  Atentado ao                           Atentado
     pudor                              ao pudor
   mediante                             mediante
    fraude                               fraude
  Induzir
  algum,
  mediante
  fraude,     a
  praticar ou
  submeter-se
   prtica de
  ato
  libidinoso
libidinoso
diverso da
                  Art.     7
conjuno
                  Revogam-
carnal:
                  se os arts.
(Redao
                  214, 216,
dada      pela
                  223, 224 e
Lei         n.
                  232      do
11.106/2005)      Decreto-
Pena        --    Lei       n.
recluso, de      2.848, de 7
1 (um) a 2        de
(dois) anos.      dezembro
Pargrafo         de 1940 --
nico. Se a       Cdigo
vtima           Penal, e a
menor de 18       Lei       n.
(dezoito) e       2.252, de
maior de 14       1 de julho
(catorze)
  (catorze)      de 1954.
  anos:
  (Redao
  dada      pela
  Lei         n.
  11.106/2005)
  Pena        --
  recluso, de
  2 (dois) a 4
  (quatro)
  anos.


CONSIDERAES GERAIS
      Dispunha o art. 216 do Cdigo Penal, com a redao
determinada pela Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005: "Induzir
algum, mediante fraude, a praticar ou submeter-se  prtica de ato
libidinoso diverso da conjuno carnal. Pena -- recluso, de 1 (um)
a 2 (dois) anos. Pargrafo nico. Se a vtima  menor de 18 (dezoito)
e maior de 14 (quatorze) anos. Pena -- recluso, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos". Mencionado dispositivo legal acabou por ser
revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009. No se trata,
contudo, de abolitio criminis, pois os elementos do aludido tipo penal
acabaram por ser abarcados pelo crime do art. 215 do CP, o qual
passou a reprimir a conduta de: "Ter conjuno carnal ou praticar
outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que
impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima: Pena
-- recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Pargrafo nico. Se o crime 
cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm
multa".
     Dentre as modificaes legais, destaca-se que: (a) o crime de
violao sexual mediante fraude (antigo delito de posse sexual
mediante fraude) se perfazer no s com a obteno fraudulenta da
cpula vagnica, mas tambm de qualquer outro ato libidinoso
diverso; (b) a qualificadora do pargrafo nico foi abolida (se a
vtima  menor de 18 e maior de 14 anos; (c) foi inserida a pena de
multa quando existente o fim de obter vantagem econmica.
    Sobre o tema, vide comentrios ao art. 215 do CP.




                                            Art. 216-
      Art. 216-A.
                                               A.
       Assdio
                                            Assdio
        sexual
                                             sexual
  Constranger
  algum com o
  intuito de obter
  vantagem ou
  favorecimento
sexual,
prevalecendo-
se o agente da
sua condio
de     superior    2 A
hierrquico ou    pena      
ascendncia       aumentada
inerentes    ao   em at um
exerccio de      tero se a
emprego,          vtima 
cargo        ou   menor de
funo:           18
(Acrescentado     (dezoito)
pela Lei n.       anos.
10.224/2001)
Pena         --
deteno, de 1
(um) a 2 (dois)
  anos.
  Pargrafo
  nico.
  (Vetado.)


Art. 216-A -- ASSDIO SEXUAL
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Elemento normativo. 3.3. Sujeito ativo. 3.4.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Causa de>aumento de
   pena(art. 216-A,  2). 6.3. Causa de aumento de pena (art. 234-
   A). 6.4. Causa de aumento de pena (art. 226). 7. Espcies de
   assdio. 8. Ao penal. Procedimento.



1. CONCEITO
      O art. 216-A foi introduzido no Cdigo Penal pela Lei n. 10.224,
de 15-5-2001. Sua redao  a seguinte: "Constranger algum com o
intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se
o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia
inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo: Pena --
deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos". A Lei n. 10.224/2001 foi
publicada em 16-5-2001, quando entrou em vigor, no se aplicando,
portanto, aos fatos cometidos antes dessa data. Por se tratar de norma
incriminadora,  irretroativa.



2. OBJETO JURDICO
     Cuida-se de crime contra a dignidade sexual, no qual se tutela a
liberdade sexual do assediado. Contudo, a lei tambm procurou
proteger a sua tranquilidade e paz de esprito, impedindo que o
exerccio de sua atividade se torne um constante embarao ou
suplcio. Nesse sentido, Damsio de Jesus: "a leitura do dispositivo
em apreo, entretanto, leva-nos a concluir sobre a existncia,
concomitante, de outros bens jurdicos (delito pluriofensivo: honra e
direito a no ser discriminado no trabalho ou nas relaes
educacionais)" 53.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     A ao nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger,
que significa forar, compelir. Ao contrrio do estupro e do revogado
atentado violento ao pudor, no caracteriza assdio sexual o
constrangimento praticado mediante o emprego de violncia ou
grave ameaa, j que tais meios no constaram como elementares
do tipo do assdio. Desse modo, a conduta tipificada no  a de
violentar a vtima e sim a de apenas embara-la. No  qualquer
gracejo, contudo, que caracteriza o assdio, mas to somente "a
importunao sria, grave, ofensiva, chantagiosa ou ameaadora a
algum subordinado" 54. Alis, sobre a ao nuclear tpica assevera
Laerte I. Marzago que "no obstante o fato de o verbo constranger
ser transitivo, por tal exigir complementos, na forma como foi
empregado pelo legislador na figura do art. 216-A, tem-se o objeto
direto `algum', porm, inexiste o objeto indireto `constranger a
que?'. Buscando dar sentido ao termo empregado, entende-se que o
mesmo foi utilizado no sentido de causar  vtima embarao ou
constrangimento" 55.
      Trata-se de crime de ao livre. O assdio pode ser realizado
verbalmente, por escrito ou por gestos. A doutrina no  unnime
quanto  possibilidade do emprego de violncia ou grave ameaa
para a execuo do delito, uma vez que o emprego de tais meios
para obter vantagem ou favorecimento sexual pode configurar o
crime de estupro (com a nova redao conferida pela Lei n.
12.015/2009) 56. Entendemos que, diferentemente do estupro, o delito
em tela no pode ser praticado mediante violncia nem grave
ameaa, uma vez que, se a lei quisesse alcanar tais meios, t-los-ia
mencionado expressamente, tal como o fez no vizinho art. 213 e no
revogado art. 214. No o fazendo, preservou o tipo para as
importunaes menos graves, mas idneas a turbar o bem-estar
interior do ofendido. No caso de ocorrer o emprego de uma ameaa
mais especfica, ou seja, que diga respeito  perda de algum
benefcio relacionado ao trabalho, ou a promessa de reprovao, no
caso de estudante, a conduta dever configurar crime sexual, no qual
o constrangimento se d por meio de grave ameaa, como o estupro.

3.2. Elemento normativo
     Trata-se do chamado "assdio laboral", pois o legislador
somente tipificou o assdio decorrente de relao de trabalho. A lei
exige que o crime seja praticado por agente que se prevalea de sua
condio hierarquicamente superior ou de sua ascendncia, qualquer
delas inerente ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Desse
modo, a importunao feita sem o concurso dessa elementar, como,
por exemplo, uma "cantada" vulgar na rua, poder caracterizar a
contraveno penal descrita no art. 61 da LCP, mas no o delito em
questo. De acordo com Luiz Flvio Gomes, "na superioridade
hierrquica h uma escala, h degraus da relao empregatcia (h
uma carreira). Na ascendncia no h degraus, no h carreira. H
s uma posio de domnio, de influncia, de respeito e s vezes de
temor. Remarque-se que a lei fala em `emprego, cargo ou funo'.
Emprego: relaes privadas. Cargo ou funo: relaes pblicas" 57.
O agente aproveita-se, abusa dessa relao de superioridade
hierrquica ou ascendncia para obter favores de natureza sexual.
No basta, apenas, que o assdio seja praticado no exerccio do
emprego, cargo ou funo. Exige-se que o agente efetivamente se
prevalea dessa superioridade para constranger a vtima a ceder a
seus desejos sexuais.
      Em razo do veto presidencial, no  abrangido pela figura
tpica o assdio exercido pelo agente que se prevalece de relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. Importa no
confundir tal situao com a da empregada domstica, pois aqui h
perfeitamente uma relao empregatcia, estando ela sujeita 
ascendncia de seu patro, sendo certo que o assdio praticado
contra a empregada domstica enquadra-se perfeitamente na figura
tpica em estudo58. Quanto  diarista, ela tambm pode ser sujeito
passivo desse crime, "visto que, ainda que passageiramente,
encontra-se inferiorizada na relao laboral" 59.
    Em decorrncia desse mesmo veto presidencial, o tipo penal
tambm no abarca a conduta de assediar sexualmente com abuso
ou violao de dever inerente a ofcio ou ministrio ( aquele
exercido por padres, freiras, pastores).
     No que diz respeito ao assdio sexual exercido entre professores
e alunos, a doutrina no  unnime quanto  configurao do crime,
pois "ainda que o professor de instituio pblica exera cargo ou
funo, sua relao com o aluno  inerente  docncia, no prevista
no limitado tipo penal em exame" 60. Entendemos, no entanto, que,
no caso do professor que assedia sua aluna, ameaando-a no
desempenho escolar, constrangendo-a com a possibilidade de sua
reprovao, caracteriza-se uma relao de sujeio autorizadora do
assdio sexual. Por outro lado, em cursos preparatrios para
vestibular ou concursos, no h que se falar no delito em questo, a
menos que exista algum instrumento de coero, como a ameaa de
prestar informaes desairosas sobre o candidato etc.

3.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, j que a lei exige que o agente se
prevalea da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia
inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Quanto ao
chamado "assdio ambiental", "consiste na possibilidade de qualquer
pessoa assediar outra, no ambiente de trabalho, independentemente
de qualquer hierarquia ou ascendncia.  o que ocorre, por exemplo,
com a figura tpica central do assdio na legislao espanhola, onde a
relao de superioridade  mera causa de aumento de pena" 61. No
 alcanado pela norma do art. 216-A, podendo configurar outra
infrao penal.

3.4. Sujeito passivo
      S pode ser vtima desse crime a pessoa (homem ou mulher)
que esteja em uma posio subalterna ao agente, de maneira que
possa ser atingida por eventuais represlias.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
constranger a vtima. Exige-se, alm daquele, o elemento subjetivo
do tipo: a finalidade de obter vantagem ou favorecimento sexual.
No ocorre o crime, por falta do elemento subjetivo, "... quando o
sujeito ativo objetivar uma relao duradoura, um namoro efetivo,
por exemplo. Na verdade, esse crime somente pode ocorrer quando
o superior constranger o subalterno a prestar-lhe, contrariamente,
`favores sexuais', mesmo que no os consiga" 62. A vantagem ou o
favorecimento sexual pode ser para o prprio agente ou para outrem
(p. ex., um amigo), ainda que este desconhea esse propsito do
agente 63. Caso o terceiro tenha cincia e queira a obteno desses
benefcios sexuais, haver o concurso de pessoas64.
5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com o ato de constranger a vtima. No  delito
habitual. Basta to somente a prtica de um nico ato para que o
crime se repute consumado. Por se tratar de crime formal, 
prescindvel que o agente efetivamente obtenha a vantagem ou o
favorecimento sexual. A efetiva obteno desta constitui mero
exaurimento do crime.
    A tentativa, em tese,  admissvel quando, empregado o meio
capaz de produzir o constrangimento, este no chegar ao
conhecimento da vtima ou esta no se sentir intimidada pelas
manobras inoportunas.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Est prevista no art. 216-A.

6.2. Causa de aumento de pena (art. 216-A,  2o)
     Est prevista no art. 216-A,  2, do CP. De acordo com a nova
causa de aumento de pena, acrescentada pela Lei n. 12.015/2009, a
sano  aumentada em at um tero se a vtima  menor de 18
anos. Trata-se de novatio legis in pejus, no podendo retroagir para
alcanar fatos praticados antes de sua entrada em vigor. Mencione-
se que a Lei incorreu em uma impropriedade tcnica, pois, sem que
houvesse a previso de um anterior  1, introduziu um  2. Na
realidade, a previso legal deveria constar de um pargrafo nico.

6.3. Causa de aumento de pena (art. 234-A)
     Vide comentrios constantes no captulo "Disposies Gerais".

6.4. Causa de aumento de pena (art. 226)
      O art. 226 do Cdigo Penal dispunha que a pena seria
aumentada de quarta parte em todas as situaes mencionadas nos
trs incisos desse artigo: (a) se o crime fosse cometido com o
concurso de duas ou mais pessoas (inciso I); (b) se o agente fosse
descendente, pai adotivo, padrasto, irmo, tutor ou curador, preceptor
ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tivesse
autoridade sobre ela (inciso II); (c) se o agente fosse casado (inciso
III).
    Com o advento da Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, o
dispositivo passou a ser assim redigido: "A pena  aumentada: I -- de
quarta parte, se o crime  cometido com o concurso de 2 (duas) ou
mais pessoas; II -- de metade, se o agente  ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador,
preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem
autoridade sobre ela". Passemos  sua anlise.
    Dessa forma, a pena  aumentada:
      a) De quarta parte, se o crime  cometido com o concurso de
duas ou mais pessoas (inciso I): a Lei n. 11.106, de 28 de maro de
2005, que entrou em vigor em 29 de maro de 2005, data de sua
publicao, nesse aspecto, praticamente no operou qualquer
alterao substancial no inciso I, dado que, na redao anterior do
art. 226, o aumento de quarta parte j era genericamente previsto no
caput desse artigo. A redao atual desse dispositivo penal apenas
cuidou de prever especificamente para a hiptese do inciso I o limite
de aumento de pena de quarta parte. Assim, no caso, tal alterao
no implicou reformatio in pejus, dado que a lei manteve o
tratamento penal anterior. No piorou nem melhorou a situao do
ru. Essa majorante  perfeitamente aplicvel ao crime de assdio
sexual.
     b) De metade, se o agente  ascendente, padrasto ou madrasta,
tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade
sobre ela (inciso II): a Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, nessa
parte, operou algumas modificaes substanciais. Em primeiro lugar,
o limite de aumento de pena foi modificado: a pena ser aumentada
de metade, e no mais de quarta parte, se presente uma das situaes
descritas no inciso II. Assim, a lei tornou mais gravosa a reprimenda
penal, de forma que no poder retroagir para prejudicar o ru. Em
segundo lugar, foi ampliado o rol do inciso II do art. 226, de forma
que tambm incide o aumento de pena se o sujeito ativo for
madrasta, tio, cnjuge ou companheiro da vtima. Quanto a essas
modificaes operadas pela nova Lei, estamos diante, novamente, de
uma reformatio in pejus, uma vez que ampliou o rol de pessoas que se
sujeitaro ao aumento de pena previsto no inciso II, no podendo, por
mais esse motivo, retroagir para prejudicar o ru. Finalmente, a nova
Lei aboliu a distino entre "ascendente" e "pai adotivo", em face da
Constituio Federal, que veda tal diferenciao, utilizando-se apenas
da primeira denominao.
     A majorante em estudo  aplicvel ao delito em tela, mas
somente em parte, pois a figura do preceptor ou empregador se
insere na condio de superior hierrquico ou ascendncia, inerentes
ao exerccio de emprego, cargo ou funo (elemento normativo do
tipo). Desse modo, por j constiturem elemento do tipo penal, no
podem servir novamente para ocasionar a majorao da pena.
Impede-se a dupla valorao de um mesmo fato. Do contrrio,
estaramos diante de um verdadeiro bis in idem65.

    Finalmente, pode suceder o concurso das causas de aumento de
pena acima citadas. Nos termos do pargrafo nico do art. 68 do
Cdigo Penal, o juiz pode limitar-se  aplicao da causa que mais
aumente, desprezando-se as demais.
     c) O inciso III foi revogado pela Lei n. 11.106, de 28 de maro
de 2005 e previa que a pena seria aumentada se o agente fosse
casado. Tal majorante era perfeitamente aplicvel ao crime de
assdio sexual. Por se tratar de novatio legis in mellius, retroage para
beneficiar o agente.



7. ESPCIES DE ASSDIO
      Assdio sexual por chantagem ("assdio sexual quid pro quo").
Encontra-se tambm previsto no art. 216-A do Cdigo Penal. Nesse
caso, o sujeito ativo no fica importunando a vtima, mas tenta
induzi-la, prometendo-lhe alguma vantagem ou benefcio, em troca
de favores sexuais. Segundo Rodolfo Pamplona Filho, essa forma 
conhecida como assdio sexual quid pro quo, que quer dizer,
literalmente, "isto por aquilo" 66.
     Assdio sexual ambiental.  a forma tratada no item 3.3. No
foi prevista pela Lei n. 10.224, de 15-5-2001.
     Assdio moral. De acordo com Luiz Flvio Gomes, "no assdio
moral o que se pretende  o enquadramento do empregado, a
eliminao de sua autodeterminao no trabalho ou a degradao
das suas condies pessoais no trabalho, que traz consequncias
drsticas para a integridade fsica e psquica do trabalhador. Em
suma, sua transformao em um rob. O comportamento do
industrial Maxime Bonnet (consoante o OESP, de 26-5-2001, p. A17),
que no permitia que suas operrias sorrissem ou levantassem a
cabea de suas mquinas de costura durante o trabalho,  citado
como exemplo tpico de assdio moral. Sintomas desse assdio na
vtima: perda da vontade de sorrir, depresso, perda da
autoconfiana, isolamento etc., chegando-se s vezes ao suicdio" 67.
Essa forma de assdio tambm no foi prevista pela Lei n. 10.224, de
15-5-2001.
            Assdio mediante violncia ou grave ameaa. No  assdio,
      mas estupro ou atentado violento ao pudor, tentados ou consumados.
      Se a ameaa no for grave e, especificamente, relacionar-se com a
      atividade em que existe a subordinao, poder ocorrer o delito de
      assdio sexual. Por exemplo: professor que ameaa no dar dez para
      a aluna. A gravidade deve ser aferida de acordo com as
      peculiaridades do caso concreto e com a importncia que o fato tiver
      para cada vtima.



      8. AO PENAL. PROCEDIMENTO
           Antes das modificaes operadas pela Lei n. 12.015/2009,
      tratava-se de crime de ao penal privada. No entanto, com a nova
      redao do art. 225 do CP, "Nos crimes definidos nos Captulos I e II
      deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada 
      representao. Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante
      ao penal pblica incondicionada se a vtima  menor de 18
      (dezoito) anos ou pessoa vulnervel".




1 Vide Fernando Capez e Stela Prado, Trfico de pessoa e o bem jurdico em
face da Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, in Trfico de pessoas, Laerte
Marzago (coord.), So Paulo, Quartier Latin, 2010.
2 Nlson Hungria, Romo Crtes de Lacerda e Heleno Cludio Fragoso,
Comentrios ao Cdigo Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1983, v. 8, p. 93.
3 Nlson Hungria et al.,ob. cit., v. 8, p. 77.
4 Paulo Jos da Costa , Comentrios ao Cdigo Penal, 7. ed., So Paulo, Saraiva,
2002, p. 709-710.
5 Damsio de Jesus, Trfico internacional de mulheres e crianas -- Brasil, So
Paulo, Saraiva, 2003, p. 213-214.
6 Ingo W. Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988, 4. ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006,
p. 60.
7 Vander Ferreira Andrade, A dignidade da pessoa humana como valor-fonte da
ordem jurdica, dissertao apresentada  Banca Examinadora da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, como exigncia parcial para a obteno do
ttulo de Mestre em Direito (Filosofia do Direito e do Estado), sob orientao do
Professor Cludio de Cicco, So Paulo, 2002, p. 3.
8 Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 8. ed., So Paulo, Saraiva, 2000, p.
48.
9 Ricardo Cunha Chimenti, Marisa Ferreira dos Santos, Mrcio Fernando Elias
Rosa e Fernando Capez, Curso de direito constitucional, 5. ed., So Paulo, Saraiva,
2008, p. 34.
10 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 8, p. 123.
11 TJRS: "A introduo de dedos na vagina da ofendida caracteriza o delito de
atentado violento ao pudor, e no o de estupro, pois que neste  o componente do
tipo a conjuno carnal" (AC, Rel. Ladislau Fernando Rhnelt, RT, 549/382)
(apud Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 862).
12 "Penal. Recurso Especial. Atentado violento ao pudor. Ausncia de contato
fsico entre o agente e a vtima. No caracterizao do crime. Para a
caracterizao do crime de atentado violento ao pudor  imprescindvel que o
agente, na realizao do ato libidinoso, mantenha contato corporal com a vtima,
pois, sem a sua participao fsica ativa ou passiva, o delito no se configura. No
comete o crime tipificado no art. 214, CP, o ancio que, em face da recusa da
vtima, menor de 7 anos, em tocar seu membro viril, masturba-se em sua
presena. Recurso especial conhecido e provido" (STJ, 6 Turma, REsp 63.509-
RS, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 3-3-1997).
13 Na antiga sistemtica do Cdigo Penal, o agente respondia pelo crime de
corrupo de menores, se a vtima fosse maior de 14 e menor de 18 anos. Caso
esta fosse menor de 14 anos, o fato era considerado atpico. Podia, no entanto, a
sua conduta caracterizar o delito de constrangimento ilegal. Com a inovao
legal, no h mais falar em crime de corrupo de menores, se a vtima for
maior de 14 e menor de 18 anos, sendo o fato considerado atpico. Haver, como
j dito, apenas o crime do art. 218, se a vtima for menor de 14 anos.
14 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 859.
15     Luiz Flvio       Gomes, Claus Roxin no Brasil. Disponvel em:
<www.ielf.com.br>. Acesso em: 7-7-2003. Celso Delmanto igualmente sustenta
que, no caso de simples contato corporal lascivo (abraos e beijos), em virtude
da pena cominada ao atentado violento ao pudor e de sua natureza hedionda,
deve o delito ser desclassificado para a contraveno penal de importunao
ofensiva ao pudor (LCP, art. 61) Cdigo Penal comentado, cit., p. 417).
16 Damsio E. de Jesus, Direito penal; parte especial, 14. ed., So Paulo, Saraiva,
1999, v. 3, p. 103-4. Esse, na realidade,  o entendimento adotado pelos
doutrinadores mais antigos. Com efeito, para Nlson Hungria, se o beijo for dado
de modo lascivo ou com fim ertico poder ser enquadrado no conceito de ato
libidinoso ( Comentrios, cit., v. 8, p. 123).
Igualmente, para Noronha, se o beijo na boca for dado, por meio de violncia ou
ameaa, num impulso de luxria ou volpia, constitui ato de libidinagem (E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 6).
17 Em sentido contrrio: TJRS: "Apalpadela dos seios de menor. Atentado
violento ao pudor. Proporcionalidade. Desclassificao. Ato obsceno. O ato de
apalpar os seios da vtima, criana de 12 anos de idade, merece reprimenda, mas
na proporcionalidade com a gravidade do fato que, diferentemente de outros, no
atinge as caractersticas de violncia e repdio do atentado violento ao pudor. A
resposta jurisprudencial pretendida daria ao fato a mesma sano de um
homicdio simples, o que evidencia a desproporo entre a ao e sano
alvitrada no recurso da acusao. A presuno de violncia no pode atingir o
injusto. Reprimenda necessria que se faz com a desclassificao do delito, tal
como promovida na sentena. O crime  de ato obsceno tipificado no art. 233 do
CP" (AC 70000765230, Rel. Aramis Nassif, j. 22-3-2000).
18 Art. 217-A: "Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos: Pena -- recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos".
19 Sobre o tema, vide comentrios ao novo art. 217-A.
20 STF: " coautor do estupro quem, portando arma, contribui para aterrorizar a
vtima enquanto outrem a posui sexualmente" ( RT, 543/466).
21 Nlson Hungria et al., Comentrios, cit., v. 8, p. 114; E. Magalhes Noronha,
Direito penal, 19. ed., So Paulo, Saraiva, 1988, v. 3, p. 105.
22 Celso Delmanto et al., Cdigo Penal comentado, 5. ed., So Paulo, Renovar,
2000, p. 413.
23 STJ: "1. A Lei 11.340/06 buscou proteger no s a vtima que coabita com o
agressor, mas tambm aquela que, no passado, j tenha convivido no mesmo
domiclio, contanto que haja nexo entre a agresso e a relao ntima de afeto
que j existiu entre os dois. 2. A conduta atribuda ao ex-companheiro da vtima
amolda-se, em tese, ao disposto no art. 7, inciso I, da Lei 11.340/06, que visa a
coibir a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda a
integridade ou a sade corporal da mulher, a violncia psicolgica e a violncia
moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou
injria" (STJ, Terceira Seo, CComp 102832/MG, Rel. Min. Napoleo Nunes
Maia Filho, j. 25-3-2009, DJe , 22-4-2009). STJ: "1. A Lei n. 11.340/2006,
denominada Lei Maria da Penha, em seu art. 5, inc. III, caracteriza como
violncia domstica aquela em que o agressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitao. Contudo, necessrio se faz salientar
que a aplicabilidade da mencionada legislao a relaes ntimas de afeto como
o namoro deve ser analisada em face do caso concreto. No se pode ampliar o
termo -- relao ntima de afeto -- para abarcar um relacionamento passageiro,
fugaz ou espordico" (STJ, Terceira Seo, CComp 100654/MG, Rel. Min.
Laurita Vaz, j. 25-3-2009, DJe , 13-5-2009).
24 De acordo com o art. 224 presumia-se a violncia, se a vtima no fosse
maior de 14 anos, o que inclua o dia do 14aniversrio da ofendida.
25 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Manual, cit., v. 3, p. 117; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 415; Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal, cit., p.
419.
26 Alis, no tocante ao revogado delito de atentado violento ao pudor, que
abrangia a prtica dos atos libidinosos diversos da conjuno carnal, havia os
seguintes posicionamentos:
1) No h necessidade da finalidade especial consubstanciada na vontade de
saciar a paixo lasciva, pois o tipo penal no faz meno a ela. O agente deve ter
conscincia de que pratica ato libidinoso, mas no se exige a inteno de
desafogar a luxria. O motivo pode ser outro que no o de satisfazer a lascvia,
como o desprezo, o ridculo da vtima, embora a inteno seja sempre a mesma:
praticar ato que lese o pudor. Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito
penal, cit., v. 3, p. 134. No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit.,
v. 2, p. 4.
2) No basta que o ato seja atentatrio ao pudor:  preciso que haja o fim da
lascvia. Assim, "colidiria com o prprio sentido das palavras o dizer que comete
ato libidinoso o indivduo que, por exemplo, travando luta com a sua implicante
vizinha de habitao coletiva, lhe empunhasse os seios para subjug-la, ou lhe
sungasse as vestes para dar-lhe palmadas no traseiro, expondo-a ao escrnio dos
circunstantes" (Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 8, p. 1).
27 STJ: "Evidenciado que a vtima pode ter sido forada a permitir que com ela
se praticasse ato libidinoso diverso da conjuno carnal pelo paciente, que
tambm teria tentado, em tese, manter conjuno carnal com ento adolescente,
verifica-se a presena de indcios suficientes para a possvel caracterizao dos
delitos de atentado violento ao pudor consumado e o de estupro tentado, tornando-
se prematuro o trancamento da ao penal instaurada" (5 Turma, HC 22.456-
BA, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 26-11-2002, DJ , 3-2-2003, p. 328).
28 "O exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os
vestgios sensveis da infrao penal, por outros elementos de carter probatrio
existentes nos autos, notadamente os de natureza testemunhal ou documental"
(HC 23.898-MG, Rel. Min. Flix Fischer). "Estando os fatos descritos na
denncia, pode o juiz dar-lhes na sentena definio jurdica diversa, inclusive
quanto s circunstncias da infrao penal, porquanto o ru se defende daqueles
fatos e no de sua capitulao inicial. Ordem denegada" (STJ, 6 Turma, HC
25.097-RS, Rel. Min. Paulo Medina, j. 15-5-2003, DJ , 6-6-2003, p. 8).
29 STF, 1 Turma, HC 76.265-3-RS, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, 18-10-1996, p.
39847. No mesmo sentido: STF, 2 Turma, HC 70.118-3/SP, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJU, 28-5-1993, p. 10385; 1 Turma, HC 72.788-3/MG, Rel. Min.
Moreira Alves, DJU, 20-10-1995, p. 35259; e 2 Turma, HC 72.283-1/SP, Rel.
Min. Marco Aurlio, DJU, 9-6-1995, p. 17233. No mesmo sentido: STJ: "Penal.
Processual. Estupro e atentado violento ao pudor. Ausncia de exame de corpo
de delito. `Habeas Corpus'. A falta do exame de corpo de delito, por si s, no
serve para anular o processo, quando a condenao tem amparo em outros
elementos de prova, especialmente a testemunhal" (5 Turma, HC 10.162, Rel.
Min. Edson Vidigal, j. 2-9-1999, DJ , 27-9-1999, p. 106).
30 STF, HC 74.246-SP, 2 Turma, Rel.Min. Carlos Velloso, DJU, 13-12-1996, p.
50165.
31 STJ, HC 10.852-PR, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 21-10-1999, DJ , 22-
11-1999, p. 173.
STF: "Estupro. Prova. Exame de DNA. O exame de DNA no  essencial  valia
da concluso sobre a autoria do estupro. Descabe falar em cerceio de defesa
quando sequer foi requerido. Da mesma forma h de concluir-se quanto 
fragilidade da prova quando alicerada em depoimento da vtima, reconhecendo
o autor do delito, e do irmo que o surpreendeu ainda dentro da residncia" (HC
73.795-SP, 2 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 4-6-1996, DJ , 4-6-1996, p.
30605).
32 STJ, REsp 46.186-DF, 5  Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 4-12-1995, p.
42120.
33 Francisco de Assis do Rgo Monteiro Rocha, Curso de direito processual penal,
Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 355. No mesmo sentido: "Processo Penal.
Habeas corpus. Crime de estupro e atentado violento ao pudor. Sentena
condenatria. Anulao. Novo laudo pericial. Condenao fundada em outros
elementos de prova. Idoneidade. Na hiptese de crime de estupro e atentado
violento ao pudor, a palavra da vtima, corroborada por
p r o v a testemunhal idnea, tem relevante valor probante e autorizam a
condenao quando em sintonia com outros elementos de provas. Habeas
corpusdenegado" (STJ, HC 15.258-SP, 6 Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j. 22-5-
2001, DJ , 11-6-2001, p. 262). No mesmo sentido: "No obstante os laudos
periciais atestarem a inexistncia de atos libidinosos, de conjuno carnal e de
leses corporais, a palavra da vtima, de crucial importncia nesses delitos,
corroborada por prova testemunhal harmnica, autoriza a condenao que, para
ser elidida, demanda inegvel revolvimento ftico-probatrio, no condizente
com a via augusta do writ" (STJ, 6 Turma, HC 9.790-MG, Rel. Min. Fernando
Gonalves, j. 16-5-2000, DJ , 12-6-2000, p. 135). No mesmo sentido: 6 Turma,
HC 8.564-DF, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 8-6-1999, DJ , 28-6-1999, p. 154;
STJ, HC 10.852-PR, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 21-10-1999, DJ , 22-
11-1999, p. 173. Ainda no mesmo sentido: "1. Em se tratando de delito contra os
costumes, a palavra da ofendida ganha especial relevo. Aliada aos exames
periciais, ilide o argumento da negativa de autoria" (STF, 2 Turma, HC 79.788-
MG, Recurso em Habeas Corpus, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 2-5-2000, DJ , 17-8-
2001, p. 52); "Tratando-se de crime contra os costumes, se o depoimento da
vtima... no afronta a prova mas, antes, encontra razovel ressonncia no
contexto probatrio, se no se depara com justificativa plausvel para a admisso
de que sua verso  inverdica ou fantasiosa, no h, evidentemente, fundamento
legal para recusa da nica prova direta de que se dispe para elucidao da
autoria de fato delituoso" ( RT, 663/285); "Nos delitos de natureza sexual a palavra
da ofendida, dada a clandestinidade da infrao, assume preponderante
importncia, por ser a principal, se no a nica prova de que dispe a acusao
para demonstrar a responsabilidade do acusado" ( RT, 671/305); "Embora
verdadeiro o argumento de que a palavra da vtima, em crimes sexuais, tem
relevncia especial, no deve, contudo, ser recebida sem reservas, quando outros
elementos probatrios se apresentam em conflito com suas declaraes. Assim,
existindo dvida, ainda que nfima, no esprito do julgador, deve, naturalmente,
ser resolvida em favor do ru, pelo que merece provimento seu apelo, para
absolv-lo por falta de provas" ( RT, 681/330).
34 E. Magalhes Noronha, Curso de direito processual penal, 22. ed., So Paulo,
Saraiva, 1994, p. 113.
35 Nesse sentido: "Tratando-se de crime contra os costumes, se o depoimento da
vtima criana no afronta a prova, mas, antes, encontra razovel ressonncia no
contexto probatrio, se no se depara com justificativa plausvel para a admisso
de que sua verso  inverdica ou fantasiosa, no h, evidentemente, fundamento
legal para recusa da nica prova direta de que se dispe para elucidao da
autoria de fato delituoso" ( RT, 663/285). No mesmo sentido: RT, 673/353,
669/337, 727/462-3. "O depoimento infantil tem valor probatrio, especialmente
quando a criana narra fato de simples percepo visual e de fcil compreenso,
fazendo-o com pureza. E o convencimento aumenta quando ele  confortado
pelo conjunto probatrio" ( RT, 709/330).
36 "Trata-se, entre outras questes, de saber se, com o advento da Lei n.
12.015/2009, h continuidade delitiva entre os atos previstos antes separadamente
nos tipos de estupro (art. 213 do CP) e atentado violento ao pudor (art. 214 do
m esm o codex), agora reunidos em uma nica figura tpica (arts. 213 e 217-A
daquele cdigo). Assim, entendeu o Min. Relator que primeiramente se deveria
distinguir a natureza do novo tipo legal, se ele seria um tipo misto alternativo ou
um tipo misto cumulativo. Asseverou que, na espcie, estaria caracterizado um
tipo misto cumulativo quanto aos atos de penetrao, ou seja, dois tipos legais
esto contidos em uma nica descrio tpica. Logo, constranger algum 
conjuno carnal no ser o mesmo que constranger  prtica de outro ato
libidinoso de penetrao (sexo oral ou anal, por exemplo). Seria inadmissvel
reconhecer a fungibilidade (caracterstica dos tipos mistos alternativos) entre
diversas formas de penetrao. A fungibilidade poder ocorrer entre os demais
atos libidinosos que no a penetrao, a depender do caso concreto. Afirmou
ainda que, conforme a nova redao do tipo, o agente poder praticar a
conjuno carnal ou outros atos libidinosos. Dessa forma, se praticar, por mais de
uma vez, cpula vaginal, a depender do preenchimento dos requisitos do art. 71
ou do art. 71, pargrafo nico, do CP, poder, eventualmente, configurar-se
continuidade. Ou ento, se constranger vtima a mais de uma penetrao (por
exemplo, sexo anal duas vezes), de igual modo, poder ser beneficiado com a
pena do crime continuado. Contudo, se pratica uma penetrao vaginal e outra
anal, nesse caso, jamais ser possvel a caracterizao de continuidade, assim
como sucedia com o regramento anterior.  que a execuo de uma forma
nunca ser similar  de outra, so condutas distintas. Com esse entendimento, a
Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, afastou a possibilidade de
continuidade delitiva entre o delito de estupro em relao ao atentado violento ao
pudor" (STJ, HC 104.724/MS, Rel. originrio Min. Jorge Mussi, Rel. para acrdo
Min. Felix Fischer, j. 22-6-2010).
37 Vale aqui transcrever antiga discusso que pairava sobre os delitos de estupro
e atentado violento ao pudor contra vtima menor de 14 anos. A CF/88, em seu art.
227,  4, recomendou punio mais severa ao autores de abuso, violncia e
explorao sexual contra a criana. Atendendo a esse mandamento, a Lei n.
8.069 (ECA), promulgada em 13 de julho de 1990, em seu art. 263, acrescentou
pargrafo nico aos arts. 213 e 214 do CP, agravando as penas dos crimes de
estupro e atentado violento ao pudor sempre que forem praticados contra vtima
menor de 14 anos. No estupro, a pena passou a ser de 4 a 10 anos de recluso; no
atentado violento ao pudor, a pena passou a ser de 3 a 9 anos de recluso. Assim,
com a modificao trazida pelo ECA, estupro praticado contra mulher adulta
permaneceu com a pena de 3 a 8 anos de recluso, enquanto o praticado contra
ofendida menor de 14 anos passou a ser punido com a pena de 4 a 10 anos de
recluso. Do mesmo modo, o atentado violento ao pudor praticado contra
homem ou mulher continuou a sofrer a apenao de 2 a 7 anos de recluso, e o
cometido contra vtima menor de 14 anos passou a ser apenado com 3 a 9 anos
de recluso. Tudo correto. No estupro, 3 a 8 e 4 a 10, conforme a vtima seja ou
no menor de 14 anos. Mesma situao no atentado violento ao pudor: 2 a 7 e 3 a
9, dependendo da idade do ofendido.
A modificao s entrou em vigor no dia 12 de outubro de 1990, uma vez que o
ECA teve um perodo de vacatio legis equivalente a 90 dias.
Ocorre que, durante o perodo situado entre a promulgao e a entrada em vigor
do ECA, isto , de 13 de julho a 12 de outubro, mais precisamente no dia 26 de
julho, entrou em vigor a Lei dos Crimes Hediondos. Essa lei elevou as penas do
estupro e do atentado violento ao pudor para 6 a 10 anos de recluso. Portanto, o
estupro teve sua pena aumentada de 3 a 8 para 6 a 10 anos de recluso, enquanto
no atentado violento ao pudor passou de 2 a 7 para 6 a 10 anos de recluso. Para
completar, essa mesma lei mandou ainda acrescer de metade a pena desses
crimes quando fossem praticados contra vtima no maior de 14 anos.
A situao, portanto, ficou assim:
a) estupro contra vtima adulta: pena de 6 a 10 anos de recluso;
b) estupro contra vtima no maior de 14 anos: pena de 9 (6 mais metade) a 15
(10 mais metade) anos de recluso;
c) atentado violento ao pudor contra adulto: pena de 6 a 10 anos de recluso;
d) atentado violento ao pudor contra vtima no maior de 14 anos: pena de 9 a 15
anos de recluso.
Pois bem. Chega o dia 12 de outubro e entra em vigor o ECA. E agora? A pena
do estupro e do atentado violento ao pudor, quando praticados contra vtima
menor de 14 anos, diminuiu de 9 a 15 anos de recluso para, respectivamente, 4
a 10 e 3 a 9? Convm lembrar que o ECA, visando agravar a situao de quem
cometesse violncia sexual contra criana, aumentou, na poca, as penas do
estupro para 4 a 10 anos e as do atentado violento ao pudor para 3 a 9 anos de
recluso. No entanto, com as novas penas trazidas pela Lei dos Crimes
Hediondos, a alterao ficou totalmente sem sentido: um estupro contra ofendida
adulta  punido com pena de recluso de 6 a 10 anos. E o praticado contra vtima
menor de 14 anos? Somente seria punido com 4 a 10 anos?
Fica a questo: como se resolve o conflito intertemporal entre o ECA e a Lei dos
Crimes Hediondos? Prevalece a lei que foi promulgada posteriormente ou a que
entrou em vigor depois?
Se entendermos que lei posterior  a que entra em vigor depois, h de prevalecer
o ECA. Nesse caso, o legislador teria criado a absurda e injusta situao de o
estupro praticado contra adulta ser apenado com 6 a 10, e de o cometido contra
vtima menor de 14 anos ser punido somente com 4 a 10 anos de recluso.
Igualmente, no atentado violento ao pudor, se cometido contra adulto seria punido
com 6 a 10, enquanto se praticado contra criana seria apenado com 3 a 9 anos
de recluso.
Prevalecendo a lei promulgada posteriormente, no haveria impropriedade.
Contudo, a questo no  criar ou no situao injusta, mas resolver conflito
intertemporal de leis. Afinal, qual  a lei posterior?  a Lei dos Crimes Hediondos,
estando completamente revogado o art. 263 do ECA.  um caso de lei que foi
revogada durante o perodo de vacatio legis, antes mesmo de entrar em vigor.
Para efeito de revogao da lei, deve ser observado o princpio de que posterior 
a que foi promulgada em ltimo lugar, independentemente das datas da
publicao ou da entrada em vigor. Damsio E. de Jesus  partidrio dessa
corrente. Essa tambm  a posio do STJ, em reiterados acrdos, tornando
pacfico o entendimento de que o art. 263 do ECA foi revogado antes mesmo de
entrar em vigor (STJ, 6Turma, REsp 20.726-SP, Rel. Min. Costa Leite, v. u.,
DJU, 1-6-1992, p. 8060). No h mesmo qualquer dvida. Promulgao  o ato
jurdico-constitucional pelo qual se atesta a existncia de uma lei votada e
aprovada pelo Poder Legislativo. A lei, portanto, j existe a partir de sua
promulgao. A entrada em vigor relaciona-se com o plano da eficcia e no da
existncia. Lei posterior  a que existe depois, e no a que passou a gerar efeitos
depois. Por conseguinte, a Lei dos Crimes Hediondos  lei posterior, por ter sido
promulgada depois. Acabou a polmica. Estupro e atentado violento ao pudor
contra vtima adulta: pena de 6 a 10 anos de recluso; contra vtima no maior de
14 anos: pena de 9 a 15 anos de recluso.
Revogao dos dispositivos do ECA relativos ao estupro e ao atentado violento ao
pudor. A questo acabou por perder todo o interesse depois que a Lei n. 9.281, de
4 de junho de 1996, revogou expressamente o pargrafo nico dos arts. 213 e 214
do CP (acrescentados pelo ECA), que tratavam do estupro e do atentado violento
ao pudor praticados contra vtima menor de 14 anos.
38 Mencione-se que o efeito da deciso era ex nunc , sem retroagir, o que dava
aos condenados que j cumpriram suas penas integralmente no regime fechado
direito a indenizao por eventual abuso na execuo da pena, de acordo com
ressalva feita expressamente pelo Pleno do STF.
39 Sustentvamos que, no caso, no havia que falar em ofensa ao princpio
constitucional da individualizao da pena (art. 5, XLVI), uma vez que o prprio
constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes
definidos como hediondos, ao trfico ilcito de entorpecentes, ao terrorismo e 
tortura, no excluindo desse maior rigor a proibio da progresso de regime.
Tratamento mais severo  aquele que implica maior, e no igual severidade.
Tratar-se-ia de mandamento superior especfico para esses crimes, que deveria
prevalecer sobre o princpio genrico da individualizao da pena (CF, art. 5 ,
XLVI). O condenado pela prtica de crime hediondo, terrorismo ou trfico ilcito
de entorpecentes teve direito  individualizao na dosimetria penal, nos termos
do art. 68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu sexo e grau
de periculosidade e, ainda por cima, teve a possibilidade de obter livramento
condicional aps o cumprimento de 2/3 da pena. No se pode, em vista disso,
considerar violado referido princpio, principalmente quando ele  restringido
para atendimento de regra mais especfica (CF, art. 5 , XLIII), bem como para
evitar a proteo insuficiente de bens jurdicos a que o constituinte se obrigou a
defender no caput desse mesmo art. 5>, quais sejam, a vida, o patrimnio e a
segurana da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode acoimar de
"cruel" o cumprimento de uma pena no regime fechado, sem direito a passagem
para a colnia penal agrcola ou a liberdade plena (caso do regime aberto, na
forma como se processa na prtica), na hiptese de homicidas, sequestradores,
estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo modo, no consta em
nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior no poderia
estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos
considerados pelo prprio constituinte como de grande temibilidade social.
Finalmente, o princpio da dignidade humana possui tamanha amplitude que,
levado s ltimas consequncias, poderia autorizar o juzo de
inconstitucionalidade at mesmo do cumprimento de qualquer pena em
estabelecimento carcerrio no Brasil, o que tornaria necessrio impor limites 
sua interpretao, bem como balance-la com os interesses da vtima e da
sociedade. Assim, no entendimento do STJ: "2. A vigente Constituio da
Repblica obediente  nossa tradio constitucional, reservou exclusivamente 
lei anterior a definio dos crimes, das penas correspondentes e a consequente
disciplina de sua individualizao (artigo 5, incisos XXXIX e XLVI, primeira
parte). 3. Individualizar a pena, tema que diz respeito  questo posta a deslinde, 
faz-la especfica do fato-crime e do homem-autor, por funo de seus fins
retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimenses legislativa,
judicial e executria, eis que destinada, como meio, a sua realizao, como  do
nosso sistema penal. 4. A individualizao legislativa da resposta penal, que se
impe considerar particularmente, e  consequente ao ato mesmo da
criminalizao do fato social desvalioso, no se restringe  s considerao do
valor do bem jurdico a proteger penalmente e s consequncias de sua ofensa
pela conduta humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta, at
ento penalmente irrelevante, objeto da deciso poltica de criminalizao, como
ela se mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstncias e formas de
apario, enquanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade
do homem-autor e sem o que as penas cominadas seriam puro arbtrio do
legislador ou, pelo menos, deixariam de atender a todos os necessrios
fundamentos de sua fixao legal. 5. Da por que a individualizao legislativa da
pena -- requisio absoluta do princpio da legalidade, prprio do Estado
Democrtico de Direito, e, consequentemente, delimitadora das demais
individualizaes que a sucedem e complementam por funo da variabilidade
mltipla dos fatos e de seus sujeitos -- encontra expresso no somente no
estabelecimento das penas e de suas espcies, alcanando tambm, eis que no
se est a cuidar de fases independentes e presididas por fins diversos e
especficos, a individualizao judicial e a executria, quando estabelece, ad
exemplum, de forma necessria, os limites mximo e mnimo das penas
cominadas aos crimes; circunstncias com funo obrigatria, como as
denominadas legais (Cdigo Penal, artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou
proibio de regime inicial, como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos
casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o
semiaberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena no
excede de 4 anos (Cdigo Penal, artigo 33, pargrafo 2; limites objetivos ao Juiz
na aplicao das penas restritivas de direito (Cdigo Penal, artigo 44); condies
objetivas do sursis e do livramento condicional, ao fixar quantidades mxima de
pena aplicada ou mnima de cumprimento de pena, respectivamente (Cdigo
Penal, artigos 77 e 83), e ao preceituar imperativamente para execuo da pena,
como sucede, relativamente  perda dos dias remidos e  revogao obrigatria
do livramento condicional (Lei de Execuo Penal, artigos 127, 140 e 144). 6.
Em sendo a lei, enquanto formaliza a poltica criminal do Estado, expresso de
funo prpria da competncia do legislador, impe-se afirm-la constitucional.
7. No h, pois, inconstitucionalidade qualquer na excluso dos regimes
semiaberto e aberto aos condenados por crime hediondo ou delito equiparado,
submetendo-os apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, ou
mesmo na excluso desses condenados da liberdade antecipada sob condio,
quando reincidentes especficos, por no estranhos e, sim, essenciais 
individualizao da pena e, assim, tambm  individualizao legislativa, os fins
retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e
Democrtico de Direito, tico por pressuposto e de rigor absoluto na limitao do
jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, no se pode deslembrar, est fundada no
direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da
sociedade, em que tem lugar a vida humana. 8. No h confundir, pensamos, os
defeitos que estejam a gravar a poltica criminal, por certo, ds que sem ofensa 
dignidade humana, valor tico supremo de toda a ordem sociopoltica, com
aqueloutro de inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa poltica
pblica. 9. E se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes
Hediondos, no exerccio de sua competncia constitucional, por funo dos fins
retributivo e preventivo da pena criminal, afastou os regimes semiaberto e aberto
do cumprimento das penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes
que elenca, no h como afirm-lo responsvel por violao constitucional. 10. A
individualizao da pena  matria da lei, como preceitua a Constituio Federal
e o exige o Estado Democrtico de Direito, fazendo-se tambm judicial e
executria, por previso legal e funo da variabilidade dos fatos e de seus
sujeitos. Nula poena, sine praevia lege! 11. A interpretao constitucional
fortalece a lei, instrumento de sua efetividade e de edio deferida ao Congresso
Nacional pela Constituio da Repblica, no podendo ser invocada para, em
ltima anlise, recusar a separao das funes soberanas do poder poltico. 12.
No h, pois, inconstitucionalidade qualquer na excluso dos condenados por
crime hediondo ou delito equiparado do regime semiaberto, submetendo-os
apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, por no estranhos e, sim,
essenciais  individualizao da pena e, assim, tambm  individualizao
legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao
Estado Social e Democrtico de Direito, tico por pressuposto e de rigor absoluto
na limitao do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, no se pode deslembrar,
est fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um
dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 13. O inciso XLIII
do artigo 5da Constituio da Repblica apenas estabeleceu `um teor de
punitividade mnimo' dos ilcitos a que alude, `aqum do qual o legislador no
poder descer', no se prestando para fundar alegao de incompatibilidade
entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogao havida  apenas
parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a
progressividade de regime no cumprimento da pena prisional. 14. O Plenrio do
Supremo Tribunal Federal declarou, contudo, por maioria de votos, a
inconstitucionalidade do pargrafo 1 do artigo 2 da Lei n. 8.072/90, afastando,
assim, o bice da progresso de regime aos condenados por crimes hediondos ou
equiparados. 15. Agravo regimental improvido. Concesso de habeas corpus de
ofcio, com ressalva de entendimento em sentido contrrio do Relator" (STJ, 6
Turma, AgRg no REsp 338078/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11-4-2006,
DJ , 21-8-2006, p. 279).
40 No controle difuso de constitucionalidade, o efeito da declarao  inter partes
(atinge apenas as partes do litgio em exame), ou seja, s vale para o caso
concreto. Sua eficcia  ex tunc (retroativa), atingindo a lei ou ato normativo
inconstitucional desde o nascimento. Reconhecendo, de forma definitiva, a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em um caso concreto, o STF deve
comunicar sua deciso ao Senado (art. 178 do RISTF), o qual, no momento em
que julgar oportuno, editar resoluo (art. 52, X, da CF e art. 91 do RI do
Senado) suspendendo, no todo ou em parte, a execuo da norma. A deciso do
Senado produzir efeito ex nunc e eficcia erga omnes (cf. Ricardo Cunha
Chimenti, Fernando Capez, Marcio F. Elias Rosa e Marisa F. Santos, Curso de
direito constitucional, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 2006).
41 Mencione-se que essa permisso legal j se encontrava prevista na Lei de
Tortura (Lei n. 9.455/97), tendo o STF editado a Smula 698, segundo a qual "no
se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no
regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura". Referida Smula,
por consequncia lgica, perdeu o sentido diante da previso da Lei n.
11.464/2007.
42 "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME
HEDIONDO. ESTUPRO SIMPLES COM VIOLNCIA PRESUMIDA. FALTA
DE         FUNDAMENTAO:                  CONSTRANGIMENTO                ILEGAL.
INOCORRNCIA.              PROGRESSO           DE      REGIME        PRISIONAL.
POSSIBILIDADE. I -- No h falar em falta de fundamentao do acrdo
impugnado quanto ao regime de cumprimento da pena, se h referncia
expressa  Lei 8.072/90. II -- A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal 
no sentido de que `os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas
suas formas simples (Cdigo Penal, arts. 213 e 214), como nas qualificadas
(Cdigo Penal, art. 223, caput e pargrafo nico), so crimes hediondos. Lei
8.072/90, redao da Lei 8.930/94, art. 1, V e VI'. HC 81.288/SC, Plenrio, Rel.
p/ acrdo Min. Carlos Velloso, DJU 25.4.2003. III -- Aps o julgamento do HC
82.929/SP pelo Plenrio do STF, no mais  vedada a progresso de regime
prisional aos condenados pela prtica de crimes hediondos. IV -- Ordem
parcialmente concedida" (STF, 1 Turma, HC 87.281/MG, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 25-4-2006, DJ, 4-8-2006, p. 56).
43 No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, HC 69.560/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, j. 27-2-2007, DJ , 12-3-2007, p. 300.
44 Em sentido contrrio, j se manifestou Luiz Flvio Gomes:
" Crimes ocorridos a partir do dia 29.03.07: a Lei 11.464/2007 foi publicada dia
29.03.07. Entrou em vigor nessa mesma data. Cuidando-se de norma processual
penal com reflexos penais, em sua parte prejudicial ( novatio legis in peius) s
vale para delitos ocorridos de 29.03.07 em diante. Em outras palavras: o tempo
diferenciado de cumprimento da pena para o efeito da progresso (2/5 ou 3/5) s
tem incidncia nos crimes praticados a partir do primeiro segundo do dia
29.03.07.
Crimes ocorridos antes de 29.03.07: quanto aos crimes ocorridos at o dia
28.03.07 reina a regra geral do art. 112 da LEP (exigncia de apenas um sexto da
pena, para o efeito da progresso de regime). Alis  dessa maneira que uma
grande parcela da Justia brasileira (juzes constitucionalistas) j estava atuando,
por fora da declarao de inconstitucionalidade do antigo  1 do art. 2 da Lei
8.072/1990, levada a cabo pelo Pleno do STF, no HC 82.959. Na prtica isso
significava o seguinte: o  1 citado continuava vigente, mas j no era vlido. Os
juzes e tribunais constitucionalistas j admitiam a progresso de regime nos
crimes hediondos, mesmo antes do advento da Lei 11.464/2007.
Retroatividade da parte benfica da nova lei: a lei que acaba de ser mencionada
passou a (expressamente) admitir a progresso de regime nos crimes hediondos
e equiparados. Nessa parte, como se v,  uma lei retroativa (porque benfica).
Desse modo, todos os crimes citados passam a admitir progresso de regime (os
posteriores e os anteriores  lei nova). At mesmo os legalistas veriam absurdo
incomensurvel na impossibilidade de progresso de regime nos crimes
anteriores. Quando uma lei nova traz algum benefcio para o ru, ela  retroativa.
Mas qual  o tempo de cumprimento de pena em relao a esses crimes
ocorridos antes da lei nova? S pode ser o geral (LEP, art. 112, um sexto). No se
pode fazer retroagir a parte malfica da lei nova (que exige maior tempo de
cumprimento da pena para o efeito da progresso).
Combinao de duas leis penais: o que acaba de ser dito nos conduz a admitir a
combinao de duas leis: a nova retroage na parte benfica (que admite
progresso de regime) enquanto a antiga segue regendo o tempo de
cumprimento da pena (um sexto). A combinao de duas leis penais no
significa que o juiz esteja criando uma terceira. O juiz, no caso, no inventa nada
(no cria nada): aplica somente o que o legislador aprovou (uma parte da lei
nova e outra da antiga)" ( Lei 11.464/07 : liberdade provisria e progresso de
regime nos crimes hediondos. Disponvel em: < http://www.lfg.blog.br>. Acesso
em: 3 abr. 2007.
45 Luiz Flvio Gomes, Lei 11.464/07 : Liberdade provisria e progresso de
regime nos crimes hediondos, cit.
46 STJ, 6 Turma, AgRg nos EDcl no PExt. no HC 79.072/MS, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 27-9-2007, DJ, 15-10-2007, p. 358. No mesmo
sentido: STJ, 5 Turma, HC 85.051/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 25-9-2007, DJ, 15-
10-2007, p. 335; STJ, 5 Turma, Pet. 5.624/SP, Rel. Min. Jane Silva
(Desembargadora convocada do TJMG), j. 25-9-2007, DJ, 15-10-2007, p. 294.
47 STF, Tribunal Pleno, RHC 91300/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 5-3-2009. E,
ainda: STF, 2 Turma, HC 96586/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24-3-2009, DJe,
26-6-2009.
48 J decidiu, no entanto, a 1 Turma do STF: "a proibio da liberdade
provisria decorre da vedao da fiana, no da expresso suprimida, a qual,
segundo a jurisprudncia deste Supremo Tribunal, constitua redundncia. Mera
alterao textual, sem modificao da norma proibitiva de concesso da
liberdade provisria aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada
aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos" (STF, 1  Turma, HC
95584/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 21-10-2008, DJe, 6-2-2009).
49 Antes do advento da Lei n. 11.464/2007, a norma que vedava a concesso da
liberdade provisria era tambm de natureza processual, pois cuidava da
privao da liberdade em razo do processo, e no por fora da satisfao do jus
puniendi e, portanto, tinha tambm incidncia imediata (CPP, art. 2), aplicando-
se a todos os processos em andamento, ainda que cometidos antes da entrada em
vigor da Lei n. 8.072/90 (nesse sentido: STF, 2 Turma, HC 71.009, DJU, 17-6-
1994, p. 15709; 1 Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 16-6-1995, p. 18271).
Isso no queria dizer que seriam expedidos mandados de priso em todos esses
processos, uma vez que a lei no teria tornado obrigatria a priso preventiva.
Doravante, nenhum ru que estivesse respondendo preso ao processo poderia, no
entanto, reclamar a concesso de liberdade provisria.
50 TJSP, RJTJSP, 81/351.
51 Cf. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 8, p. 140.
52 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 111.
53 Damsio E. de Jesus, Assdio sexual, in Assdio sexual, So Paulo, Saraiva,
2002, p. 50.
54 Cezar Roberto Bitencourt, Assdio sexual: contribuio jurdico-normativa da
globalizao, in Assdio sexual, cit., p. 32.
55 Laerte I. Marzago Jr., Assdio sexual: e o seu tratamento no direito penal, So
Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 90.
56 No sentido da impossibilidade do emprego da violncia ou grave ameaa:
Damsio E. de Jesus, Assdio sexual, in Assdio sexual, cit., p. 56. Em sentido
contrrio: Cezar Roberto Bitencourt, Assdio sexual: contribuio jurdico-
normativa da globalizao, in Assdio sexual, cit., p. 51.
57 Luiz Flvio Gomes, Lei do Assdio Sexual (10.224/01): primeiras notas
interpretativas, in Assdio sexual, cit., p. 76.
58 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Assdio sexual: contribuio
jurdico-normativa da globalizao, in Assdio sexual, cit., p. 36.
59 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Assdio sexual: contribuio
jurdico-normativa da globalizao, in Assdio sexual, cit., p. 36. Em sentido
contrrio: Luiz Flvio Gomes, Lei do Assdio Sexual (10.224/01): primeiras notas
interpretativas, in Assdio sexual, cit., p. 76.
60 Cezar Roberto Bitencourt, Assdio sexual: contribuio jurdico-normativa da
globalizao, inAssdio sexual, cit., p. 36.
61 Luiz Flvio Gomes, Lei do Assdio Sexual (10.224/01): primeiras notas
interpretativas, in Assdio sexual, cit., p. 68.
62 Cezar Roberto Bitencourt, Assdio sexual: contribuio jurdico-normativa da
globalizao, in Assdio sexual, cit., p. 35.
63 Nesse sentido: Luiz Flvio Gomes, Lei do Assdio Sexual (10.224/01):
primeiras notas interpretativas, in Assdio sexual, cit., p. 74.
64 Cf. Damsio E. de Jesus, Assdio sexual, in Assdio sexual, cit., p. 59.
65 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Assdio sexual: contribuio
jurdico-normativa da globalizao, in Assdio sexual, cit., p. 41 e 42; Damsio E.
de Jesus, Assdio sexual, in Assdio sexual, cit., p. 60.
66 Rodolfo Pamplona Filho, Assdio sexual: questes conceituais, in Assdio
sexual, cit., p. 122 e 123.
67 Luiz Flvio Gomes, Lei do Assdio Sexual (10.224/01): primeiras notas
interpretativas, in Assdio sexual, cit., p. 67.
    Captulo II
       DA         Captulo II
   SEDUO E DOS CRIMES
       DA         SEXUAIS
  CORRUPO       CONTRA
       DE       VULNERVEL
    MENORES


      O Captulo II do Cdigo Penal dispunha acerca dos crimes de
seduo (CP, art. 217) e corrupo de menores (CP, art. 218). O
crime de seduo acabou por ser revogado pela Lei n. 11.106, de 28
de maro de 2005, atendendo aos reclamos da doutrina que no via,
na prtica, a viabilidade da aplicao desse dispositivo penal.
Subsistiu, portanto, o crime de corrupo de menores, o qual
dispunha a conduta de "Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa
maior de catorze e menor de dezoito anos, com ela praticando ato de
libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo: Pena --
recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos".
     Com o advento da Lei n. 12.015/2009, significativas alteraes
foram operadas no Captulo II do Cdigo Penal, o qual recebeu a
rubrica de "crimes sexuais contra vulnerveis", passando a
contemplar inmeros outros delitos, tais como: estupro de vulnervel
(CP, art. 217-A); a mediao de menor de 14 anos para satisfao da
lascvia de outrem (CP, art. 218, sem nomenclatura legal); satisfao
de lascvia mediante presena de criana ou adolescente (art. 218-
A); e favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao
sexual de vulnervel (CP, art. 218-B).




   Art. 213:
    Estupro
   Art. 214:
   Atentado
  Violento ao
                                         Art. 217-A.
     Pudor
                                         Estupro de
   Art. 223:
                                         vulnervel
    Formas
  Qualificadas
   Art. 224:
   Presuno
  de Violncia
                                         Ter
                                         conjuno
                                         carnal    ou
praticar outro
ato libidinoso
com menor de
14 (catorze)
anos:
Pena        --
recluso, de 8
(oito) a 15
(quinze) anos.
 1 Incorre
na      mesma
pena     quem
pratica     as
aes
descritas no
caput     com
algum que,
por
enfermidade
ou
deficincia
mental, no
tem          o
necessrio
discernimento
para a prtica
do ato, ou
que,       por
qualquer
outra causa,
no      pode
oferecer
resistncia.
 2 (Vetado.)
 3 Se da
conduta
resulta leso
corporal de
natureza
grave:
Pena         --
recluso, de
10 (dez) a 20
(vinte) anos.
 4 Se da
conduta
resulta morte:
Pena         --
recluso, de
12 (doze) a
30      (trinta)
anos.
Art. 217-A -- ESTUPRO DE VULNERVEL
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao
    nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
    subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples.
    5.2. Qualificadas. 5.3. Causa de aumento de pena (art. 234-A). 6.
    Lei dos Crimes Hediondos. 7. Quadro comparativo das sanes
    penais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Previa o art. 224 trs hipteses em que se presumia a violncia
para a configurao dos crimes contra a dignidade sexual. Se a
vtima: (a) no fosse maior de catorze anos; (b) fosse alienada ou
dbil mental e o agente conhecia essa circunstncia; (c) no pudesse,
por qualquer outra causa, oferecer resistncia.
     Era a chamada violncia ficta. Tinha em vista o legislador
circunstncias em que a vtima no possua capacidade para
consentir validamente ou para oferecer resistncia. Com base na
presena dessas circunstncias, criou-se uma presuno legal do
emprego de violncia, pois, se no havia capacidade para consentir
ou para resistir, presumia-se que o ato foi violento. Diferia da
violncia real, pois nesta havia efetiva coao fsica ou moral.
     Assim, o Cdigo Penal, considerando as peculiares condies da
vtima, por fico legal, reputava, por exemplo, que a conjuno
carnal havia sido realizada com o emprego de violncia, ainda que
com o seu consentimento para a prtica do ato sexual. Em resumo:
mesmo que inexistisse a violncia e que houvesse o consentimento da
vtima, presumia-se a prtica do crime de estupro se o ato sexual
fosse realizado estando presente qualquer das condies acima
citadas. O estupro com violncia real ou presumida integrava,
portanto, o mesmo tipo incriminador, com penas idnticas.
     Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o estupro cometido contra
pessoa sem capacidade ou condies de consentir, com violncia
ficta, deixou de integrar o art. 213 do CP, para configurar crime
autnomo, previsto no art. 217-A, sob a nomenclatura "estupro de
vulnervel". Seu teor  o seguinte: "Ter conjuno carnal ou praticar
outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena --
recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.  1 Incorre na mesma pena
quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por
enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio
discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra
causa, no pode oferecer resistncia.  2 (Vetado) .  3 Se da
conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena -- recluso,
de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.  4 Se da conduta resulta morte: Pena
-- recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos".
     Dessa forma, as condies acima aludidas passaram a integrar
o tipo penal do art. 217-A, com sanes prprias, distintas das
reprimendas impostas ao crime sexual praticado com violncia real.
Antes, o operador do direito necessitava lanar mo da fico legal
contida no art. 224 do CP para lograr enquadrar o agente nas penas
do art. 213 ou do revogado art. 214 do CP. Agora, a subsuno tpica
do fato ser direta no 217-A do CP.
     Mencione-se que a criao do art. 217-A do CP foi
acompanhada, de outro lado, pela revogao expressa do art. 224 do
CP pela Lei n. 12.015/2009, mas como veremos mais abaixo, de uma
forma ou de outra, todas as condies nele contempladas passaram a
integrar o novo dispositivo legal, que no mais se refere  presuno
de violncia, mas s condies de vulnerabilidade da vtima, da a
rubrica "estupro de vulnervel".
     H, contudo, que se fazer uma distino. Vulnervel  qualquer
pessoa em situao de fragilidade ou perigo. A lei no se refere aqui
 capacidade para consentir ou  maturidade sexual da vtima, mas
ao fato de se encontrar em situao de maior fraqueza moral, social,
cultural, fisiolgica, biolgica etc. Uma jovem menor, sexualmente
experimentada e envolvida em prostituio, pode atingir s custas
desse prematuro envolvimento um amadurecimento precoce. No se
pode afirmar que seja incapaz de compreender o que faz. No
entanto,  considerada vulnervel, dada a sua condio de menor
sujeita  explorao sexual.
     Por esse motivo, no se confundem a vulnerabilidade e a
presuno de violncia da legislao anterior. So vulnerveis os
menores de 18 anos, mesmo que tenham maturidade prematura.
No se trata de presumir incapacidade e violncia. A vulnerabilidade
 um conceito novo muito mais abrangente, que leva em conta a
necessidade de proteo do Estado em relao a certas pessoas ou
situaes. Incluem-se no rol de vulnerabilidade casos de doena
mental, embriaguez, hipnose, enfermidade, idade avanada, pouca
ou nenhuma mobilidade de membros, perda momentnea de
conscincia, deficincia intelectual, m formao cultural,
miserabilidade social, sujeio a situao de guarda, tutela ou
curatela, temor reverencial, enfim, qualquer caso de evidente
fragilidade.
     Cumpre, ainda, assinalar que, de acordo com a nova redao do
art. 1, VI, da Lei n. 8.072/90, o estupro de vulnervel (art. 217-A,
caput e  1, 2, 3 e 4)  considerado crime hediondo. Antes de tais
modificaes legais, muito se discutiu se os crimes sexuais (estupro e
o revogado atentado violento ao pudor) com violncia presumida
seriam hediondos, sendo certo que os Tribunais Superiores vinham se
manifestando no sentido afirmativo da hediondez de tais delitos.
      Finalmente, no tocante ao objeto jurdico, o crime em estudo
tutela a dignidade sexual do indivduo menor de 14 anos ou daquele
que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio
discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra
causa, no pode oferecer resistncia.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     A conduta tpica consiste em ter conjuno carnal ou praticar
outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. De acordo com
o  1, incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no
caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no
tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por
qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia.
      (a) Conjuno carnal:  a cpula vagnica, ou seja, a introduo
do pnis na cavidade vaginal da mulher. A antiga redao do art. 213
do CP somente abarcava esse ato sexual, excluindo-se qualquer outro
ato libidinoso diverso da conjuno carnal, o qual era abrangido pelo
art. 214 do CP, atualmente revogado pela Lei n. 12.015, de 7 de
agosto de 2009. Sobre o tema, vide comentrios ao art. 213 do CP.

    (b) Ato libidinoso: compreende-se, nesse conceito, outras
formas de realizao do ato sexual, que no a conjuno carnal. So
os coitos anormais (por exemplo, a cpula oral, anal). Tais atos
sexuais constituam o crime autnomo de atentado violento ao pudor
(CP, art. 214). Sobre o tema, vide comentrios ao art. 213 do CP.
     Se o agente constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele
se pratique outro ato libidinoso, haver o crime de estupro (CP, art.
213).
     No caso de o agente manter conjuno carnal ou praticar outro
ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que
impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima, o
crime ser o previsto no art. 215 do CP, com a nova redao
determinada pela Lei n. 12.015/2009, que passou a ter nova
nomenclatura: "violao sexual mediante fraude".

2.2. Sujeito ativo
      Com as modificaes introduzidas pela Lei n. 12.015/2009, o tipo
penal passou a abarcar no s a prtica de conjuno carnal, mas
tambm de qualquer outro ato libidinoso, possibilitando, assim, que a
mulher tambm seja sujeito ativo desse crime.
      Sobre o tema, vide mais comentrios constantes do art. 213 do
CP.

2.3. Sujeito passivo
       o indivduo menor de 14 anos ou aquele que, por enfermidade
ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a
prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer
resistncia.
     Atualmente, tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos
passivos do crime em exame. Sobre o tema, vide comentrios
constantes do art. 213 do CP.
     Vejamos, agora, cada uma das circunstncias legais previstas
no art. 217-A do CP, de onde se depreende a vulnerabilidade da
vtima:
      a) Vtima com idade inferior a 14 anos. O menor de idade, pela
imaturidade, no pode validamente consentir na prtica dos atos
sexuais. Note-se que o art. 224 do CP considerava que a violncia era
presumida se a vtima tivesse idade igual ou inferior a 14 anos, o que
no mais ocorre, agora, tendo em vista que se considera apenas o
menor de 14 anos. Verifique-se, por derradeiro, que o legislador
incorreu em grave equvoco, na medida em que se o crime for
praticado contra a vtima no dia do seu 14 aniversrio, no haver o
delito do art. 217-A, nem a qualificadora do art. 213 do CP. Poder-
se- configurar, no caso, o estupro na forma simples, havendo o
emprego de violncia ou grave ameaa. Se houver o consentimento
do ofendido, o fato ser atpico, sendo a lei, nesse ponto, benfica
para o agente, devendo retroagir para alcan-lo.
      Vale notar que a tendncia na doutrina era emprestar valor
relativo a essa presuno ( juris tantum) 1, corrente esta
minoritariamente partilhada pela jurisprudncia 2. Assim, afastava-se
essa presuno nas seguintes hipteses: vtima que aparentava ser
maior de idade; que era experiente na prtica sexual; que j se
demonstrava corrompida; vtima que forou o agente a possu-la; que
se mostrava despudorada, devassa. Para essa corrente, a presuno
no poderia ser absoluta, sob pena de adoo indevida da
responsabilidade objetiva. O dispositivo em questo teria como intuito
proteger o menor sem qualquer capacidade de discernimento e com
incipiente desenvolvimento orgnico. Se a vtima, a despeito de no
ter completado ainda 14 anos, apresentasse evoluo biolgica
precoce, bem como maturidade emocional, no haveria por que
impedir a anlise do caso concreto de acordo com suas
peculiaridades. Por exemplo: rapaz de 18 anos, que namorasse uma
menina de 12 anos h pelo menos um ano, e com ela mantivesse
conjuno carnal consentida. Se a garota tivesse um
desenvolvimento bem mais adiantado do que sugerisse sua idade, e
se ficasse demonstrado seu alto nvel de discernimento, incomum
para sua fase de vida, para essa corrente no haveria por que
considerar o autor responsvel por estupro, j que a presuno teria
sido quebrada por circunstncias especficas do caso. Entretanto, os
Tribunais Superiores vinham adotando entendimento no sentido de
que a presuno de violncia seria absoluta quando o crime fosse
praticado contra vtima menor de idade ( juris et de jure ). Assim,
sustentava-se que o consentimento de menor de 14 anos para a
prtica de relaes sexuais e sua experincia anterior no afastariam
a presuno de violncia para a caracterizao do estupro ou do
atentado violento ao pudor 3; da mesma forma, o comprovado
concubinato do ru com a vtima menor de 14 anos no teria o
condo de elidir a presuno de violncia 4.
     Note-se que, se houvesse erro de tipo, no haveria a
configurao tpica, uma vez que nesta o agente desconhece a idade
da vtima, ignorando, assim, a existncia da elementar tpica. Por
exemplo: sujeito inexperiente vai a uma casa noturna, na qual s
podem entrar maiores de 18 anos; l conhece uma prostituta muito
bem desenvolvida fisicamente, combina um "programa" e com ela
se dirige a um motel; aps apresentarem seus respectivos
documentos de identidade na portaria, chegam ao cmodo; to logo
se encerra o ato sexual (negocial), a polcia invade o quarto e prende
o agente, uma vez que a moa tinha apenas 13 anos de idade. Duas
alegaes seriam possveis: (a) a moa tem desenvolvimento fsico e
psicolgico prematuro e j possui razovel experincia sexual, de
modo que no haveria como o agente supor a menoridade; (b) o
agente no sabia, nem tinha como saber, que mantinha conjuno
carnal com uma menor, pois ela estava em um local onde s
ingressariam maiores, apresentou documento falso e tinha fsico de
adulto. A segunda hiptese seria a do erro de tipo essencial, o qual
excluiria o dolo e tornaria o fato atpico, diante da ausncia de
previso legal, conforme ampla jurisprudncia a respeito do
revogado art. 224 do CP 5. No poderia incidir a agravante do art. 61,
II, h (crime contra a criana). A menoridade seria provada mediante
certido do registro civil.
     b) Vtima que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem
o necessrio discernimento para a prtica do ato. O art. 224, b, do
CP, fazia meno  vtima alienada ou dbil mental, e exigia que o
agente devesse conhecer essa circunstncia. O art. 217-A, 1, do CP
abrangeu a referida hiptese, mas tambm incluiu a vtima enferma,
que, na realidade, j era tutelada pelo art. 224, c , do CP. Deve-se
provar, no caso concreto, que, em virtude de tais condies, ela no
tem o necessrio discernimento para a prtica do ato. Cumpre,
portanto, que sejam comprovadas mediante laudo pericial, sob pena
de no restar atestada a materialidade do crime, por se tratar de
elementar, a qual integra o fato tpico. Vejam que pela prpria
redao do tipo penal, no h como no se exigir uma anlise
concreta acerca da caracterizao ou no da situao de
vulnerabilidade da vtima.
     Na antiga redao do art. 224, b, exigia-se a comprovao de
que o agente tivesse efetivo conhecimento do estado anormal da
vtima; no era, assim, suficiente o dolo eventual. Essa ressalva legal,
entretanto, foi proscrita.
     c) Vtima que, por qualquer outra causa, no pode oferecer
resistncia. Trata-se de hiptese que j constava do art. 224, c , do
CP. Por vezes a vtima no  menor de idade nem tem enfermidade
ou deficincia mental, mas por motivos outros est impossibilitada de
oferecer resistncia. Exemplos: embriaguez completa, narcotizao
etc. A presuno aqui tambm era relativa e devia ser provada a
completa impossibilidade de a vtima oferecer resistncia. Cremos
que, com as modificaes legais, tal necessidade permanece, pois
no h como no se exigir a comprovao no caso concreto de que a
vtima no tenha condies de oferecer qualquer oposio.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade de ter conjuno carnal ou
praticar outro ato libidinoso com indivduo nas condies previstas no
caput ou 1 do artigo. No  exigida nenhuma finalidade especial,
sendo suficiente a vontade de submeter a vtima  prtica de relaes
sexuais.
4. CONSUMAO E TENTATIVA
    Sobre o tema, vide comentrios constantes do art. 213 do CP.



5. FORMAS

5.1. Simples
     Prevista no caput e  1 do art. 217-A do Cdigo Penal.

5.2. Q ualificadas
     Esto contempladas no  3: "Se da conduta resulta leso
corporal de natureza grave: Pena -- recluso, de 10 (dez) a 20
(vinte) anos" e no  4: "Se da conduta resulta morte: Pena --
recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos" (CP, art. 217-A).
    O estupro de vulnervel, na forma simples e qualificada (art.
217-A, caput e  1, 2, 3 e 4),  considerado hediondo, consoante
expresso teor do art. 1, VI, da Lei n. 8.072/90 (com as modificaes
operadas pela Lei n. 12.015/2009).

5.3. Causa de aumento de pena (art. 234-A)
     Vide comentrios constantes no captulo "Disposies Gerais".



6. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
      Conforme o teor do art. 9, as penas fixadas para os crimes
capitulados no art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e
pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, seriam acrescidas de
metade, respeitado o limite superior de 30 anos de recluso, estando
a vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm do
CP. Como j estudado, o crime de atentado violento ao pudor foi
expressamente revogado, mas os seus elementos foram abarcados
pela figura do estupro (CP, art. 213). O art. 223 do CP, por sua vez,
foi revogado e as formas qualificadas do delito de estupro (antes
previstas no art. 223) passaram a integrar os  1 (1a parte) e 2 do
art. 213 do CP. Finalmente, o art. 224 do CP, que presumia a
violncia em alguns delitos, tambm foi expressamente revogado,
tendo sido criado o tipo autnomo denominado "estupro de
vulnervel", de modo que no h mais que se falar em violncia
presumida e, portanto, na incidncia da causa de aumento de pena do
art. 9 da Lei n. 8.072/90.
     Preceitua, ainda, o art. 9 que as penas dos aludidos delitos,
acrescidas de metade, deveriam respeitar o limite superior de 30
anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses
referidas no art. 224 tambm do CP. Ora, referida prescrio legal,
igualmente, perdeu o sentido, na medida em que no se cogita mais
da incidncia da causa de aumento de pena em estudo.
      Interessante questo podia surgir com relao ao estupro e ao
atentado violento ao pudor praticados com violncia presumida. No
caso desses crimes, definidos nos arts. 213 e 214 do CP, o art. 224
assumia tambm a funo de presumir a violncia. De fato, o agente
que mantivesse relaes sexuais com uma menina com idade igual
ou inferior a 14 anos cometeria estupro, ainda que a vtima tivesse
consentido com a prtica da conjuno carnal, pois nesse caso se
presumia a violncia. O aludido art. 224 podia, ento, assumir nesses
crimes uma dupla funo: presumir a violncia e aumentar a pena
de metade, o que podia gerar situaes extremamente injustas. Com
efeito, suponhamos que um rapaz, com 18 anos de idade, mantivesse
conjuno carnal com a namorada de 13. Praticou crime de estupro,
uma vez que havia presuno de violncia, nos termos do art. 224, a.
O delito era qualificado como hediondo, uma vez que a lei no
distinguia estupro com violncia presumida de estupro com violncia
real. E, para piorar, a pena, que variava de 6 a 10 anos, passaria aos
limites de 9 a 15 anos, por fora da causa de aumento. Se ele
ofendesse gravemente a integridade corporal da menina,
provocando-lhe deformidade permanente ou perda de funo (art.
129,  2, do CP), no seria to severamente punido.
     Com o fim de evitar ofensa ao princpio constitucional da
proporcionalidade das penas, ante a desmedida severidade em punir
uma conjuno carnal consentida com pena mais elevada do que a
de um crime de roubo qualificado ou de uma leso corporal
gravssima, e visando preservar o princpio da tipicidade, j que a
dupla funo do art. 224 do CP levaria a um inaceitvel bis in idem, a
jurisprudncia vinha entendendo que a causa de aumento do art. 9
somente teria incidncia sobre os crimes de estupro e atentado
violento ao pudor dos quais resultassem morte ou leso corporal de
natureza grave, uma vez que o dispositivo somente falava nos arts.
213 ou 214 combinados com o art. 223 do CP 6. Desse modo, no caso
de violncia presumida, o art. 224 no podia assumir tambm a
funo de causa de aumento de pena, hiptese que ficava restrita ao
estupro e atentado dos quais resultasse morte ou leso grave. Por
exemplo: um agente que realizasse atos libidinosos diversos da
conjuno carnal, com o consentimento de uma vtima de 13 anos de
idade, praticaria o delito do art. 214 com violncia presumida, mas a
pena desse crime no poderia ser acrescida de metade, a fim de
evitar o bis in idem. O Supremo Tribunal Federal, no entanto,
contrariamente, j havia se manifestado, no sentido de que "o fato de
a vtima ser menor de catorze anos pode ser utilizado tanto para
presumir a violncia quanto para aumentar a pena devido  causa de
aumento prevista no art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos" 7.
     Com o advento da Lei n. 12.015/2009, passamos a ter a figura do
estupro de vulnervel, cuja pena  de recluso, de 8 (oito) a 15
(quinze) anos e a abolio, como j visto, da majorante contemplada
no art. 9 da Lei n. 8.072/90.



7. Q UADRO COMPARATIVO DAS SANES PENAIS




     Art. 213    Art. 213
    (antes do     (com o
   advento da advento da
      Lei n.       Lei n.
  12.015/2009) 12.015/2009)
                                                                        Ter
                                                                        conju
                                                                        carna
                                                                        prati
                                                                        ato l
                                                                        com
                                  com
                                  14
                                  anos
                                  Pena
                                  reclu
                 Constranger
                                  8 (o
                 algum,
                                  (quin
                 mediante
                                  anos
Constranger      violncia ou
                                   1
mulher          grave
                                  na
conjuno        ameaa, a ter
                                  pena
carnal,          conjuno
                                  prati
mediante         carnal ou a
                                  ae
violncia ou     praticar ou
                                  desc
grave            permitir que
                                  capu
ameaa:          com ele se
                                  algu
Pena       --    pratique
                                  por
recluso, de     outro      ato
                                  enfer
6 (seis) a 10    libidinoso:
                                  ou
                            ou
(dez) anos.   Pena       --
                            defic
              recluso, de
                            ment
              6 (seis) a 10
                            tem
              (dez) anos.
                            nece
                            disce
                            para
                            do
                            que,
                            qualq
                            outra
                            no
                            ofere
                            resis

Estupro com
violncia
real e a
majorante
do art. 9 da    Estupro com
Lei       dos    violncia
Crimes           real e a
Hediondos:       majorante
no estupro e     do art. 9 da
no atentado      Lei        dos
violento ao      Crimes
pudor com        Hediondos:
violncia        a     referida
real incidia a   causa       de
aludida causa    aumento de
de aumento       pena acabou
de       pena,   por        ser
podendo      a   revogada
reprimenda       pela Lei n.
penal chegar     12.015/2009.
ao limite de
9 (nove) a 15
9 (nove) a 15
(quinze)
anos.



Estupro        e
atentado
violento     ao
pudor      com
violncia
presumida
(CP, art. 224):
A pena era de
recluso de 6 a
10 anos (CP,
antigos    arts.
213 e 214).
Havia
Havia
controvrsia
jurisprudencial
acerca       da
incidncia da
causa        de
aumento      de
pena do art. 9.

               Estupro na
               forma
               qualificada:
Estupro      e Se         da
atentado       conduta
violento    ao resulta leso
pudor       na corporal de
forma          natureza
qualificada.   grave ou se
Incidia o art.     a vtima 
223:               menor de 18
Se           da    (dezoito) ou
violncia          maior de 14
resulta leso      (catorze)
corporal     de    anos:
natureza           Pena       --
grave:             recluso, de
Pena         --    8 (oito) a 12
recluso, de 8     (doze) anos
(oito) a 12        (CP,      art.
(doze) anos.       213,  1)
Se do fato         Se         da
resulta        a   conduta
morte:             resulta
Pena         --    morte:
recluso, de       Pena       --
12 (doze) a 25     recluso, de
                recluso, de
(vinte e cinco) 12 (doze) a
anos.           30 (trinta)
                anos (CP,
                art. 213, 
                2)


  Art. 227.
Medio para
satisfazer a     Art. 218
 lascvia de
   outrem
Induzir algum
a satisfazer a
lascvia    de
outrem:
Pena        --
Pena          --
recluso, de 1
(um) a 3 (trs)
anos.
 1 Se a vtima
 maior de 14
(catorze)       e
menor de 18
(dezoito) anos,
ou se o agente 
seu ascendente,     Induzir
descendente,        algum
marido, irmo,
                    menor de
tutor         ou
                    14
curador       ou
                    (catorze)
pessoa       que
                    anos     a
esteja confiada
                    satisfazer
para fins de
                    a lascvia
educao, de
educao, de
                   de
tratamento ou
                   outrem:
de guarda.
                   Pena --
Pena          --
                   recluso,
recluso, de 2
                   de       2
(dois) a 5
                   (dois) a 5
(cinco) anos.
                   (cinco)
 2 Se o crime
                   anos.
 cometido com
                   Pargrafo
emprego       de
                   nico.
violncia,
                   (Vetado.)
grave ameaa
ou fraude:
Pena          --
recluso, de 2
(dois) a 8
(oito)     anos,
alm da pena
correspondente
   violncia.
   3 Se o crime
   cometido com
  o fim de lucro,
  aplica-se
  tambm        a
  multa.

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Forma majorada (art.
   234-A). 7. Ao penal. Procedimento.



1. CONCEITO
     Preceitua o art. 218 do Cdigo Penal: "Induzir algum menor de
14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem: Pena -- recluso,
de dois a cinco anos".
    Na realidade, o art. 218 do CP dispunha acerca do delito de
corrupo de menores, agora, com a inovao legislativa, sem
qualquer nomenclatura legal, passou a tratar da mediao de menor
de 14 anos para satisfao da lascvia de outrem, antes previsto
genericamente no art. 227 do CP.
      Com efeito, o art. 227 do CP pune a ao de induzir algum a
satisfazer a lascvia de outrem: (a) com pena de recluso, de 1 a 3
anos, se a vtima for adulta; (b) se for maior de 14 e menor de 18
anos ( 1), a pena ser de recluso, de 2 a 5 anos. No entanto, se a
vtima no fosse maior de 14 anos (o que inclua aquela com idade
igual a 14 anos), era caso de se presumir a violncia, nos termos do
art. 232 c/c o art. 224, a. A sano era mais severa: recluso, de 2 a 8
anos, alm da pena correspondente  violncia.
      Com o advento do novo diploma legal, os arts. 224 e 232 foram
expressamente revogados, no havendo mais que se falar em
violncia presumida, de forma que, agora, o agente, que induzir
vtima menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem,
responder pelo crime autnomo do art. 218 do CP, com a nova
redao legal, cuja pena  mais branda (recluso, de 2 a 5 anos). Por
constituir novatio legis in mellius, poder retroagir para alcanar fatos
praticados antes de sua entrada em vigor. Percebam que o dispositivo
no se refere  vtima com idade igual a 14 anos, de onde se extrai a
concluso de que, nessa hiptese, haver a configurao do delito do
art. 227, caput, do CP.



2. OBJETO JURDICO
      O crime em estudo resguarda, principalmente, a dignidade
sexual do menor de 14 anos que  levado a satisfazer a lascvia de
outrem. Mudou-se, portanto, o foco da proteo jurdica. O valor da
pessoa humana passa a ser o objeto jurdico dos delitos contemplados
nos Captulos IV e V. Procura-se, no entanto, tambm, com esse
amparo legal, impedir o desenvolvimento desenfreado da
prostituio, o qual , comumente, estimulado pela ao de terceiros
que exploram o "comrcio carnal". A moral mdia da sociedade,
portanto, em segundo plano, tambm  foco da proteo jurdica.
Embora esse tipo penal no puna a ao de induzir o menor a
satisfazer a lascvia de um nmero indeterminado de pessoas, isto ,
a prostituio, ele incrimina um estgio que podemos considerar
inicial ao estmulo da prostituio, qual seja, o de induzir algum a
satisfazer a lascvia de pessoa(s) determ inada(s).



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      Consubstancia-se no verbo induzir, que significa persuadir,
aliciar, levar o menor, por qualquer meio, a praticar uma ao para
satisfazer a lascvia de outrem, ou seja, a atender o desejo ertico de
terceiro, por exemplo, convencer o menor a desnudar-se. Lascvia
diz com a sensualidade, libidinagem.
      Tal delito no deve ser confundido com o previsto no art. 218-A
(satisfao de lascvia mediante presena de criana ou
adolescente), pois neste o agente: (a) pratica o ato ou induz o menor
apenas a presenciar a ao, de forma que, no caso, no h qualquer
conduta realizada pelo menor, ao contrrio do delito do art. 218; (b) o
ato no caso  especificamente a conjuno carnal (cpula vagnica)
ou outro ato libidinoso (coito oral, anal etc.); (c) o ato pode visar
satisfazer a lascvia do prprio agente, ao contrrio do art. 218 em
estudo.
     Note-se que, caso a vtima, menor de 14 anos, seja induzida a
praticar conjuno carnal ou ato libidinoso com outrem, o indutor
poder responder na qualidade de partcipe do crime do art. 217-A
(estupro de vulnervel), de forma que, conforme assinala Rogrio
Sanches Cunha, o tipo penal do art. 218 "limita-se, portanto, s
prticas sexuais meramente contemplativas, como, por exemplo,
induzir algum menor de 14 anos a vestir-se com determinada
fantasia para satisfazer a luxria de algum" 8.
      Finalmente, mencione-se que o agente deve induzir a vtima a
satisfazer a lascvia de outrem, isto , de pessoa(s) determinada(s),
isto , de pessoas certas, pois, se leva a pessoa a atender a lascvia de
um nmero indeterminado, impreciso, de indivduos, o crime passar
a ser outro: o de favorecimento da prostituio ou outra forma de
explorao sexual de vulnervel (CP, art. 218-B, acrescentado pela
Lei n. 12.015/2009).

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, homem ou
mulher. O destinatrio do lenocnio, ou seja, aquele que satisfaz a sua
lascvia com a ao da vtima, por qual crime responde? Conforme a
doutrina, no poder ser coautor do crime em tela, pois no realiza
qualquer mediao para satisfazer a lascvia alheia.

3.3. Sujeito passivo
      Qualquer pessoa, homem ou mulher. Ser qualificado o crime
se o agente  seu ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro,
irmo, tutor ou curador ou pessoa a que esteja confiada para fins de
educao, de tratamento ou de guarda ( 1, 2 parte, com redao
determinada pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005).



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
induzir a vtima a satisfazer a lascvia alheia, devendo o agente ter
cincia de que pratica a conduta em face de menor de 14 anos.
5. CONSUMAO E TENTATIVA
     No se trata de crime habitual. Consuma-se com a prtica de
qualquer ato pela vtima destinado a satisfazer a lascvia de outrem.
No se exige efetiva satisfao sexual desse terceiro. A tentativa 
perfeitamente possvel.



6. FORMA MAJORADA (art. 234-A)
     Vide comentrios ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.



7. AO PENAL. PROCEDIMENTO
    Trata-se de crime de ao penal incondicionada (CP, art. 225,
com as modificaes operadas pela Lei n. 12.015/2009).
     Com relao ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger
critrio distinto para a determinao do rito processual a ser seguido.
A distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.




              Art. 218-A.
               Satisfao
    Art. 218.  de lascvia
   Corrupo    mediante
   de menores presena de
               criana ou
                 adolescente
Corromper
ou facilitar a   Praticar, na
corrupo        presena de
de pessoa        algum
maior de 14      menor de 14
(catorze) e      (catorze)
menor de 18      anos,       ou
(dezoito)        induzi-lo a
anos, com        presenciar,
ela              conjuno
praticando       carnal      ou
ato        de    outro      ato
libidinagem,     libidinoso, a
ou               fim         de
induzindo-a      satisfazer
a pratic-lo     lascvia
ou               prpria ou
  ou                                 prpria ou
  presenci-                         de outrem:
  lo:                                Pena      --
  Pena      --                       recluso, de
  recluso, de                       2 (dois) a 4
  1 (um) a 4                         (quatro)
  (quatro)                           anos.
  anos.



Art. 218-A -- SATISFAO DE LASCVIA MEDIANTE
PRESENA DE CRIANA OU ADOLESCENTE
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
   subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Estatuto da Criana e do
   Adolescente.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 218-A do Cdigo Penal, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009: praticar, na presena de algum menor de 14 anos, ou
induzi-lo a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim
de satisfazer lascvia prpria ou de outrem: Pena -- recluso, de 2 a
4 anos.
     O revogado art. 218 do CP (corrupo de menores) tutelava a
moral sexual dos maiores de 14 e menores de 18 anos de idade. Na
lio de Nlson Hungria, "a lei penal, com a incriminao de que ora
se trata, prope-se  tutela dos adolescentes contra a depravao ou
perdio moral, sob o prisma sexual. Entre os mais relevantes
interesses da sociedade est a disciplina tico-sexual, segundo as
normas de cultura, e como a juventude, em razo mesma da sua
fragilidade ou maleabilidade psquica, est mais exposta  influncia
maligna da libidinagem e do vcio,  natural que a sua pudiccia ou
dignidade sexual seja especial objeto da reforada proteo penal" 9.
    O atual dispositivo legal protege a dignidade sexual, a moral
sexual, do menor de 14 anos, incriminando a conduta daquele que o
expe aos atos de libidinagem.
     Com isso, no tocante s condutas do antigo art. 218 do CP, que
visem vtima maior de 14 e menor de 18 anos, operou-se verdadeira
abolitio criminis, devendo a lei alcanar os fatos praticados antes de
sua entrada em vigor.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     O tipo penal pune a ao de praticar, na presena de algum
menor de 14 anos, ou induzi-lo (convenc-lo, persuadi-lo, alici-lo,
lev-lo) a presenciar conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim
de satisfazer lascvia prpria ou de outrem.
    Incrimina-se, dessa forma, a realizao de conjuno carnal ou
de ato libidinoso diverso, pelo agente com outrem, na presena de
menor de 14 anos.
      Da mesma maneira, incrimina-se a ao de persuadir menor a
assistir a prtica da conjuno carnal ou outros atos libidinosos
levados a efeito por terceiros.
      Em ambas as condutas tpicas, no h qualquer contato corporal
do menor com o agente ou com outrem. Nesse contexto, ao contrrio
do delito anterior, o menor no pratica qualquer ato de cunho sexual,
isto , no  induzido a praticar o ato libidinoso em si mesmo (p. ex.:
masturbao); ou com terceiro (p. ex.: manter conjuno carnal).
Interessante notar que, antes da edio da Lei n. 12.015/2009, o
indivduo no maior de 14 anos, que presenciasse atos de libidinagem
sem deles participar, no podia sequer ser enquadrado no crime de
corrupo de menores, pois a idade mnima exigida era de 14
anos10, omisso esta que acabou sendo corrigida.
     Deve-se comprovar no caso que o agente determinou a vontade
do menor. Assim, se este, por acaso, surpreende um indivduo
praticando atos libidinosos, e se mantm na espreita para assisti-los,
no h aqui qualquer ato de induzimento do menor 11.
     O tipo penal refere-se  conjuno carnal e aos atos libidinosos,
isto , todos aqueles capazes de provocar a libido da vtima, de
despertar nela o gosto pelos prazeres sexuais. Sobre o tema, vide
comentrios ao art. 213 do CP.
    Basta o cometimento de um nico ato libidinoso para que o
crime se configure. Prescinde-se da habitualidade da conduta.
      Finalmente, caso o agente induza o menor de 14 anos a ter com
ele conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso, portanto, a
satisfazer a lascvia prpria, ter a sua conduta enquadrada no art.
217-A (estupro de vulnervel).

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Tanto o homem quanto a mulher
podem pratic-lo.

2.3. Sujeito passivo
      Sujeito passivo  a pessoa menor de 14 anos, ainda que
corrompida. Ao contrrio da antiga redao do art. 218 do CP,
deixou a lei de tutelar os maiores de 14 e menores de 18 anos de
idade que so induzidos a presenciar a prtica da conjuno carnal
ou de atos libidinosos diversos.
     Da mesma forma, a lei no tutela a vtima com idade igual a 14
anos, isto , se o crime for praticado no dia do 14 aniversrio dela,
no h que se falar no delito em estudo.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar, na presena de algum menor de 14 anos, ou induzi-lo a
presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, com o fim
especial de satisfazer lascvia prpria ou de outrem (elemento
subjetivo do tipo). Lascvia diz com a sensualidade, libidinagem.
     O agente deve ter cincia a respeito da idade da vtima, pois, do
contrrio, poder haver erro de tipo (CP, art. 20).
4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se o crime com a prtica, na presena de algum
menor de 14 anos, da conjuno carnal ou de outro ato libidinoso. No
ato de induzir, o crime se consuma no instante em que o menor 
efetivamente convencido, levado pelo agente a presenciar o ato
sexual. A tentativa  perfeitamente admissvel em ambas as
modalidades delituosas.



5. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
      Art. 240 do ECA. A Lei n. 11.829, de 25 de novembro de 2008,
alterou o ECA, a fim de aprimorar o combate  produo, venda e
distribuio de pornografia infantil, bem como criminalizar a
aquisio e a posse de tal material e outras condutas relacionadas 
pedofilia na internet. Desse modo, o art. 240 passou a ter a seguinte
redao: "Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar,
por qualquer meio, cena de sexo explcito ou pornogrfica,
envolvendo criana ou adolescente: Pena -- recluso, de 4 (quatro) a
8 (oito) anos, e multa.  1 Incorre nas mesmas penas quem agencia,
facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a
participao de criana ou adolescente nas cenas referidas no caput
deste artigo, ou ainda quem com esses contracena.  2 Aumenta-se
a pena de 1/3 (um tero) se o agente comete o crime: I -- no
exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto de exerc-la; II
-- prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade; ou III -- prevalecendo-se de relaes de parentesco
consanguneo ou afim at o terceiro grau, ou por adoo, de tutor,
curador, preceptor, empregador da vtima ou de quem, a qualquer
outro ttulo, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento".
      Art. 241-D do ECA. De acordo com o art. 241-D, acrescido ao
ECA pela Lei n. 11.829/2008, constitui crime: "Aliciar, assediar,
instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicao, criana,
com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena -- recluso, de 1
(um) a 3 (trs) anos, e multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas
incorre quem: I -- facilita ou induz o acesso  criana de material
contendo cena de sexo explcito ou pornogrfica com o fim de com
ela praticar ato libidinoso; II -- pratica as condutas descritas no caput
deste artigo com o fim de induzir criana a se exibir de forma
pornogrfica ou sexualmente explcita". As condutas tipificadas no
art. 241-D devem ser praticadas por meio de comunicao, via de
regra, pela rede mundial de computadores (internet) e devem visar 
criana, que, nos termos do art. 2 do ECA,  a pessoa at 12 anos de
idade incompletos.
     Art. 244-B do ECA. Prescreve o art. 244-B, introduzido pela Lei
n. 12.015/2009: "Corromper ou facilitar a corrupo de menor de 18
(dezoito) anos, com ele praticando infrao penal ou induzindo-o a
pratic-la: Pena -- recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.  1
Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as
condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrnicos,
inclusive salas de bate-papo da internet.
      2 As penas previstas no caput deste artigo so aumentadas de
um tero no caso de a infrao cometida ou induzida estar includa
no rol do art. 1 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990". Mencione-
se que o art. 1 da Lei n. 2.252/54 que tratava do aludido delito foi
revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009.
    Para efeito dos crimes previstos no ECA, considera-se, de
acordo com o novo art. 241-E, cena de sexo explcito ou
pornogrfica "qualquer situao que envolva criana ou adolescente
em atividades sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou exibio dos
rgos genitais de uma criana ou adolescente para fins
primordialmente sexuais".




                   Art. 218-B.
                  Favorecimento
                  da prostituio
  Art. 244-A da
                  ou outra forma
  Lei n. 8.069/90
                  de explorao
                     sexual de
                    vulnervel
                                            Submeter,
  Submeter
Submeter            induzir        ou
criana       ou    atrair
adolescente,        prostituio ou
como         tais
                    outra forma de
definidos     no
                    explorao
caput do art. 2o    sexual algum
desta Lei,         menor de 18
prostituio ou     (dezoito) anos
    explorao     ou que, por
sexual:             enfermidade ou
(Includo pela      deficincia
Lei n. 9.975, de    mental,      no
23-6-2000).         tem             o
Pena          --    necessrio
recluso de 4       discernimento
(quatro) a 10       para a prtica
(dez) anos, e       do ato, facilit-
multa.              la, impedir ou
                   dificultar que a
                   abandone:
                   Pena          --
                   recluso, de 4
                   (quatro) a 10
                   (dez) anos.
                    1Se o crime
 1 Incorrem       praticado com
nas     mesmas     o fim de obter
penas          o   vantagem
proprietrio, o    econmica,
gerente ou o       aplica-se
responsvel        tambm multa.
pelo local em       2 Incorre nas
que se verifique   mesmas penas:
a submisso de     I -- quem
criana       ou   pratica
adolescente s     conjuno
prticas           carnal ou outro
referidas     no   ato libidinoso
caput      deste   com       algum
artigo (Includo   menor de 18
pela Lei n.        (dezoito)       e
9.975, de 23-6-    maior de 14
2000).
                   (catorze) anos
 2 Constitui
                   na      situao
efeito
obrigatrio da     descrita       no
condenao a       caput       deste
cassao      da   artigo;
licena       de   II      --      o
localizao e      proprietrio, o
de                 gerente ou o
funcionamento      responsvel
do                 pelo local em
estabelecimento    que            se
                   verifiquem as
(Includo pela     verifiquem as
Lei n. 9.975, de   prticas
23-6-2000).        referidas      no
Art.               caput       deste
2Considera-se     artigo.
criana, para os    3 Na hiptese
efeitos    desta   do inciso II do 
Lei, a pessoa      2,      constitui
at 12 (doze)      efeito
anos de idade      obrigatrio da
incompletos, e     condenao a
adolescente        cassao       da
aquela entre 12    licena        de
(doze) e 18        localizao e de
(dezoito) anos     funcionamento
de idade.          do
                   estabelecimento.
                Art. 218-B.
               Favorecimento
               da prostituio
Art. 228 do
               ou outra forma
    CP
               de explorao
                  sexual de
                 vulnervel
              Submeter,
              induzir ou atrair 
              pr os ti tui   o
              outra forma de
              explorao
              sexual algum
              menor de 18
              (dezoito) anos
              ou que, por
              enfermidade ou
                    enfermidade ou
                    deficincia
                    mental no tem
Induzir       ou
                    o      necessrio
atrair algum 
                    discernimento
prostituio,
                    para a prtica
facilit-la ou
                    do ato, facilit-
impedir     que
                    la, impedir ou
algum          a
                    dificultar que a
abandone:
                    abandone:
Pena          --
                    Pena           --
recluso, de 2
                    recluso, de 4
(dois) a 5
(cinco) anos.       (quatro) a 10
                    (dez) anos.
                     1 Se o crime 
 1 Se ocorre
                    praticado com o
qualquer das
                    fim de obter
hipteses do 
                    vantagem
1 do artigo
                    econmica,
                   econmica,
anterior:
                   aplica-se tambm
(Se a vtima 
                   multa.
maior de 14
                    2 Incorre nas
(catorze)      e
                   mesmas penas:
menor de 18
                   I    --      quem
(dezoito) anos)
Pena         --    pratica
recluso, de 3     conjuno
(trs) a 8         carnal ou outro
(oito) anos.       ato     libidinoso
 2 Se o crime    com        algum
      cometido    menor de 18
com emprego        (dezoito)        e
de violncia,      maior de 14
                   (catorze) anos
grave ameaa
                   na        situao
ou fraude:
                   descrita        no
Pena         --
                   caput        deste
recluso, de 4
                   artigo;
                  artigo;
(quatro) a 10
                  II      --       o
(dez)     anos,
                  proprietrio, o
alm da pena
                  gerente ou o
correspondente
                  responsvel pelo
 violncia.
                  local em que se
 3 Se o crime
                  verifiquem      as
      cometido
com o fim de      prticas
lucro, aplica-    referidas      no
se      tambm    caput       deste
multa.            artigo.
                   3 Na hiptese
                  do inciso II do 
                  2,      constitui
                  efeito
                  obrigatrio da
                  condenao       a
                  cassao       da
                  licena        de
                                           licena       de
                                           localizao e de
                                           funcionamento
                                           do
                                           estabelecimento.


Art. 218-B -- FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO OU
OUTRA FORMA DE EXPLORAO SEXUAL DE
VULNERVEL
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Equiparadas. 6.3. Majorada (CP, art. 234-A). 7. Ao penal.
   Procedimento.



1. CONCEITO
     Sob a epgrafe, "Favorecimento da prostituio ou outra forma
de explorao sexual de vulnervel", contempla o art. 218-B do
Cdigo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.015/2009, as aes de
"Submeter, induzir ou atrair  prostituio ou outra forma de
explorao sexual algum menor de 18 anos ou que, por
enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio
discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar
que a abandone: Pena -- recluso, de 4 a 10 anos".
     Na realidade, o art. 244-A do ECA j incriminava a submisso
de criana ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2
desta Lei (a criana at doze anos de idade incompletos, e
adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade),  prostituio ou 
explorao sexual. O art. 228,  1, do CP, por sua vez, tipificava as
aes de induzir ou de atrair maior de 14 e menor de 18 
prostituio, ou facilitar ou impedir que a abandone.
     Prostituio12  o comrcio habitual do prprio corpo, exercido
pelo homem ou mulher, em que estes se prestam  satisfao sexual
de indeterminado nmero de pessoas. No  necessria a finalidade
lucrativa. A prostituio em si, embora seja um ato considerado
imoral, no  crime, mas a explorao do lenocnio por terceiros 
reprimida pelo Direito Penal, pois os lenes, ao favorecer a
prostituio, acabam por foment-la ainda mais.
      A Lei n. 12.015/2009 refere-se a qualquer outra forma de
explorao sexual, no somente a prostituio. A "prostituio"
passou a ser uma das formas de "explorao sexual". Tal expresso
j fazia parte de documentos internacionais. Assim vale mencionar
que o art. 3 do Protocolo Adicional  Conveno das Naes Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional Relativo  Preveno,
Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em Especial Mulheres e
Crianas (promulgado pelo Decreto n. 5.017, de 12 de maro de
2004), ao tratar do delito de trfico de pessoas, o define como: "o
recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou o
acolhimento de pessoas, recorrendo  ameaa ou uso da fora ou a
outras formas de coao, ao rapto,  fraude, ao engano, ao abuso de
autoridade ou  situao de vulnerabilidade ou  entrega ou aceitao
de pagamentos ou benefcios para obter o consentimento de uma
pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de explorao. A
explorao incluir, no mnimo, a explorao da prostituio de
outrem ou outras formas de explorao sexual, o trabalho ou servios
forados, escravatura ou prticas similares  escravatura, a servido
ou a remoo de rgos". Da mesma forma, o Estatuto de Roma
prev a competncia do Tribunal Penal Internacional para julgar os
crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional,
fazendo referncia no apenas  prostituio forada, mas tambm 
escravatura sexual. Desse modo, nos termos do referido Estatuto, o
Tribunal ter competncia para julgar os seguintes crimes: a) crime
de genocdio; b) crimes contra a humanidade; c) crimes de guerra;
d) crime de agresso. E, de acordo com o seu artigo 7: "1. Para os
efeitos do presente Estatuto, entende-se por `crime contra a
humanidade', qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no
quadro de um ataque, generalizado ou sistemtico, contra qualquer
populao civil, havendo conhecimento desse ataque: (...) g)
agresso sexual, escravatura sexual, prostituio forada, gravidez
forada, esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia
no campo sexual de gravidade comparvel. 2. Para efeitos do
pargrafo 1: c) Por `escravido' entende-se o exerccio,
relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de
poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa,
incluindo o exerccio desse poder no mbito do trfico de pessoas,
em particular mulheres e crianas".
     A preocupao com a explorao sexual  to grande que
diversos documentos internacionais de alguma forma dispensam
especial proteo  dignidade da mulher e da criana, de modo a
prevenir ou reprimir qualquer conduta que venha a viol-la: (1)
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher (CEDAW); (2) Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra
a Mulher, tambm chamada de "Conveno de Belm do Par"; (3)
Declarao e Programa de Ao de Viena (1993): o documento
resultante da Conferncia foi assinado por 171 naes, entre as quais
o Brasil, e declarava que "os direitos humanos demulheres e meninas
so parte indivisvel, integral e inalienvel dos direitos humanos
universais. A violncia baseada em gnero e todas as formas de
explorao e abuso sexual, incluindo as resultantes de preconceito
cultural e trfico internacional, so incompatveis com a dignidade e
o valor da pessoa humana e devem ser eliminadas"; (4) Declarao
de Beijing -- IV Conferncia Mundial sobre as Mulheres (1995); (5)
Conveno Americana sobre Direitos Humanos -- Pacto de San Jos
da Costa Rica; (6) Declarao Universal dos Direitos Humanos; (7)
Declarao Universal dos Direitos da Criana (1959); (8) Conveno
das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana (1989); (9) Protocolo
Facultativo  Conveno sobre os Direitos da Criana (promulgado
pelo Decreto n. 5.007/2004, referente  venda de crianas, 
prostituio infantil e  pornografia infantil); (10) Declarao pelo
Direito da Criana  Sobrevivncia,  Proteo e ao
Desenvolvimento (1990); (11) Pacto Internacional de Direitos
Humanos, Sociais e Culturais; (12) 45 Sesso da Assembleia Geral
das Naes Unidas; (13) Conveno de Nova York sobre os Direitos
da Criana; e (14) Conveno Interamericana sobre Trfico
Internacional de Menores13.
      A respeito do conceito de explorao sexual, Rogrio Sanches
Cunha nos traz a seguinte lio: "A explorao sexual, de acordo
com o primoroso estudo de Eva Faleiros, pode ser definida como
uma dominao e abuso do corpo de crianas, adolescentes e adultos
(oferta), por exploradores sexuais (mercadores), organizados, muitas
vezes, em rede de comercializao local e global (mercado), ou por
pais ou responsveis, e por consumidores de servios sexuais pagos
(demanda), admitindo quatro modalidades: a) prostituio --
atividade na qual atos sexuais so negociados em troca de
pagamento, no apenas monetrio; b) turismo sexual --  o
comrcio sexual, bem articulado, em cidades tursticas, envolvendo
turistas nacionais e estrangeiros e principalmente mulheres jovens,
de setores excludos de pases de Terceiro Mundo; c) pornografia --
produo, exibio, distribuio, venda, compra, posse e utilizao de
material pornogrfico, presente tambm na literatura, cinema,
propaganda etc.; e d) trfico para fins sexuais -- movimento
clandestino e ilcito de pessoas atravs de fronteiras nacionais, com o
objetivo de forar mulheres e adolescentes a entrar em situaes
sexualmente opressoras e exploradoras, para lucro dos aliciadores,
traficantes" 14.



2. OBJETO JURDICO
     Com a nova nomenclatura, o crime em estudo tutela,
principalmente, a dignidade sexual do indivduo vulnervel que 
levado  prostituio ou outra forma de explorao sexual. Mudou-
se, portanto, o foco da proteo jurdica. Em segundo plano, protege-
se a moral mdia da sociedade, os bons costumes.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      As aes nucleares tpicas consubstanciam-se nos verbos: a)
submeter: sujeitar, entregar; b) induzir: persuadir, isto , atuar sobre o
convencimento da vtima, criando-lhe na mente a ideia de se
prostituir ou de ser explorada sexualmente; c) atrair: seduzir,
fascinar, chamar a ateno da vtima para o fato de se prostituir;
entretanto, no h uma atuao persistente e continuada no sentido de
faz-la mudar de ideia e iniciar a prostituio. Importa em atividade
de menor influncia psicolgica do que a induo, pois o agente
propaga a ideia, sem atuar to decisiva e diretamente sobre a mente
da pessoa. Pode-se, por exemplo, atrair, simplesmente levando a
pessoa para o ambiente sem, no entanto, ficar dizendo que ela tem de
se prostituir; d) facilitar: favorecer o meretrcio, prestar qualquer
forma de auxlio, por exemplo, arranjando cliente; e ) impedir o
abandono: significa obstar, obstruir, no consentir, proibir, tornar
impraticvel a sada da vtima do prostbulo. Aqui a vtima j exerce
o meretrcio e  impedida de abandonar essa funo; f) dificultar que
algum a abandone : significa tornar difcil ou custoso de fazer, pr
impedimentos, por exemplo, condicionar a sada da prostituta do
meretrcio ao pagamento de dvidas que ela possua com o seu
aliciador.
     A Lei n. 12.015/2009, como j visto, faz referncia a qualquer
outra forma de explorao sexual, no somente a prostituio. A
"prostituio" passa a ser uma das formas de "explorao sexual",
termo este mais abrangente.
      possvel a prtica do crime por omisso, desde que o agente
tenha o dever jurdico de impedir o resultado. Assim, cometem o
crime em questo "o pai, tutor e curador que aceitam e toleram a
prostituio de pessoa que lhes  sujeita e cuja educao, orientao
e guarda lhes compete" 15.
     Se o delito for cometido com violncia ou grave ameaa, no
haver a configurao de crime qualificado por ausncia de previso
legal, mas apenas o concurso de delitos pela violncia empregada.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em anlise.

3.3. Sujeito passivo
       o menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficincia
mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato.

     Pode ser, at mesmo, a prpria prostituta 16, pois o tipo penal
prev a conduta de facilitar a prostituio ou outra forma de
explorao sexual, ou impedir ou dificultar que algum a abandone.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
submeter, induzir ou atrair o menor de 18 anos ou que, por
enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio
discernimento para a prtica do ato,  prostituio ou outra forma de
explorao sexual, facilit-la, impedir ou dificultar que algum a
abandone.
    Se o crime  praticado com o fim de obter vantagem
econmica, aplica-se tambm multa (cf.  1).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     O crime se consuma no momento em que a vtima passa a se
dedicar habitualmente  prostituio, aps ter sido submetida,
induzida, atrada ou facilitada tal atuao pelo agente, ou ainda
quando j se dedica usualmente a tal prtica, tenta dela se retirar,
mas se v impedida pelo autor. Convm ressaltar que no se exige
habitualidade das condutas previstas no tipo do art. 218-B, bastando
seja praticada uma nica ao de induzir, atrair etc. Deve-se
consignar, no entanto que, para a consumao, ser necessrio que a
pessoa induzida etc. passe a se dedicar habitualmente  prtica do
sexo mediante contraprestao financeira, no bastando que, em
razo da induo ou facilitao, venha a manter, eventualmente,
relaes sexuais negociadas. Assim, o que deve ser habitual no  a
realizao do ncleo da ao tpica, mas o resultado dessa atuao,
qual seja, a prostituio da ofendida. No havendo habitualidade no
comportamento da induzida, o crime ficar na esfera da tentativa.
     A tentativa  perfeitamente admissvel em todas as hipteses.
Importa mencionar que esse crime no  reputado delito habitual, de
modo que basta que o agente favorea uma nica vez a prostituio
para a configurao desse tipo penal.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Est prevista no caput.


6.2. Equiparadas
      De acordo com o  2, incorre nas mesmas penas: (a) quem
pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor
de 18 e maior de 14 anos na situao descrita no caput do artigo
(inciso I). Se a vtima for menor de 14 anos, ou por enfermidade ou
deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a
prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer
resistncia, haver o delito de estupro de vulnervel; (b) o
proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se
verifiquem as prticas referidas no caput o artigo (inciso II).
Obviamente que eles devem ter cincia que as mesmas ocorrem
dentro do seu estabelecimento. Nesta ltima hiptese, constitui efeito
obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e de
funcionamento do estabelecimento ( 3).

6.3. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentrios ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.
      7. Ao Penal. Procedimento
           De acordo com o art. 225 do CP, "Nos crimes definidos nos
      Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica
      condicionada  representao. Pargrafo nico. Procede-se,
      entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima 
      menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel".
           No que se refere ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
      alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger
      critrio distinto para a determinao do rito processual a ser seguido,
      a distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
      funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
      virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.




1 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 221-8; Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. 8, p. 230; Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal, cit., p. 431;
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 446.
2 (1) "Recurso Especial. Estupro. Vtima menor de 14 anos de idade. Violncia
presumida. Presuno relativa. 1.  relativa a presuno de violncia contida na
alnea `a' do artigo 224 do Cdigo Penal. 2. Recurso conhecido e improvido"
(STJ, 6 Turma, REsp 206.658-SC, Rel. Min. Vicente Leal, j. 18-4-2002, DJ , 10-
3-2003, p. 320).
(2) "Recurso Especial. Estupro. Vtima menor de 14 anos de idade. Violncia
presumida. Presuno relativa. 1. A presuno de violncia contida no art. 224,
`a', do CP  juris tantum, ou seja, tem carter relativo. Precedentes. 2. Recurso
conhecido em parte (letra `c') e improvido" (STJ, 6 Turma, REsp 195.279-PR,
Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 18-4-2002,DJ , 19-12-2002, p. 454).
(3) "Recurso Especial. Penal. Estupro. Absolvio. Pretendida reforma.
Inviabilidade. Violncia presumida. Conduta anterior  Lei n. 12.051/2009.
Relativizao. Possibilidade diante das peculiaridades da causa. 1. O acrdo
recorrido encontra-se em harmonia com a nova orientao da Sexta Turma
desta Corte, no sentido de que a presuno de violncia pela menoridade,
anteriormente prevista no art. 224, a, do Cdigo Penal (hoje revogado pela Lei n.
12.015/2009), deve ser relativizada conforme a situao do caso concreto,
quando se tratar de vtima menor de quatorze e maior de doze anos de idade.
Precedentes. 2. O Tribunal de origem, ao preservar o decisum absolutrio de
primeiro grau, fundou suas razes no fato de que a vtima, ento com 13 anos de
idade, mantinha um envolvimento amoroso de aproximadamente 2 meses com o
acusado. Asseverou-se que a menor fugiu espontaneamente da casa dos pais
para residir com o denunciado, ocasio em que teria consentido com os atos
praticados, afirmando em suas declaraes que pretendia, inclusive, casar-se
com o Ru. 3. Acrescentou a Corte de origem que a menor em nenhum
momento demonstrou ter sido ludibriada pelo Ru, bem como no teria a
inocncia necessria nos moldes a caracterizar a hiptese prevista na alnea a do
art. 224 do Cdigo Penal. 4. Diante da inexistncia de comprovao de que tenha
havido violncia por parte do Ru, plausvel o afastamento da alegao de
violncia presumida. 5. Ressalte-se que as concluses acerca do consenso da
vtima e demais circunstncias fticas da causa so imodificveis, em sede de
recurso especial, em razo do bice da Smula 7 desta Corte. 6. Recurso ao qual
se nega provimento" (STJ, 6 Turma, REsp 637361/SC, Rel. Min. Og Fernandes, j.
1-6-2010, DJe , 28-6-2010).
3 Presuno de violncia -- vtima menor de 14 anos. Carter absoluto da
presuno.
(1) STF: "Crimes sexuais mediante violncia ou grave ameaa (C. Pen., arts. 213
e 214): presuno de violncia, se a vtima no  maior de 14 anos (C. Pen., art.
224, a): carter absoluto da presuno, que no  inconstitucional, visto no se
tratar de presuno de culpabilidade do agente, mas de afirmao da
incapacidade absoluta de menor de at 14 anos para consentir na prtica sexual:
anlise da jurisprudncia do STF -- aps a deciso isolada do HC 73.662, em
sentido contrrio -- conforme julgados posteriores de ambas as Turmas (HC
74.286, 1 Turma, 22-10-1996, Sanches, RTJ 163/291; HC 75.608, 10-2-1998,
Jobim, DJ 27-3-1998): orientao jurisprudencial, entretanto, que no elide a
exigncia, nos crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto 
idade da vtima pode excluir" (1 Turma, HC 81.268-DF, Rel. Min. Seplveda
Pertence, j. 16-10-2001, DJ , 16-11-2002, p. 8).
Presuno de violncia -- vtima menor de 14 anos -- carter absoluto, o qual no
 elidido pela anterior experincia da ofendida nem pelo seu consentimento para a
prtica de ato sexual.
(2) "Recurso em Habeas Corpus. Paciente condenada por atentado violento ao
pudor com presuno de violncia por ser a vtima menor de 14 anos de idade
(art. 214 c/c art. 224, a, do CP). Alegao de ausncia de correlao entre a
denncia e a deciso condenatria e pretenso de afastar-se a incidncia da
presuno de violncia pelo comportamento da menor. Inexistncia da alegada
ofensa ao princpio da correlao, porquanto foi a recorrente condenada pela
conduta descrita na denncia contra ela ofertada, no sendo suficiente para ilidir
essa concluso a simples meno, pelo acrdo mantenedor da sentena, 
alnea c do art. 224 do CP, mas sem qualquer alterao na condenao, que se
deu pela alnea a do referido dispositivo. Hiptese que, de resto, se harmoniza
com a orientao desta Corte no sentido de que o consentimento de menor de
quatorze anos para a prtica de relaes sexuais e sua experincia anterior no
afastam a presuno de violncia para a caracterizao do estupro ou do
atentado violento ao pudor. Recurso desprovido" (STF, 1 Turma, RHC 80.613-
SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 6-3-2001,DJ , 18-5-2001, p. 9).
(3) "Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. Penal. Processo Penal. Estupro.
Negativa de autoria. Erro de tipo. Vida desregrada da ofendida. Concubinato. 1.
Em se tratando de delito contra os costumes, a palavra da ofendida ganha
especial relevo. Aliada aos exames periciais, ilide o argumento da negativa de
autoria. 2. O erro quanto  idade da ofendida  o que a doutrina chama de erro de
tipo, ou seja, o erro quanto a um dos elementos integrantes do erro do tipo. A
jurisprudncia do tribunal reconhece a atipicidade do fato somente quando se
demonstra que a ofendida aparenta ter idade superior a 14 (quatorze) anos.
Precedentes. No caso, era do conhecimento do ru que a ofendida tinha 12
(doze) anos de idade. 3. Tratando-se de menor de 14 (quatorze) anos, a violncia,
como elemento do tipo,  presumida. Eventual experincia anterior da ofendida
no tem fora para descaracterizar essa presuno legal. Precedentes. Ademais,
a demonstrao de comportamento desregrado de uma menina de 12 (doze)
anos implica em revolver o contexto probatrio. Invivel em Habeas Corpus. 4.
O casamento da ofendida com terceiro, no curso da ao penal,  causa de
extino da punibilidade (CP, art. 107, VIII). Por analogia, poder-se-ia admitir,
tambm,
o concubinato da ofendida com terceiro. Entretanto, tal alegao deve ser feita
antes do trnsito em julgado da deciso condenatria. O recorrente s fez aps o
trnsito em julgado. Negado provimento ao recurso" (STF, 2 Turma, HC 79.788-
MG, Recurso em Habeas Corpus, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 2-5-2000, DJ , 17-8-
2001, p. 52). (4) "Penal. Estupro. Vtima menor de quatorze anos. Violncia
presumida. Cd. Penal, artigos 213 e 224, a, consentimento da vtima e
experincia sexual desta: irrelevncia. Laudo pericial firmado por apenas um
perito oficial. C.P.P., art. 159, redao da Lei n. 8.862, de 28-3-1994. I -- O
consentimento da menor de quatorze anos para a prtica de relaes sexuais e a
experincia desta, no elidem a presuno de violncia prevista no art. 224, a, do
Cd. Penal, para a caracterizao do crime de estupro. Cd. Penal, art. 213.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal: HC 74.700-PR, M. Corra, 2 T., `DJ'
9-5-1997; RE 108.267-PR, Sanches, 1 T., RTJ 130/802; HC 74.286-SC, Sanches,
1 T., `DJ' 4-4-1997; HC 74.580-SP, Galvo, `DJ' 7-3-1997; HC 69.084-RJ,
Galvo, RTJ 141/203. II -- Legitimidade constitucional da presuno de violncia
inscrita no art. 224,a, do Cd. Penal: HC 74.983-RS, Velloso, Plenrio, `DJ' de 29-
8-1997. III -- Validade do laudo pericial firmado por um nico perito oficial,
dado que elaborado anteriormente  vigncia da Lei n. 8.862, de 28-3-1994, que,
dando nova redao ao art. 159 do C.P.P., estabeleceu que `os exames de corpo
de delito e as outras percias sero feitos por dois peritos oficiais'. IV -- H.C.
indeferido" (STF, 2 Turma, HC 76.246-MG, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13-2-
1998,DJ , 20-4-2001, p. 106).
(5) "Penal. Estupro. Presuno de violncia. Carter absoluto. Consentimento do
menor. Irrelevncia. 1. A violncia presumida, prevista no art. 224, a, do Cdigo
Penal, tem carter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteo 
liberdade sexual do menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade
volitiva. 2. O consentimento do menor de quatorze anos  irrelevante para a
formao do tipo penal do estupro, pois a proibio legal  no sentido de coibir
qualquer prtica sexual com pessoa nessa faixa etria. 3. Recurso conhecido e
provido, para restabelecer o decisum de primeiro grau" (STJ, 5 Turma, REsp
250.305-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 1-4-2003, DJ , 5-5-2003, p. 316).
(6) "Criminal. HC. Estupro. Condies pessoais da vtima e consentimento.
Violncia presumida. Carter absoluto. Recurso desprovido. I -- A presuno de
violncia pela idade da vtima -- prevista no art. 224, I, do Cdigo Penal -- tem
carter absoluto, no podendo ser afastada em razo de seu comportamento
pessoal. II -- Interpretao que foi determinante para a reviso do entendimento
jurisprudencial, quanto ao carter hediondo dos crimes de estupro e atentado
violento ao pudor, que antes no eram considerados includos no rol da Lei n.
8.072/90, em casos onde no houvesse a violncia real. III -- Recurso
desprovido" (STJ, 5 Turma, REsp 4020039-CE, Rel. Min. Gilson Dipp,DJ , 9-6-
2003, p. 286). No mesmo sentido: STJ, REsp 486.041-MG, Rel. Min. Gilson Dipp,
5 Turma, j. 6-5-2003,DJ , 9-6-2003, p. 292.
(7) "Criminal. HC. Estupro. Condies pessoais da vtima e consentimento.
Violncia presumida. Carter absoluto. Recurso provido. I -- A presuno de
violncia pela idade da vtima -- prevista no art. 224, I, do Cdigo Penal -- tem
carter absoluto, no podendo ser afastada em razo de seu comportamento
pessoal. II -- Recurso ministerial provido para restabelecer a sentena de
primeiro grau" (STJ, 5 Turma, REsp 213.291-SP, p. 218, Rel. Min. Gilson Dipp,
j. 9-4-2002, DJ , 13-5-2002).
(8) "Processual. Recurso Especial. Estupro. Violncia ficta. Consentimento.
Vtima. Caracterizao. Delito. 1. No estupro ficto (art. 224, a, do Cdigo Penal),
com exigncia do dolo direto ou eventual sobre a idade da vtima, afastando --
em consequncia -- a tese da responsabilidade objetiva, o consentimento da
ofendida no descaracteriza a prtica do ilcito. 2. Recurso especial conhecido e
provido" (STJ, 6 Turma, REsp 324.161-SC, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 4-
2-2003, DJ , 24-2-2003).
(9) " Habeas Corpus. Atentado violento ao pudor. Vtima menor de quatorze anos.
Consentimento e experincia anterior. Irrelevncia. Presuno de violncia.
Carter absoluto. Ordem denegada. Para a configurao do estupro ou do
atentado violento ao pudor com violncia presumida (previstos, respectivamente,
nos arts. 213 e 214 c/c o art. 224, a, do Cdigo Penal, na redao anterior  Lei n.
12.015/2009),  irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos
ou mesmo a sua eventual experincia anterior, j que a presuno de violncia a
que se refere a redao anterior da alnea a do art. 224 do Cdigo Penal  de
carter absoluto. Precedentes (HC 94.818, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe , 15-8-
2008). Ordem denegada" (STF, 2  Turma, HC 99993/SP, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 24-11-2009, DJe , 11-12-2009).
4 "Penal. Processual Penal. Estupro. Vtima no maior de 14 anos. Presuno
de violncia. A norma inserida no art. 224, I, do Cdigo Penal  expressa no
sentido de que, sendo a vtima menor de 14 anos, a violncia  presumida,
pouco importando as suas condies individuais. A circunstncia de haver o
ru estabelecido concubinato com a vtima no afasta a presuno de
violncia para a caracterizao do estupro. Recurso especial conhecido e
provido" (STJ, 6 Turma, REsp 94.683-GO, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, DJ, 15-3-1999, p. 295).
5 (1) "(...) 2. O erro quanto  idade da ofendida  o que a doutrina chama de erro
de tipo, ou seja, o erro quanto a um dos elementos integrantes do erro do tipo. A
jurisprudncia do tribunal reconhece a atipicidade do fato somente quando se
demonstra que a ofendida aparenta ter idade superior a 14 (quatorze) anos.
Precedentes. No caso, era do conhecimento do ru que a ofendida tinha 12
(doze) anos de idade" (STF, 2 Turma, HC 79.788-MG, Recurso em Habeas
Corpus, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 2-5-2000, DJ , 17-8-2001, p. 52).
(2) "I -- Na denominada violncia ficta, em verdade, a proibio contida na
norma  a de que no se pratique conjuno carnal ou outro ato libidinoso,
conforme o caso, com pessoas que se encontram nas situaes previstas no art.
224 do C. Penal. O erro aetatis, na hiptese da presuno insculpida na alnea a,
afetando o dolo do tipo,  relevante (art. 20, caput, do C. Penal) e afasta a
adequao tpica (Precedentes) (...)" (STJ, 5 Turma, REsp 341.431-GO, Rel.
Min. Flix Fischer, j. 9-4-2002, DJ, 29-4-2002, p. 280).
(3) STF: "Crimes sexuais mediante violncia ou grave ameaa (C. Pen., arts. 213
e 214): presuno de violncia, se a vtima no  maior de 14 anos (C. Pen., art.
224, a): carter absoluto da presuno, que no  inconstitucional, visto no se
tratar de presuno de culpabilidade do agente, mas de afirmao da
incapacidade absoluta de menor de at 14 anos para consentir na prtica sexual:
anlise da jurisprudncia do STF -- aps a deciso isolada do HC 73.662, em
sentido contrrio -- conforme julgados posteriores de ambas as Turmas (HC
74.286, 1 T., 22-10-96, Sanches, RTJ 163/291; HC 75.608, 10-02-98, Jobim, DJ,
27-03-98): orientao jurisprudencial, entretanto, que no elide a exigncia, nos
crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto  idade da
vtima pode excluir" (1 Turma, HC 81.268-DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, j.
16-10-2001, DJ, 16-11-2002, p. 8).
6 (1) "(...). Na hiptese de crime contra os costumes praticado contra no maior
de 14 anos, com violncia presumida, no incide a causa de aumento de pena
prevista no art. 9 da Lei n. 8.072/90, pois o fundamento dessa causa  a violncia
contra criana, e esta, em sua modalidade ficta, j constitui elemento constitutivo
do tipo, sendo inadmissvel um bis in idem. Precedentes do STJ. Habeas corpus
concedido em parte" (STJ, HC 25.321-SP, 6 Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j.
11-3-2003, DJ , 7-4-2003, p. 340). No mesmo sentido: STJ, REsp 334.585-SP, 6
Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j. 4-2-2003, DJ , 24-2-2003, p. 316.
(2) "Assentada jurisprudncia desta Corte no sentido de que, relativamente aos
crimes de estupro e atentado violento ao pudor em qualquer das hipteses
referidas no art. 224 do Cdigo Penal, aumento de pena previsto no art. 9 da Lei
n. 8.072/90 somente tem incidncia se do fato resultar leso corporal grave ou
morte (art. 223 e pargrafo nico, do CP). A presuno de violncia (art. 224,
CP), por ser elemento constitutivo do tipo penal, no se pode converter, tambm,
em causa especial de aumento de pena, sob consequncia de ocorrer odioso bis
in idem. Ordem concedida" (STJ, 5 Turma, HC 25.067-RJ, Rel. Min. Jos
Arnaldo da Fonseca, j. 21-11-2002, DJ, 16-12-2002, p. 358).
(3) "Recurso Especial Criminal. Estupro com violncia real. Aplicao do artigo
9 da Lei n. 8.072/90. Caso em que incidiu a agravante genrica de ser a vtima
menor. Bis in idem que se caracterizaria. Recurso conhecido e improvido. 1. A
afirmao da caracterizao da causa de aumento, prevista no artigo 9 da Lei n.
8.072/90, tanto nos crimes de estupro quanto nos de atentado violento ao pudor,
quando cometidos com violncia presumida, implicaria a violao do princpio
non bis in idem, com a indevida atribuio de dupla funo a um mesmo fato,
qual seja, qualquer dos elencados no artigo 224 do Cdigo Penal, em relao ao
mesmo crime (Cdigo Penal, artigo 213 ou 214). 2. A despeito da espcie no se
tratar de atentado violento ao pudor cometido com violncia presumida, incabvel
a incidncia da causa de aumento de pena do artigo 9 da Lei n. 8.072/90, quando
j considerada a agravante genrica do artigo 61, inciso II, alnea `h', do Cdigo
Penal (vtima criana), sob pena de caracterizar, j aqui, induvidoso bis in idem.
3. Recurso conhecido e improvido" (STJ, 6 Turma, REsp 280.053-SP, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, j. 26-3-2002, DJ, 19-12-2002, p. 459).
(4) "Recurso Especial Criminal. Atentado violento ao pudor. Menor de 14 anos.
Aplicao do artigo 9 da Lei n. 8.072/90. Bis in idem. Estupro e atentado violento
ao pudor. Concurso material. Continuidade delitiva. Crimes de espcies
diferentes. 1. A afirmao da caracterizao da causa de aumento, prevista no
artigo 9 da Lei n. 8.072/90, em casos de violncia presumida, implica a violao
do princpio non bis in idem, com indevida atribuio de dupla funo a um
mesmo fato, qual seja, qualquer dos elencados no artigo 224 do Cdigo Penal,
em relao ao mesmo crime (Cdigo Penal, artigos 213 ou 214). 2.  firme o
entendimento do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que a prtica, nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de
execuo, de estupro e atentado violento ao pudor, no configura hiptese de
continuidade delitiva, mas, sim, de concurso material, dada a desarmonia de
espcie dos crimes considerados. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido"
(STJ, 6 Turma, REsp 277.437-SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ, 23-6-2003,
p. 451).
No mesmo sentido: STJ, 6 Turma, REsp 61.806-1-SP, Rel. Min. Anselmo
Santiago, DJU, 2-9-1996; STJ, 5 Turma, REsp 60.666-7-MG, v. u., Rel. Min. Jos
Dantas, DJU, 29-5-1995; STJ, 5 Turma, REsp 53.340-6-SC, v. u., Rel. Min. Edson
Vidigal, DJU, 5-6-1995; STJ, REsp 46.123-5-SP (Reg. 94/0008786-1), Rel. Min.
Cid Flaquer Scartezzini, DJU, 27-10-1997, p. 54825; STJ, REsp 92.640-ES (Reg.
96.0021953-2), 6 Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 3-3-1997, p. 4719.
7 STF, HC 74.780-9/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 11-11-1997, Informativo do
STF, n. 92, 10/14-11-1997, e DJU, 6-2-1998, Seo I, p. 3 -- precedentes: HC
71.011-RJ, DJU, 26-5-1995; HC 74.074-SP, DJU, 20-9-1996; e HC 74.487-SP,
DJU, 14-11-1996.
No mesmo sentido:
(1) "Atentado violento ao pudor -- Crime hediondo -- Lei n. 8.072/90 -- art. 1,
VI. A hiptese cuida de atentado violento ao pudor contra menor de 3 (trs) anos
de idade, considerado crime hediondo, nos termos do art. 1, VI, da Lei n.
8.072/90. Para aplicao da majorante prevista no art. 9 da Lei n. 8.072/90, nos
casos de atentado violento ao pudor, no se exige a ocorrncia de leso grave ou
morte" (STF, HC 74.780-RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ, 6-2-1998; HC
76.004, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, 19-5-1998).
(2) "O fato da vtima ser menor de quatorze anos pode ser utilizado tanto para
presumir a violncia como circunstncia elementar do tipo, quanto para
aumentar a pena devido  causa de aumento prevista no referido art. 9, da Lei
dos Crimes Hediondos, no havendo, portanto, a ocorrncia de `bis in idem'"
(STF, 2 Turma, HC 76.004-RJ, Rel. Min. Ilmar Galvo, Informativo n. 110, 20-5-
1998).
(3) "O fato da vtima ser menor de quatorze anos pode ser utilizado tanto para
presumir a violncia como circunstncia elementar do tipo (CP, art. 214 c/c 224,
a) quanto para aumentar a pena devido  causa de aumento prevista no art. 9 da
Lei dos Crimes Hediondos -- Precedentes citados: HC n. 76.004-RJ (DJU, 21-8-
98); HC n. 74.780-RJ (DJU, 06-02-98)" (STF, 2 Turma, HC 77.254-SP, Rel. Min.
Ilmar Galvo, Informativo n. 129, 4-11-1998).
(4) "Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consideram a no
ocorrncia de bis in idem no reconhecimento da causa de aumento do art. 9, da
Lei n. 8.072/90, em face de ser a vtima menor de quatorze anos, nos crimes de
estupro e atentado violento ao pudor tipificado pela violncia presumida (art. 224,
alnea a, do Cdigo Penal)" (STF, 1 Turma, HC 77.254-7/SP, Rel. Min. Ilmar
Galvo, DJU, 12-3-1999, p. 3).
8 Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha e Valrio de Oliveira Mazzuoli,
Comentrios  reforma criminal de 2009 e  Conveno de Viena sobre o Direito
dos Tratados, So Paulo, Revistas dos Tribunais, 2009, p. 53.
9 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 8, p. 181.
10 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 128.
11 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 8, p. 186.
12 Cf. ensinamento de Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 8, p. 276.
13 Fernando Capez e Stela Prado, Cdigo Penal Comentado, 2. ed., Porto Alegre,
Verbo Jurdico, 2008, p. 447. Vide tambm Fernando Capez e Stela Prado, Trfico
de pessoa e o bem jurdico em face da Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009, in:
Trfico de Pessoas, Laerte Marzago (coord.), So Paulo, Quartier Latin, 2010.
14 Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha e Valrio de Oliveira Mazzuoli,
Comentrios  Reforma Criminal de 2009 e  Conveno de Viena sobre o Direito
dos Tratados, So Paulo, Revistas dos Tribunais, 2009, p. 58/59.
15 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 255. No mesmo sentido,
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 459.
16 "Penal. Favorecimento da prostituio. Menor. Configurao do crime.
Smula 7/STJ. 1. Existe favorecimento quando a pessoa  levada 
prostituio ou impedida de abandon-la, no excluindo a facilitao o fato
de a vtima (menor) j ser prostituta, revelando, inclusive, haver percorrido
diversos lugares nas mesmas circunstncias. No entanto, em sede de
recurso especial, verificar se houve efetivamente facilitao  prostituio
importa, pelo menos no caso em tela, em profundo revolvimento do
contexto probatrio, com maltrato  Smula 07 do STJ. 2. Recurso especial
no conhecido" (STJ, 6 Turma, REsp 118.181-MG, Rel. Min. Vicente Leal, j.
7-10-1997, DJ, 24-11-1997, p. 61288).
                            Captulo III
                            DO RAPTO



Art. 219 -- RAPTO VIOLENTO OU MEDIANTE FRAUDE
     REVOGAO PELA LEI N. 11.106, DE 28 DE MARO DE
2005
      Dispunha o art. 219 do Cdigo Penal: "Raptar mulher honesta,
mediante violncia, grave ameaa ou fraude, para fim libidinoso:
Pena -- recluso, de dois a quatro anos". Mencionado diploma legal,
que entrou em vigor no dia 29 de maro de 2005, data de sua
publicao, revogou todas as modalidades de crime de rapto
previstas nos arts. 219 a 222 do Codex . O rapto violento ou mediante
fraude (CP, art. 219) consistia na privao da liberdade da mulher
honesta, mediante violncia, grave ameaa ou fraude, para fim
libidinoso, diferenciando-se do crime do art. 148 em trs aspectos:
(a) a vtima deveria ser mulher; (b) honesta; e (c) o rapto deveria ser
realizado com fim libidinoso. A pena do rapto era mais severa,
recluso de dois a quatro anos, enquanto o sequestro  sancionado
com a pena de recluso de um a trs anos. A diferena de
reprimenda penal residia no fato de que o rapto era um crime,
conforme lio de Nlson Hungria, dirigido contra o interesse da
organizao tico-sexual da famlia, interesse este que sobrelevava o
da liberdade pessoal. No nos esqueamos que o Decreto-Lei n.
2.848 (CP) foi editado em 7 de dezembro de 1940, poca em que
sobrelevava a tutela da liberdade sexual da mulher. Ocorre que no
se tutelava a liberdade sexual de todas as mulheres, mas s das
honestas, o que exclua as prostitutas, as depravadas as libertinas;
estas eram rechaadas da tutela penal. Naquela poca, em que no
havia espao para a flexibilizao dos padres da moral sexual, o
conceito de honestidade sexual, o qual varia no espao e no tempo, s
podia significar a conduta irrepreensvel da mulher. Alm de no
tutelar a liberdade da mulher desonesta, o dispositivo exclua da
proteo penal a liberdade sexual do homem. Na atualidade, em
face do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e da
igualdade, no h razo para tais discriminaes. Com efeito, a
privao da liberdade, mediante o emprego de violncia, grave
ameaa ou fraude, com fim libidinoso, de uma mulher promscua ou
de um homem, no pode sofrer tratamento penal diverso daquele
dispensado para a mulher de conduta irrepreensvel, sob o ponto de
vista da moral sexual. Ambos tm idntico direito  liberdade de ir e
vir, bem como o de ter a sua liberdade sexual protegida. O fator
discrmen utilizado "mulher honesta" no mais se compatibilizava
com a atual ordem constitucional. Alm disso, a expresso
"honesta", vista sob esse aspecto, perdeu a razo de existir, dado o
avano da liberdade sexual, de modo que a mulher liberada
sexualmente no pode ser mais enquadrada nessa dicotomia
"honesta" ou "desonesta". Tal critrio de discriminao poderia ser
bastante apropriado nos idos de 1940, pois refletia os anseios sociais
da poca, mas no mais nos dias atuais.
      A partir da entrada em vigor da Lei n. 11.106/2005, a privao,
com fim libidinoso, da liberdade de qualquer pessoa ser enquadrada
no crime de sequestro ou crcere privado na forma qualificada (CP,
art. 148,  1, V).
    No tocante  aplicao da lei penal no tempo, podemos
observar:
     a) A nova lei, no que diz respeito ao art. 219 do CP, no operou
abolitio criminis, pois o fato continuou sendo considerado criminoso
pelo art. 148,  1, V, do CP. No houve descontinuidade normativa
no trato da matria, ao contrrio, a lei apenas cuidou de enquadrar o
fato em outro dispositivo legal mais genrico, cuja pena  mais
grave. O fato, portanto, no passou a ser considerado atpico. Diante
disso, duas situaes podero ocorrer: se o crime j se havia
encerrado, aplica-se a lei anterior mais benfica ultrativamente, pois
a lei penal no pode retroagir para prejudicar o agente (CF, art. 5,
XL); se a vtima continuou sendo mantida em cativeiro, aps a
incidncia da legislao mais severa, como se trata de crime
permanente, ter aplicao a nova regra, aplicando-se a Smula 711
do STF.
     b) Se o agente j mantinha em sequestro ou crcere privado,
antes da entrada em vigor da nova lei, prostituta ou pessoa do sexo
masculino, com fim libidinoso, a consequncia ser a mesma da
hiptese anterior: se o crime j se havia encerrado, responder
apenas pelo sequestro em sua forma simples, ficando impossibilitada
a retroatividade da lei penal mais grave; se a vtima continuar sendo
mantida em sequestro, mesmo aps a incidncia da nova lei, ser o
agente alcanado pela inovao legislativa in pejus,  luz do que
dispe a Smula 711 do STF. O crime permanente se prolonga no
tempo e, dessa forma, continua a ser praticado mesmo aps a
entrada em vigor da novatio legis, submetendo-se a ela.



Arts. 220 a 222 -- RAPTO CONSENSUAL
     Dispunha o art. 220: "Se a raptada  maior de quatorze anos e
menor de vinte e um, e o rapto se d com o seu consentimento: Pena
-- deteno de um a trs anos".
      Com o advento da Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005,
referido dispositivo legal foi expressamente revogado pelo seu art. 5,
o qual tambm operou a revogao dos arts. 219 (rapto violento ou
mediante fraude), 221 (rapto privilegiado) e 222 (concurso material
de crimes). Assim, o indivduo que, com o consentimento da
ofendida (vtima maior de 14 e menor de 18 anos), isto , sem o
emprego de violncia, grave ameaa, ou fraude, a retira de sua
esfera de proteo jurdica, para fim libidinoso, a partir do novel
diploma legal comete fato atpico. Trata-se de verdadeira abolitio
criminis. Como o comportamento deixou de constituir infrao penal,
o Estado perde a pretenso de impor ao agente qualquer pena, razo
pela qual se opera a extino da punibilidade, nos termos do art. 107,
III, do Cdigo Penal.
     SConsequncias da abolitio criminis: o inqurito policial ou o
processo so imediatamente trancados e extintos, uma vez que no
h mais razo de existir; se j houve sentena condenatria, cessam
imediatamente a sua execuo e todos os seus efeitos penais,
principais e secundrios; os efeitos extrapenais, no entanto, subsistem,
em face do disposto no art. 2, caput, do Cdigo Penal, segundo o qual
cessam apenas os efeitos penais da condenao.
      No tocante ao rapto privilegiado, dispunha o art. 221: "
diminuda de um tero a pena, se o rapto  para fim de casamento, e
de metade, se o agente, sem ter praticado com a vtima qualquer ato
libidinoso, a restitui  liberdade ou a coloca em lugar seguro, 
disposio da famlia". Previa o dispositivo penal duas causas de
diminuio de pena, as quais eram aplicveis tanto ao rapto violento,
fraudulento, quanto ao consensual. As circunstncias elencadas no
dispositivo penal eram autnomas, de modo que incidiam
isoladamente ou cumulativamente. Mencionadas causas de
diminuio de pena foram revogadas expressamente pelo art. 5 da
Lei n. 11.106/2005 juntamente com os arts. 220, 221 e 222 do CP.
     Finalmente, previa o art. 222 do CP: "Se o agente, ao efetuar o
rapto, ou em seguida a este, pratica outro crime contra a raptada,
aplicam-se cumulativamente a pena correspondente ao rapto e a
cominada ao outro crime". Tal regra tambm encontra-se revogada
pelo art. 5 da Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, juntamente
com os arts. 219, 220 e 221 do CP.
             Captulo IV
        DISPOSIES GERAIS




              Art. 223.
Art. 223.
               Formas
 Formas
             qualificadas
qualificadas
             (Revogado)
Se      da
violncia
resulta
leso
corporal
de
natureza
grave:     Art.        7
Pena -- Revogam-se os
recluso, arts. 214, 216,
de      8   223,224 e 232
(oito) a    do Decreto-Lei
12 (doze)   n. 2.848, de 7
anos.       de dezembro de
Pargrafo   1940         --
nico. Se   Cdigo Penal, e
do fato     a Lei n. 2.252,
resulta a   de 1 de julho
morte:      de 1954.
Pena --
recluso,
de     12
(doze) a
25 (vinte
e cinco)
anos.
     As formas qualificadas pelo resultado esto previstas nos  1
(1 parte) e 2, do art. 213, conforme modificaes operadas pela Lei
n. 12.015/2009. Estavam antes contempladas no art. 223 do CP, o
qual foiexpressamente revogado pelo aludido diploma legal. Sobre o
tema, vide comentrios constantes do art. 213 do CP, item 8.2.




                  Art. 224.
     Art. 224.
                 Presuno
    Presuno
                de violncia
   de violncia
                (Revogado)
  Presume-se a                        Art.       7
  violncia, se                       Revogam-se
  a vtima:                           os arts. 214,
  a) no                             216, 223,
  maior      de                       224 e 232
  catorze anos;                       do Decreto-
  b)  alienada                       Lei        n.
  ou       dbil                      2.848, de 7
  mental, e o                           de
  agente                                dezembro
  conhecia esta                         de 1940 --
  circunstncia;                        Cdigo
  c) no pode,                          Penal, e a
  por qualquer                          Lei       n.
  outra causa,                          2.252, de 1
  oferecer                              de julho de
  resistncia.                          1954.


     Previa o art. 224 trs hipteses em que se presumia a violncia
para a configurao dos crimes contra a dignidade sexual. Se a
vtima: (a) no fosse maior de catorze anos; (b) fosse alienada ou
dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; (c) no pudesse,
por qualquer outra causa, oferecer resistncia.
      Era a chamada violncia ficta. Tinha em vista o legislador
circunstncias em que a vtima no possua capacidade para
consentir validamente ou para oferecer resistncia. Com base nessas
circunstncias, criou-se uma presuno legal do emprego de
violncia, pois, se no havia capacidade para consentir ou para
resistir, presumia-se que o ato foi violento. Diferia da violncia real,
pois nesta havia efetiva coao fsica ou moral.
      Com o advento da Lei n. 12.015/2009, sob a nomenclatura
"estupro de vulnervel", oCodex passou a reprimir em tipo penal
autnomo a conduta de: "Ter conjuno carnal ou praticar outro ato
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena -- recluso, de 8
(oito) a 15 (quinze) anos.  1 Incorre na mesma pena quem pratica
as aes descritas no caputcom algum que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a
prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer
resistncia.  2 (vetado).  3 Se da conduta resulta leso corporal de
natureza grave: Pena -- recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.  4
Se da conduta resulta morte: Pena -- recluso, de 12 (doze) a 30
(trinta) anos" (CP, art. 217-A). Sobre o tema,vide comentrios ao art.
217-A do CP.
     Causa de aumento de pena prevista no art. 9 da Lei n.
8.072/90 e a revogao dos arts. 214, 223 e 224 do CP pela Lei n.
12.015/2009. Como j analisado, com o advento da Lei n.
12.015/2009, os arts. 214, 223 e 224 do CP foram expressamente
revogados. Em apertada sntese, podemos afirmar que:
     (a) os elementos do delito de atentado violento ao pudor (CP, art.
214) passaram a ser abarcados expressamente pela figura do estupro
(CP, art. 213).
     (b) as formas qualificadas do delito de estupro (antes previstas
no art. 223) passaram a integrar os  1 (1 parte) e 2 do art. 213 do
CP.
      (c) as hipteses do art. 224 do CP (violncia presumida), de
outro lado, passaram a constituir tipo penal autnomo (CP, art. 217-
A), sob a rubrica "estupro de vulnervel", com sanes prprias,
distintas das reprimendas impostas ao crime sexual praticado com
violncia real. Antes, o operador do direito necessitava lanar mo
da fico legal contida no art. 224 do CP para lograr e enquadrar o
agente nas penas do art. 213 ou do revogado art. 214 do CP. Agora, a
subsuno tpica do fato ser direta no 217-A do CP, o qual, inclusive
disps sobre figuras qualificadas pelo resultado: " 3 Se da conduta
resulta leso corporal de natureza grave: Pena -- recluso, de 10
(dez) a 20 (vinte) anos.  4Se da conduta resulta morte: Pena --
recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos" (CP, art. 217-A).
     Ora, com a revogao dos arts. 214, 223 e 224 do CP, como fica
a incidncia da causa de aumento de pena prevista no art. 9 da Lei
dos Crimes Hediondos?
     Cumpre analisar, para tanto, as hipteses do art. 9 da Lei n.
8.072/90, em face das modificaes introduzidas pela Lei n.
12.015/2009:
      (a) Segunda a letra do art. 9, as penas fixadas para os crimes
capitulados nos arts. 157,  3; 158,  2; 159, caput e seus  1, 2 e
3; seriam acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta
anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses
referidas no art. 224tambm do CP. Uma vez que o art. 224 do CP foi
revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009 e as condies nele
previstas integram tipo autnomo especfico (CP, art. 217-A --
estupro de vulnervel), que no tem aplicao genrica sobre outros
delitos, no h mais que se cogitar na incidncia da aludida causa de
aumento de pena nos delitos patrimoniais (arts. 157,  3; 158,  2;
159, caput e seus  1, 2 e 3). Por se tratar de lei penal mais
benfica, dever retroagir para alcanar fatos praticados antes de
sua entrada em vigor.
     (b) Consoante a redao do art. 9, as penas fixadas para os
crimes capitulados no art. 213,caput, e sua combinao com o art.
223, caput e pargrafo nico; seriam acrescidas de metade,
respeitado o limite superior de trinta anos de recluso, estando a
vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm do
CP. Em primeiro lugar, como j dito, o art. 223 do CP foi revogado e
as formas qualificadas do delito de estupro (antes previstas no art.
223) passaram a integrar os  1 (1 parte) e 2 do art. 213 do CP.
Cuida-se de hiptese igualmente prevista no revogado art. 223 do CP,
com uma diferena: a anterior pena de recluso, de doze a vinte e
cinco anos, se resultar morte, foi modificada, passando o limite
mximo a ser de trinta anos de recluso. Em segundo lugar, o art.
224 do CP foi igualmente revogado, no havendo mais que se falar
em sua incidncia sobre as aludidas figuras criminosas. Finalmente,
foi colocado um fim na celeuma que girava em torno da questo de
saber se, no caso de estupro com violncia presumida, o art. 224
poderia assumir tambm a funo de causa de aumento de pena.
Diante disso, no mais incide a causa de aumento de pena do art. 9
da Lei dos Crimes Hediondos sobre as aludidas figuras criminosas.
Por se tratar de lei penal mais benfica, dever retroagir para
alcanar fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
     (c) Conforme o teor do art. 9, as penas fixadas para os crimes
capitulados noart. 214 e sua combinao com o art. 223,caput e
pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, seriam acrescidas de
metade, respeitado o limite superior de trinta anos de recluso,
estando a vtima em qualquer das hipteses referidas noart. 224
tambm do CP. Como j estudado, o crime de atentado violento ao
pudor foi expressamente revogado, mas os seus elementos foram
abarcados pela figura do estupro (CP, art. 213). O art. 223 do CP, por
sua vez, foi revogado e as formas qualificadas do delito de estupro
(antes previstas no art. 223) passaram a integrar os  1 (1 parte) e
2 do art. 213 do CP. Finalmente, o art. 224 do CP tambm foi
expressamente revogado, de modo que no h que se falar mais na
incidncia da causa de aumento de pena do art. 9 da Lei n. 8.072/90
sobre o delito de atentado violento ao pudor. Trata-se de lei penal que
favorece o ru, o que possibilita a sua retroao para atingir fatos
praticados antes de sua entrada em vigor.
     (d) Preceitua o art. 9 que as penas dos aludidos delitos,
acrescidas de metade, deveriam respeitar o limite superior de trinta
anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses
referidas no art. 224 tambm do CP. Ora, referida prescrio legal,
igualmente, perdeu o sentido, na medida em que no se cogita mais
da incidncia da causa de aumento de pena em estudo.




  Art. 225. Ao Art. 225. Ao
       penal          penal
             Nos
        crimes
        definidos
        nos
        captulos
        anteriores,
        somente
        se
        procede
        mediante
   mediante
   queixa.
 1 Procede-      Nos      crimes
se, entretanto,    definidos nos
mediante ao      Captulos I e
pblica:           II deste Ttulo,
I -- se a vtima   procede-se
ou seus pais       mediante ao
no       podem    penal pblica
prover        s   condicionada 
despesas      do   representao.
processo, sem      Pargrafo
privar-se     de   nico.
recursos           Procede-se,
indispensveis     entretanto,
 manuteno       mediante ao
prpria ou da      penal pblica
famlia;           incondicionada
II -- se o crime   se a vtima 
II -- se o crime   se a vtima 
      cometido    menor de 18
com abuso do       (dezoito) anos
ptrio poder,      ou      pessoa
ou            da   vulnervel.
qualidade de
padrasto, tutor
ou curador.
 2o No caso
do n. I do
pargrafo
anterior, a ao
do Ministrio
Pblico
depende       de
representao.
Art. 225 -- AO PENAL
     Regra: a ao ser pblica condicionada  representao do
ofendido, mesmo para o estupro cometido com violncia real. A
nova redao do art. 225 do CP, conferida pela Lei n. 12.015/2009,
considera de ao penal pblica condicionada  representao do
ofendido ou seu representante legal todos os crimes definidos nos
captulos I e II. Esto includos nesse rol: estupro, na sua forma
simples e qualificada (CP, art. 213 e pargrafos); violncia sexual
mediante fraude (CP, art. 215); e o assdio sexual (CP, art. 216-A).
O art. 214 foi revogado (atentado violento ao pudor), porque o
estupro passou a incluir todas as formas libidinosas em sua definio.
O art. 217 tambm no existe mais, e tratava do extinto crime de
seduo. Os tipos penais dos arts. 217-A, 218 e 218-A e B se referem
a vtimas menores ou vulnerveis e so de ao pblica
incondicionada, conforme se ver abaixo. Os crimes previstos no
captulo III foram todos revogados pela Lei n. 11.106/2005.
     Superao da Smula 608 do STF. De acordo com essa smula,
o estupro cometido com emprego de violncia real ser de ao
pblica incondicionada. Tal entendimento decorre do disposto no art.
101 do CP, segundo o qual, quando um dos elementos ou
circunstncias que compem o delito complexo constituir, por si s,
crime de ao penal pblica incondicionada, aquele tambm se
processar deste modo. Por exemplo, estupro qualificado pela leso
corporal de natureza grave, gravssima ou morte. Trata-se de delito
complexo, resultante da fuso do estupro + leso grave, gravssima
ou homicdio. Como nenhum desses ltimos crimes exige
representao do ofendido ou de seu representante legal para a ao
penal, o estupro que tiver qualquer um deles como resultado
agravador tambm no depender dessa condio de
procedibilidade.
     A questo que se coloca  se a smula ainda continua em vigor
diante da redao do art. 225 do CP, determinada pela Lei n.
12.015/2009. Isso porque o dispositivo  categrico ao prever a
necessidade de representaopara todos os tipos penais previstos nos
captulos I e II do Ttulo VI do CP, alcanando por previso expressa
o estupro em todas as suas formas, as quais se encontram definidas no
mencionado captulo I.
     Entendemos que a Smula 608 do STF se encontra superada, a
no ser que sobrevenha uma interpretao contrria  letra expressa
da lei, com o fito de minimizar sua falta de critrio no tratamento de
to grave crime como o estupro. Convm notar que, na hiptese do
resultado agravador morte, a representao ficar a cargo de um
representante legal, cuja relao de apreo pela vtima ou cujos
interesses nem sempre coincidiro com a autorizao para dar incio
 persecuo penal. As dificuldades prticas sero imensas. A lei, no
entanto, foi clara 1. A Smula est superada e a ao penal pblica
depender de representao, ressalvadas as excees abaixo (vtima
menor de dezoito anos ou em situao de vulnerabilidade):
    Casos excepcionais de ao penal pblica incondicionada. So
duas as excees previstas no art. 225, pargrafo nico do CP:
     -- Ao penal pblica incondicionada: vtima menor de 18 anos.
No caso de crime cometido a partir da zero hora do dia em que a
vtima completa 18 anos, a ao j passa a ser pblica condicionada
 representao.
     -- Ao penal pblica incondicionada: se a vtima  pessoa
vulnervel. Vulnervel  qualquer pessoa em situao de fragilidade
ou perigo. A lei no se refere aqui  capacidade para consentir ou 
maturidade sexual da vtima, mas ao fato de se encontrar em
situao de maior fraqueza moral, social, cultural, fisiolgica,
biolgica etc. Uma jovem menor, sexualmente experimentada e
envolvida em prostituio pode atingir, s custas desse prematuro
envolvimento, um amadurecimento precoce. No se pode afirmar
que seja incapaz de compreender o que faz. No entanto, 
considerada vulnervel, dada a sua condio de menor sujeita 
explorao sexual. No se confundem vulnerabilidade e presuno
de violncia da legislao anterior. So vulnerveis os menores de 18
anos, mesmo que tenham maturidade prematura. No se trata de
presumir incapacidade e violncia. A vulnerabilidade  um conceito
novo muito mais abrangente, que leva em conta a necessidade de
proteo do Estado em relao a certas pessoas ou situaes.
Incluem-se no rol de vulnerabilidade casos de doena mental,
embriaguez, hipnose, enfermidade, idade avanada, pouca ou
nenhuma mobilidade de membros, perda momentnea de
conscincia, deficincia intelectual, m formao cultural,
miserabilidade social, sujeio a situao de guarda, tutela ou
curatela, temor reverencial, enfim, qualquer caso de evidente
fragilidade.
     Irretroatividade da norma. A regra, como j visto, nos crimes
contra a dignidade sexual, era a ao penal de iniciativa privada,
onde o acusado podia se valer de todos os institutos benficos
extintivos da punibilidade, como a perempo, a renncia ou o
perdo do ofendido. Assim, por exemplo, no crime de estupro sem o
emprego de violncia real, a vtima, ao se casar com o seu ofensor,
podia lanar mo dos institutos afetos  ao penal de natureza
privada, tais como a renncia ao direito de queixa, a perempo ou o
perdo do ofendido. Vigorava a o princpio da disponibilidade da
ao penal privada, o qual era decorrncia do princpio da
oportunidade. O particular era o titular exclusivo dessa ao, porque
o Estado assim havia desejado e, por isso, era-lhe dado a
prerrogativa de exerc-la ou no, conforme sua convenincia.
Mesmo o fazendo, ainda lhe era possvel dispor do contedo do
processo (a relao jurdica material) at o trnsito em julgado da
sentena condenatria, por meio do perdo ou da perempo (CPP,
arts. 51 e 60, respectivamente). No caso da renncia, esta s era
cabvel antes de iniciada a ao penal privada, isto , antes de
oferecida a queixa-crime. Convm notar que o casamento da vtima
com o ofendido constitua forma tcita da renncia ou perdo, uma
vez que configurava ato incompatvel com a vontade de dar incio 
ao penal privada ou de prosseguir na ao. Com o advento da Lei
n. 12.015/2009, a regra passou a ser a ao penal pblica
condicionada e a exceo a ao penal de iniciativa incondicionada,
no havendo mais que se falar em ao penal privada. Com isso,
indaga-se: poder a norma retroagir para alcanar fatos praticados
antes de sua entrada em vigor e cuja ao penal era de iniciativa
privada? Por fora de o aludido diploma legal ter ampliado o poder
punitivo estatal, ao privar o acusado dos institutos benficos inerentes
 ao penal privada, que davam causa  extino da punibilidade,
no h dvida de que estamos diante de uma novatio legis in pejus,
no podendo, portanto, retroagir para atingir fatos praticados antes de
sua entrada em vigor.




Art. 226 -- AUMENTO DE PENA
      O art. 226 do Cdigo Penal dispunha que a pena seria
aumentada de quarta parte em todas as situaes mencionadas nos
trs incisos desse artigo: (a) se o crime fosse cometido com o
concurso de duas ou mais pessoas (inciso I); (b) se o agente fosse
descendente, pai adotivo, padrasto, irmo, tutor ou curador, preceptor
ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tivesse
autoridade sobre ela (inciso II); e (c) se o agente fosse casado (inciso
III).
     Com o advento da Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, o
dispositivo passou a ser assim redigido: "A pena  aumentada: I -- de
quarta parte, se o crime  cometido com o concurso de 2 (duas) ou
mais pessoas; II -- de metade, se o agente  ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador,
preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem
autoridade sobre ela". Passemos  sua anlise.
    Dessa forma, a pena  aumentada:
      a) De quarta parte , se o crime  cometido com o concurso de
duas ou mais pessoas (inciso I): a Lei n. 11.106, de 28 de maro de
2005, que entrou em vigor em 29 de maro de 2005, data de sua
publicao, nesse aspecto, praticamente no operou qualquer
alterao substancial no inciso I, dado que, na redao anterior do
art. 226, o aumento de quarta parte j era genericamente previsto no
caput desse artigo. A redao atual desse dispositivo penal apenas
cuidou de prever especificamente para a hiptese do inciso I o limite
de aumento de pena de quarta parte. Assim, no caso, tal alterao
no implicou reformatio in pejus, dado que a lei manteve o
tratamento penal anterior . No piorou nem melhorou a situao do
ru.
     Para a incidncia dessa causa de aumento de pena, os sujeitos
podem atuar em coautoria ou participao. Hungria entende que a
coparticipao  para execuo do crime 2. Noronha, Mirabete e
Damsio entendem que o concurso de agentes pode dar-se em
qualquer fase do delito3.
      b) De metade , se o agente  ascendente, padrasto ou madrasta,
tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tiver autoridade
sobre ela (inciso II): a Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, nessa
parte, operou algumas modificaes substanciais. Em primeiro lugar,
o limite de aumento de pena foi modificado: a pena ser aumentada
de metade,e no mais de quarta parte, se presente uma das situaes
elencadas no inciso II. Assim, a lei tornou mais gravosa a
reprimenda penal, de forma que no poder retroagir para
prejudicar o ru. Em segundo lugar, foi ampliado o rol do inciso II do
art. 226, de forma que tambm incide o aumento de pena se o sujeito
ativo for madrasta, tio, cnjuge ou companheiro da vtima. A lei
supriu, nesse aspecto, uma falha que havia na redao anterior do
inciso II, pois a mesma fazia meno ao padrasto da vtima e
quedava silente quanto  madrasta, alm do que no fazia qualquer
meno  qualidade de tio, cnjuge ou companheiro da vtima.
Assim, no incidia a majorante quando o crime sexual fosse
praticado por um cnjuge contra o outro. Tal omisso refletia o
pensamento dominante  poca em que foi editado o Cdigo Penal,
nos idos de 1940. Com efeito, doutrinadores mais antigos, como E.
Magalhes Noronha e Nlson Hungria, entendiam inexistir crime de
estupro na hiptese em que o marido, mediante o emprego de
violncia ou grave ameaa, constrangesse a mulher  prtica de
relaes sexuais, pois para eles a cpula decorrente do matrimnio
era considerada dever recproco dos cnjuges, constituindo
verdadeiro exerccio regular de direito. Quanto ao companheiro, tal
incluso atendeu o preceito constitucional que equiparou a unio
estvel ao casamento (CF, art. 226,  3). No se justificava
tratamento penal diferenciado ao companheiro, quando a prpria
Carta Magna cuidou de equipar-lo ao cnjuge. Vale mencionar que,
recentemente, o Plenrio do STF reconheceu como entidade familiar
a unio de pessoas do mesmo sexo (ADPF n. 132, cf. Informativo do
STF n. 625, Braslia, 2 a 6 de maio de 2011). Foi tambm includo
expressamente o tio da vtima nesse rol, o que  justificvel, dada a
relao de parentesco. Enfim, a lei no mais se refere ao pai adotivo,
dado que este j se inclui na expresso "ascendente", pois, nem a CF,
nem o CC estabelecem qualquer distino entre filhos de sangue e
adotados. Convm, ainda, notar que, quando a lei emprega os termos
"cnjuge" e "companheiro", o faz em sentido abrangente, isto , no
sentido de abarcar o marido e a esposa; o companheiro e a
companheira. Do mesmo modo, a expresso "tio" foi empregada
em sua acepo genrica, de forma a abranger o sexo masculino e o
feminino. Embora a lei mencione padrasto e madrasta
separadamente, isso no significa excluso de certas figuras no
mencionadas como a esposa, companheira e tia.  que a lei utilizou a
expresso "cnjuge" em vez de "marido", o que significa dizer que
optou por termo mais abrangente. No se trata de interpretao
extensiva, mas de declarar o exato sentido da norma.
     Quanto a essas modificaes operadas pela nova lei, estamos,
novamente, diante de uma reformatio in pejus, uma vez que ampliou
o rol de pessoas que se sujeitaro ao aumento de pena previsto no
inciso II, no podendo, por mais esse motivo, retroagir para
prejudicar o ru.
     Convm notar que a previso do inciso II  bastante ampla,
abrangendo situaes de fato ou legais e incluindo a autoridade
oriunda de "qualquer outro ttulo". Podemos citar como exemplo
deste ltimo a autoridade do carcereiro sobre a detenta; a do amsio
da me da vtima 4.
    Finalmente, pode suceder o concurso das causas de aumento de
pena anteriormente citadas. Nos termos do pargrafo nico do art. 68
do CP, o juiz pode limitar-se  aplicao da causa que mais aumente,
desprezando-se as demais.
    c) O inciso III foi revogado pela Lei n. 11.106, de 28 de maro
de 2005, e previa que a pena seria aumentada se o agente fosse
casado. Isso se justificava porque o casamento era considerado
causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, VII e VIII), sendo visto
como uma forma de reparar o mal infligido  vtima. Suponhamos a
hiptese de a vtima ser amante do autor do estupro ou atentado
violento ao pudor. Poderia haver interesse no matrimnio. No
entanto, como a nova lei revogou o casamento como causa extintiva
da punibilidade, por coerncia tambm o fez com relao a essa
majorante. Por se tratar de novatio legis in mellius, retroage para
beneficiar o agente.
     Nada impede o concurso das causas de aumento de pena
anteriormente citadas. Concorrendo todas elas, somente uma ser
aplicada, funcionando as demais como circunstncias judiciais.



EXTINO DA PUNIBILIDADE
     Previa o art. 107 do Cdigo Penal duas causas extintivas da
punibilidade: "Extingue-se a punibilidade: (...) VII -- pelo casamento
do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes, definidos nos
Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial deste Cdigo; VIII
-- pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no
inciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e
desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito
policial ou da ao penal no prazo de sessenta dias a contar da
celebrao". Em tais hipteses o crime havia sido consumado, mas o
subsequente matrimnio acarretava a extino da punibilidade.
     O art. 5 da Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, no entanto,
cuidou de revogar expressamente as causas extintivas da punibilidade
previstas no art. 107, VII e VIII.



VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A
MULHER -- LEI N. 11.340, DE 7 DE AGOSTO DE 2006
     Tendo em vista o disposto no  8 do art. 226 da Constituio
Federal, na Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Violncia contra a Mulher, na Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e em outros
tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil
(cf. art. 1), foi editada a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, a
qual: (a) criou mecanismos para coibir e prevenir a violncia
domstica e familiar contra a mulher; (b) disps sobre a criao dos
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; (c)
estabeleceu medidas de assistncia e proteo s mulheres em
situao de violncia domstica e familiar.
     De acordo com o art. 5, a violncia domstica ou familiar
consiste em "qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe
cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano
moral ou patrimonial: I -- no mbito da unidade domstica,
compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas,
com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente
agregadas; II -- no mbito da famlia, compreendida como a
comunidade formada por indivduos que so ou se consideram
aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade
expressa; III -- em qualquer relao ntima de afeto, na qual o
agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitao5. Pargrafo nico. As relaes
pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual".
     Em seu art. 6, cuidou a lei de enumerar as formas de violncia
domstica ou familiar contra a mulher. O conceito  bastante amplo,
no se restringindo apenas  violncia fsica (qualquer conduta que
ofenda a integridade ou sade corporal da mulher), mas tambm
abarcando a violncia psicolgica, sexual, patrimonial e moral. A
violncia sexual, segundo a lei, consiste em qualquer conduta que
constranja a mulher a presenciar, manter ou participar de relao
sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso
da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer
modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo
contraceptivo ou que a force ao matrimnio,  gravidez, ao aborto ou
 prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou
manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos
sexuais e reprodutivos.
     A lei expressamente previu que, aos crimes praticados com
violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente
da pena prevista, no se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de
1995 (art. 41) 6.
    Ao instaurar o inqurito policial, a autoridade policial dever
tomar todas as providncias e procedimentos especificados na Lei n.
11.340/2006.
      Dentre as medidas protetivas de urgncia podemos enumerar,
de forma exemplificada, a suspenso da posse ou restrio do porte
de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da
Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003; afastamento do ofensor do
lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; proibio de
determinadas condutas, entre as quais a aproximao da ofendida, de
seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de
distncia entre estes e o agressor; restrio ou suspenso de visitas
      aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento
      multidisciplinar ou servio similar etc. Vide arts. 22 (das medidas
      protetivas de urgncia que obrigam o agressor) e 23 (das medidas
      protetivas de urgncia  ofendida) da Lei n. 11.340/2006.
          De acordo com o art. 27, em todos os atos processuais, cveis e
      criminais, a mulher em situao de violncia domstica e familiar
      dever estar acompanhada de advogado, ressalvado o pedido de
      medida de proteo de urgncia.
           Prev ainda a lei, em seu art. 14, que "Os Juizados de Violncia
      Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria
      com competncia cvel e criminal, podero ser criados pela Unio,
      no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para o processo,
      o julgamento e a execuo das causas decorrentes da prtica de
      violncia domstica e familiar contra a mulher. Pargrafo nico. Os
      atos processuais podero realizar-se em horrio noturno, conforme
      dispuserem as normas de organizao judiciria".
            Dispe a mencionada lei que, "Enquanto no estruturados os
      Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as
      varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para
      conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia
      domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do
      Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente"
      (cf. art. 33,caput). E, ainda, ser garantido o direito de preferncia,
      nas varas criminais, para o processo e julgamento de tais causas (cf.
      art. 33, pargrafo nico).
           Finalmente, alm dessas modificaes, a Lei n. 11.340/2006, em
      seu art. 16, reza que, "Nas aes penais pblicas condicionadas 
      representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a
      renncia  representao perante o juiz, em audincia especialmente
      designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e
      ouvido o Ministrio Pblico".




1 A Lei n. 12.015/2009 foi explcita: a ao ser condicionada  representao
para os crimes definidos no art. 213, caput (estupro simples); 213,  1 (estupro
qualificado pelo resultado leso corporal grave); e 213,  2 (estupro qualificado
pelo resultado morte). Neste ltimo caso, por bvio, a representao fica a cargo
do sucessor ou representante legal da vtima morta. Lamentvel sob todos os
aspectos a nova regra. A lei, contudo,  dolorosamente clara, impedindo
interpretaes diversionistas.
2 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 8, p. 240.
3E. Magalhes Noronha Direito penal, cit., v. 3, p. 233; Julio Fabbrini
Mirabete,Manual, cit., v. 2, p. 451; Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal, cit., p.
734.
4 Cf. a Tese n. 005 formulada pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, "A
conduta do amsio que abusa sexualmente da filha menor de sua companheira,
com quem coabitava, enquadra-se na causa de aumento de pena prevista no
aludido dispositivo legal. Inteligncia do art. 226, II, ltima figura, do CP"
( Phoenix , n. 14, rgo Informativo do Complexo Jurdico Damsio de Jesus,
maio 2003).
5 STJ: "1. A Lei 11.340/2006 buscou proteger no s a vtima que coabita com o
agressor, mas tambm aquela que, no passado, j tenha convivido no mesmo
domiclio, contanto que haja nexo entre a agresso e a relao ntima de afeto
que j existiu entre os dois. 2. A conduta atribuda ao ex-companheiro da vtima
amolda-se, em tese, ao disposto no art. 7, inciso I, da Lei 11.340/2006, que visa a
coibir a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda a
integridade ou a sade corporal da mulher, a violncia psicolgica e a violncia
moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou
injria" (STJ, 3 Seo, Comp 102832/MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho,
j. 25-3-2009, DJe , 22-4-2009). STJ: "1. A Lei n. 11.340/2006, denominada Lei
Maria da Penha, em seu art. 5, inc. III, caracteriza como violncia domstica
aquela em que o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitao. Contudo, necessrio se faz salientar que a
aplicabilidade da mencionada legislao a relaes ntimas de afeto como o
namoro deve ser analisada em face do caso concreto. No se pode ampliar o
termo -- relao ntima de afeto -- para abarcar um relacionamento passageiro,
fugaz ou espordico. 2. In casu, verifica-se nexo de causalidade entre a conduta
criminosa e a relao de intimidade existente entre agressor e vtima, que estaria
sendo ameaada de morte aps romper namoro de quase dois anos, situao apta
a atrair a incidncia da Lei n. 11.340/2006. 3. Conflito conhecido para declarar a
competncia do Juzo de Direito da 1 Vara Criminal de Conselheiro
Lafaiete/MG" (STJ, 3 Seo, CComp 100654/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25-3-
2009, DJe , 13-5-2009).
6 STJ: "3. Ao cuidar da competncia, o art. 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da
Penha) estabelece que, aos crimes praticados com violncia domstica e
familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a
Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais). O art. 33 da citada Lei, por
sua vez, dispe que enquanto no estiverem estruturados os Juizados de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher, as Varas Criminais acumularo as
competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes de
violncia domstica. 4. Afastou-se, assim, em razo da necessidade de uma
resposta mais eficaz e eficiente para os delitos dessa natureza, a conceituao de
crimes de menor potencial ofensivo, punindo-se mais severamente aquele que
agride a mulher no mbito domstico ou familiar. 5. A definio ou a
conceituao de crimes de menor potencial ofensivo  da competncia do
legislador ordinrio, que, por isso, pode excluir alguns tipos penais que em tese se
amoldariam ao procedimento da Lei 9.099/95, em razo do quantum da pena
imposta, como  o caso de alguns delitos que se enquadram na Lei 11.340/2006,
por entender que a real ofensividade e o bem jurdico tutelado reclamam
punio mais severa" (STJ, 3 Seo, CComp 102832/MG, Rel. Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, j. 25-3-2009, DJe , 22-4-2009).
CAPTULO
                  CAPTULO V
    V
DO
LENOCNIO
                 DO LENOCNIO
E         DO
                 E DO TRFICO
TRFICO
                 DE    PESSOA
DE
                 PARA FIM DE
PESSOAS
                 PROSTITUIO
(Redao
                 OU     OUTRA
dada ao ttulo
                 FORMA     DE
do captulo
                 EXPLORAO
pela Lei n.
                 SEXUAL
11.106,     de
2005)
                     Captulo V
 DO LENOCNIO E DO TRFICO DE PESSOA PARA FIM DE
  PROSTITUIO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAO
                      SEXUAL



Art. 227 -- MEDIAO PARA SERVIR  LASCVIA DE
OUTREM
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Qualificadas. 6.3. Majorada (CP, art. 234-A). 7. Ao penal.
   Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 227 do Cdigo Penal: "Induzir algum a satisfazer
a lascvia de outrem: Pena -- recluso, de um a trs anos".



2. OBJETO JURDICO
     O crime em estudo resguarda, principalmente, a dignidade
sexual do indivduo que  levado a satisfazer a lascvia de outrem.
Mudou-se, portanto, o foco da proteo jurdica. O valor da pessoa
humana passa a ser o objeto jurdico dos delitos contemplados nos
Captulos IV e V. Procura-se, no entanto, tambm, com esse amparo
legal, impedir o desenvolvimento desenfreado da prostituio, o qual
, comumente, estimulado pela ao de terceiros que exploram o
"comrcio carnal". A moral mdia da sociedade, portanto, em
segundo plano, tambm  foco da proteo jurdica. Embora esse
tipo penal no puna a ao de induzir o menor a satisfazer a lascvia
de um nmero indeterminado de pessoas, isto , a prostituio, ele
incrimina um estgio que podemos considerar inicial ao estmulo da
prostituio, qual seja, o de induzir algum a satisfazer a lascvia de
pessoa(s) determinada(s).



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo induzir, que significa persuadir,
aliciar, levar algum, por qualquer meio, a praticar uma ao para
satisfazer a lascvia de outrem, ou seja, a satisfazer o desejo ertico
de terceiro. Lascvia diz com a sensualidade, libidinagem. Abrange a
prtica de qualquer ato libidinoso para satisfazer a lascvia de outrem.
     Note-se que o agente deve induzir a vtima a satisfazer a lascvia
de pessoa(s) determinada(s), isto , de pessoas certas, pois, se a leva
a satisfazer a lascvia de um nmero indeterminado, impreciso, de
indivduos, o crime passar a ser outro: favorecimento da prostituio
ou outra forma de explorao sexual(CP, art. 228, com a redao
determinada pela Lei n. 12.015/2009)ou o crime de favorecimento
da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel, se
o induzido for menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a
prtica do ato (CP, art. 218-B, acrescentado pela Lei n. 12.015/2009).

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, homem ou
mulher. O destinatrio do lenocnio, ou seja, aquele que satisfaz a sua
lascvia com a ao da vtima, por qual crime responde? Conforme a
doutrina, no poder ser coautor do crime previsto no art. 227, pois
no realiza qualquer mediao para satisfazer a lascvia alheia.
     Interessante hiptese  a vtima que, induzida a satisfazer a
lascvia de outrem, acabe sendo estuprada pelo destinatrio do
lenocnio. Diferentes podem ser as consequncias legais: (a) se o
indutor agiu com dolo direto ou eventual com relao ao estupro,
dever responder como partcipe desse crime, ficando o lenocnio
absorvido em face do princpio da consuno; e (b) se houve culpa
em relao ao crime previsto no art. 213 do CP, o agente responder
apenas por lenocnio, diante da impossibilidade de participao
culposa em crime doloso. Convm ressaltar no ser suficiente que o
indutor preveja a possibilidade de o estupro ocorrer; alm da
previso,  imprescindvel que ele queira tal desfecho ou no se
importe com sua ocorrncia (dolo eventual).

3.3. Sujeito passivo
      Qualquer pessoa, homem ou mulher. Exclui-se o inteiramente
corrompido, pois, no caso, no h necessidade de induzir ou persuadir
aquele para satisfazer a lascvia de outrem 1.
     Convm, ainda, trazer algumas distines:
     (a) Se a vtima  maior de 14 e menor de 18 anos, incide a
qualificadora prevista no  1;
     (b) Se a vtima  menor de 14 anos, poder haver o crime do
art. 218 do CP, com a nova redao determinada pela Lei n.
12.015/2009. Percebam que o dispositivo no se refere  vtima com
idade igual a 14 anos, de onde se extrai a concluso que, nessa
hiptese, haver a configurao do delito do art. 227 do CP;
      (c) Antes das modificaes operadas pela Lei n. 12.015/2009, se
a vtima no fosse maior de 14 anos (o que inclua aquela com idade
igual a 14 anos), era caso de se presumir a violncia nos termos do
art. 232 c/c o art. 224, a. A sano era mais severa: recluso, de dois
a oito anos, alm da pena correspondente  violncia. Com o advento
do novo diploma legal, os arts. 224 e 232 foram expressamente
revogados, no havendo mais que se falar em violncia presumida
para o delito do art. 227 do CP. Agora, o agente que induzir vtima
menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem, responder pelo
crime do art. 218 do CP, com a nova redao legal, cuja pena  mais
branda (recluso, de dois a cinco anos);
     (d) Finalmente, ser qualificado o crime se o agente  seu
ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro, irmo, tutor ou
curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educao, de
tratamento ou de guarda ( 1, 2 parte, com redao determinada
pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005).



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
induzir a vtima a satisfazer a lascvia alheia.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
    No se trata de crime habitual. Consuma-se com a prtica de
qualquer ato da vtima destinado a satisfazer a lascvia de outrem.
No se exige efetiva satisfao sexual desse terceiro. A tentativa 
perfeitamente possvel. Dessa forma, haver a tentativa se houver o
emprego de meios idneos a induzir a vtima a satisfazer o desejo
sexual de terceiro e, quando esta est prestes a praticar qualquer ato
de cunho libidinoso,  impedida por terceiros.



6. FORMAS
6.1. Simples
      Est prevista no caput.


6.2. Q ualificadas
     Esto contempladas nos  1, 2 e 3.
      1, 1 parte: "Se a vtima  maior de catorze e menor de
dezoito anos". Se a vtima for menor de 14anos, haver o crime do
art. 218 do CP, com a nova redao determinada pela Lei n.
12.015/2009. Sobre o tema,vide comentrios constantes do item 3.3.
Sujeito passivo.
       1, 2 parte: "... ou se o agente  seu ascendente,
descendente,cnjuge ou companheiro, irmo, tutor ou curador ou
pessoa a quem esteja confiada para fins de educao, de tratamento
ou de guarda. Pena -- recluso, de dois a cinco anos" (1, 2 parte,
com a redao determinada pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005). Esse
rol, por ser taxativo, no abrangia a esposa da vtima, uma vez que o
dispositivo legal se referia expressamente ao "marido" da vtima. No
tocante ao companheiro, entendamos que a qualificadora incidia
nesse caso, uma vez que a unio estvel foi equiparada ao
casamento, nos termos do art. 226,  3, da Constituio Federal. No
se tratava de interpretao extensiva ou analgica, mas meramente
declarativa. Com a edio da Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005,
a 2 parte do 1 do art. 227 sofreu importantes modificaes: (a) a
lei cuidou de substituir a expresso "marido" por "cnjuge",
passando, portanto, tambm a abranger a esposa; (b) atendendo ao
comando constitucional, inclui o companheiro nesse rol legal2. Essa
expresso deve ser interpretada no sentido de tambm abranger a
"companheira", assim como a expresso "cnjuge" inclui o marido
e a mulher. No h razo para operar qualquer tratamento distinto
nesse caso. Trata-se de lei penal que agrava a situao do acusado ou
ru, j que, caso se encontre em uma das novas situaes trazidas
pela Lei, a sano penal ser mais severa, no podendo, portanto,
retroagir para atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
Nas hipteses em que o agente  ascendente, descendente, cnjuge
ou companheiro, irmo, tutor ou curador da vtima, temos o
chamado lenocnio familiar. Esse rol, como j dissemos,  taxativo,
portanto, no abrange, por exemplo, o enteado. A majorante incidir
tambm se a vtima estiver confiada ao agente para fins de educao
(por exemplo: professor que est incumbido de ministrar aulas
particulares  vtima), tratamento (por exemplo: psiquiatra que est
incumbido de realizar seu tratamento), ou guarda (por exemplo:
padrasto).
      2: "Se o crime  cometido com emprego de violncia, grave
ameaa ou fraude: Pena -- recluso, de dois a oito anos, alm da
pena correspondente  violncia". Esse pargrafo no s prev mais
uma forma qualificada do crime em estudo, como tambm
menciona a regra do concurso material de crimes (art. 227,  2, e
leso corporal, por exemplo).
     3: "Se o crime  cometido com o fim de lucro, aplica-se
tambm multa".  chamado lenocnio questurio. O sujeito ativo 
levado  prtica delitiva com o escopo de obter lucro. No 
necessrio que ele efetivamente obtenha a vantagem econmica.=

6.3. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentrios ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.



7. AO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
    Trata-se de crime de ao penal incondicionada.
     Com relao ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger
critrio distinto para a determinao do rito processual a ser seguido.
A distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
      cabvel o instituto da suspenso condicional do processo (art.
89 da Lei n. 9.099/95).




                     Art. 228.
                  Favorecimento
     Art. 228.
                  da prostituio
  Favorecimento
                  ou outra forma
  da prostituio
da prostituio
                  de explorao
                      sexual
                 Induzir      ou
                 atrair algum 
                 prostituio
                 outra forma de
                 explorao
                 sexual,
                 facilit-la,
                 i mp e d i r
                 dificultar que
                 algum         a
                 abandone:
Induzir       ou Pena         --
atrair algum  recluso, de 2
prostituio,    (dois) a 5
facilit-la ou (cinco) anos,
impedir      que
impedir      que    multa.
algum          a    1 Se o
abandone:           agente        
Pena          --    ascendente,
recluso, de 2      padrasto,
(dois) a 5          madrasta,
(cinco) anos.       irmo,
 1 Se ocorre      enteado,
qualquer das        cnjuge,
hipteses do       companheiro,
1 do artigo        tutor       ou
anterior:           curador,
Pena          --    preceptor ou
recluso, de 3      empregador
(trs) a 8 (oito)   da vtima, ou
anos.               se     assumiu,
 2 Se o crime     por lei ou
 cometido com      outra forma,
emprego        de
emprego      de    obrigao de
violncia,         cuidado,
grave ameaa       proteo     ou
ou fraude:         vigilncia:
Pena         --    Pena         --
recluso, de 4     recluso, de 3
(quatro) a 10      (trs) a 8
(dez)      anos,   (oito) anos.
alm da pena        2 Se o
correspondente     crime,         
 violncia.       cometido com
 3 Se o crime    emprego      de
 cometido com     violncia,
o fim de lucro,    grave ameaa
aplica-se          ou fraude:
tambm multa.      Pena         --
                   recluso, de 4
                   (quatro) a 10
                   (dez)      anos,
                                            (dez)      anos,
                                            alm da pena
                                            correspondente
                                             violncia.
                                             3 Se o crime
                                             cometido com
                                            o fim de lucro,
                                            aplica-se
                                            tambm multa.



Art. 228 -- FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO OU
OUTRA FORMA DE EXPLORAO SEXUAL
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Qualificada. 6.3. Majorada (CP, art. 234-A). 7. Questes. 8.
   Ao penal. Procedimento.



1. CONCEITO
    Sob a nova epgrafe, "Favorecimento da prostituio ou outra
forma de explorao sexual", contempla o art. 228 do Cdigo Penal,
com a nova redao determinada pela Lei n. 12.015/2009, as aes
de "Induzir ou atrair algum  prostituio ou outra forma de
explorao sexual, facilit-la, impedir ou dificultar que algum a
abandone: Pena -- recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa".

    A Lei n. 12.015/2009 acabou por ampliar a tutela jurdica dos
crimes contemplados no Captulo V, ao mencionar qualquer outra
forma de explorao sexual, que no s a prostituio. A
"prostituio" passa, portanto, a ser uma das formas de "explorao
sexual". Sobre o conceito de prostituio e explorao sexual,vide
comentrios ao art. 218-B.



2. OBJETO JURDICO
     Com a nova nomenclatura, o crime em estudo tutela,
principalmente, a dignidade sexual do indivduo, que  levado 
prostituio ou outra forma de explorao sexual. Mudou-se,
portanto, o foco da proteo jurdica. Em segundo plano, protege-se
a moral mdia da sociedade, os bons costumes.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      As aes nucleares do tipo consubstanciam-se nos verbos:a)
induzir -- persuadir, isto , atuar sobre o convencimento da vtima,
criando-lhe na mente a ideia de se prostituir;b) atrair -- chamar,
seduzir, fascinar, chamar a ateno da vtima para o fato de se
prostituir; entretanto no h uma atuao persistente e continuada no
sentido de faz-la mudar de ideia e iniciar a prostituio. Importa em
atividade de menor influncia psicolgica do que a induo, pois o
agente propaga a ideia, sem atuar decisiva e diretamente sobre a
mente da pessoa. Pode-se, por exemplo, atrair simplesmente levando
a pessoa para o ambiente, sem, no entanto, ficar dizendo que ela tem
de se prostituir; c ) facilitar -- favorecer o meretrcio, prestar
qualquer forma de auxlio, por exemplo, arranjando cliente;d)
impedir o abandono -- significa obstar, obstruir, no consentir,
proibir, tornar impraticvel a sada da vtima do prostbulo. Aqui a
vtima j exerce o meretrcio e  impedida de abandonar essa
funo; e) dificultar que algum a abandone -- trata-se de conduta
tpica acrescentada pela Lei n. 12.015/2009. Significa tornar difcil ou
custoso de fazer; pr impedimentos, por exemplo, condicionar a
sada da prostituta do meretrcio ao pagamento de dvidas que ela
possua com o seu aliciador. Note-se que essa conduta acabava sendo
abarcada pela outra ao nuclear tpica, consistente em "impedir o
abandono" da prostituio.
      possvel a prtica do crime por omisso, desde que o agente
tenha o dever jurdico de impedir o resultado. Assim, cometem o
crime em questo "o pai, tutor e curador que aceitam e toleram a
prostituio de pessoa que lhes  sujeita e cuja educao, orientao
e guarda lhes compete". Ressalve-se que, se a ofendida for menor de
18 anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o
necessrio discernimento para a prtica do ato, haver o crime
previsto no art. 218-B do CP.
     Como j analisado no item 1, a Lei n. 12.015/2009 aumentou a
proteo jurdica constante do Captulo V, ao fazer referncia a
qualquer outra forma de explorao sexual, que no s a prostituio.
A "prostituio" passa, portanto, a ser uma das formas de
"explorao sexual", termo este mais abrangente.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em anlise. Se o agente  ascendente, padrasto, madrasta,
irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor
ou empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia, o crime ser
qualificado ( 1), e a pena de recluso, de 3 a 8 anos.

3.3. Sujeito passivo
     Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser vtima desse
crime. At mesmo a prpria prostituta 3, pois o tipo penal prev a
conduta de facilitar a prostituio ou outra forma de explorao
sexual, ou impedir ou dificultar que algum a abandone.
     Se a vtima  menor de 18 anos ou se, por enfermidade ou
deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a
prtica do ato, haver o crime previsto no art. 218-B do CP.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
induzir ou atrair algum  prostituio ou outra forma de explorao
sexual, facilit-la, impedir ou dificultar que algum a abandone.
     Prev o  3 que se o crime  cometido com o fim de lucro,
aplica-se tambm multa. Sucede, no entanto, que, com a Lei n.
12.015/2009, a pena de multa passou a integrar o preceito secundrio
d o caput do art. 228 do CP, no se exigindo mais a finalidade
lucrativa para a sua incidncia.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     O crime se consuma no momento em que a vtima passa a se
dedicar habitualmente  prostituio, aps ter sido induzida, atrada
ou ter facilitada tal atuao pelo agente, ou ainda quando j tenta
dela se retirar mas se v impedida pelo autor. Convm ressaltar que
no se exige habitualidade das condutas previstas no tipo, bastando
seja praticada uma nica ao de induzir, atrair etc. Deve-se
consignar, no entanto, que, para a consumao, ser necessrio que a
pessoa induzida etc. passe a se dedicar habitualmente  prtica do
sexo mediante contraprestao financeira, no bastando que, em
razo da induo ou facilitao, venha a manter, eventualmente,
relaes sexuais negociadas. Assim, o que deve ser habitual no  a
realizao do ncleo da ao tpica, mas o resultado dessa atuao,
qual seja a prostituio da ofendida. No havendo habitualidade no
comportamento da induzida, o crime ficar na esfera da tentativa.
Explica-se: o resultado naturalstico de qualquer das condutas
previstas nesse tipo  a transformao da vtima em prostituta, o que
s ocorre com o exerccio habitual da conjuno carnal4.
     A tentativa  perfeitamente admissvel em todas as hipteses.
Importa mencionar que esse crime no  reputado delito habitual, de
modo que basta que o agente favorea uma nica vez a prostituio
para que haja a configurao do tipo penal.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Est prevista no caput.


6.2. Q ualificada
     Incidiam as hipteses do  1 do art. 227 do CP: "Se a vtima 
maior de catorze e menor de dezoito anos ou se o agente  seu
ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro, irmo, tutor ou
curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educao, de
tratamento ou de guarda: Pena -- recluso, de 3 (trs) a 8 (oito)
anos". Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 228 passou a
prever detalhadamente em seu  1 os casos em que o delito ser
qualificado: "Se o agente  ascendente, padrasto, madrasta, irmo,
enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia: Pena -- recluso, de 3
(trs) a 8 (oito) anos". Assim, algumas modificaes legais foram
introduzidas: (a) no h mais qualquer referncia, no dispositivo
legal, a vtima maior de catorze e menor de dezoito anos, pois o fato
poder, agora, configurar crime previsto no art. 218-B
(favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual
de vulnervel: Pena -- recluso, de 4 a 10 anos); (b) a nova regra
legal afastou a qualificadora na hiptese de crime praticado por
descendente; (c) foram inseridas as figuras do padrasto, madrasta,
enteado, preceptor ou empregador da vtima; (d) foi substituda a
frase: "pessoa a quem esteja confiada para fins de educao, de
tratamento ou de guarda" por "se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia".
     Cumpre lembrar que o art. 232, que previa a incidncia dos arts.
223 (se da violncia resulta leso corporal de natureza grave: Pena
-- recluso, de 8 a 12 anos. Se do fato resulta morte: Pena --
recluso, de 12 a 25 anos), foi revogado expressamente pelo aludido
diploma legal, assim como o art. 224 (hipteses de presuno de
violncia).

6.3. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentrios ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.




7. Q UESTES
     Favorecimento da prostituio e casa de prostituio. De
acordo com a distino que nos  trazida por E. Magalhes Noronha,
no favorecimento da prostituio, o agente facilita o meretrcio de
pessoas determinadas. J na manuteno de casa de prostituio, o
agente favorece genericamente o meretrcio atravs da preservao
de um local para encontros libidinosos. No h a conduta de induzir,
atrair ou facilitar a prostituio de determinadas pessoas. A conduta
do agente consiste apenas em manter uma casa adequada ao
desenvolvimento da prostituio5. O favorecimento, portanto, 
genrico, de modo que quem mantm casa de prostituio j est
com essa conduta facilitando o meretrcio, de forma que, diante do
concurso aparente de normas, incidir o crime previsto no art. 229, e
no o delito em estudo (CP, art. 228) 6. Cumpre notar que a Lei n.
12.015/2009 alterou a redao do art. 229 do CP, de modo que o tipo
penal no se refere mais  manuteno de "casa de prostituio",
mas de "estabelecimento em que ocorra explorao sexual".
     Favorecimento da prostituio e mediao para satisfazer 
lascvia de outrem (CP, art. 227). Dispe o art. 227 do Cdigo Penal:
"Induzir algum a satisfazer a lascvia de outrem: Pena -- recluso,
de um a trs anos".Procura-se, com esse amparo legal, tambm,
impedir o desenvolvimento desenfreado da prostituio, estimulado
pela ao de terceiros que exploram o "comrcio carnal". Embora
esse tipo penal no puna a ao de induzir outrem a satisfazer a
lascvia de um nmero indeterminado de pessoas, isto , a
prostituio, ele incrimina um estgio que podemos considerar inicial
ao seu estmulo, qual seja o de induzir algum a satisfazer a lascvia
de pessoa(s) determinada(s).
     Favorecimento da prostituio e art. 218-B do CP. No delito
de "favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao
sexual de vulnervel", previsto no art. 218-B do CP, o agente
submete, induz ou atrai  prostituio ou outra forma de explorao
sexual algum menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a
prtica do ato.
      Favorecimento da prostituio e rufianismo.No favorecimento
 prostituio, o agente induz ou atrai algum  prostituio ou outra
forma de explorao sexual, e, via de regra, afasta-se da vtima, sem
necessariamente ter a finalidade do lucro, a qual no se encontra
nsita no tipo penal. Ele, desse modo, no participa diretamente de
seus lucros ou faz-se sustentar pela prostituta. No rufianismo, pelo
contrrio, o agente tira proveito da prostituio alheia, participando
diretamente de seus lucros ou faz-se sustentar, no todo ou em parte,
por quem a exera. Vale mencionar que, com o advento da Lei n.
12.015/2009, a finalidade lucrativa, que consubstanciava a
qualificadora prevista no  3 do art. 228 do CP, foi proscrita, e a
pena de multa passou a integrar o preceito secundrio do caput do
artigo7.



8. AO PENAL. PROCEDIMENTO
    Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
     No que se refere ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger
critrio distinto para a determinao do rito processual a ser seguido.
A distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.




   Art. 229.
               Art. 229. Casa
    Casa de
               de prostituio
  prostituio
  Manter, por
  conta
  prpria ou
  de terceiro,                      Manter,      por
  casa       de                     conta prpria ou
  prostituio                      de      terceiro,
  ou      lugar                     estabelecimento
  destinado a                       em que ocorra
  encontros                         explorao
  para      fim                     sexual, haja, ou
  libidinoso,                       no, intuito de
  haja,      ou                     lucro         ou
  haja,     ou                      lucro        ou
  no, intuito                      mediao direta
  de lucro ou                       do proprietrio
  mediao                          ou gerente:
  direta    do
  proprietrio
  ou gerente:

  Pena      --
                                    Pena         --
  recluso, de
                                    recluso, de 2
  2 (dois) a 5
                                    (dois)    a    5
  (cinco)
                                    (cinco) anos, e
  anos,       e
                                    multa.
  multa.



Art. 229 -- CASA DE PROSTITUIO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
    subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
    6.2. Qualificadas previstas no art. 232 c/c o art. 223. 6.3.
    Majorada (CP, art. 234-A). 7. Ao penal. Procedimento.



1. CONCEITO
      Dispe o art. 229 do Cdigo Penal, com a redao determinada
pela Lei n. 12.015/2009: "Manter, por conta prpria ou de
terceiro,estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja, ou
no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente:
Pena -- recluso, de dois a cinco anos, e multa". O tipo penal,
portanto, no mais se refere  manuteno de casa de prostituio ou
lugar destinado a encontros para fim libidinoso. Como j visto nos
comentrios ao art. 228 do CP, a Lei n. 12.015/2009 acabou por
ampliar a tutela jurdica dos crimes contemplados no Captulo V, ao
mencionar qualquer outra forma de explorao sexual, que no s a
prostituio, em consonncia, inclusive, com os documentos
internacionais. A "prostituio" passa, portanto, a ser uma das
formas de "explorao sexual". Desse modo, o ttulo do crime "Casa
de Prostituio"  inadequado, por no revelar a atual amplitude do
delito.
      A respeito do conceito de explorao sexual, Rogrio Sanches
Cunha nos traz a seguinte lio: "A explorao sexual, de acordo
com o primoroso estudo de Eva Faleiros, pode ser definida como
uma dominao e abuso do corpo de criana, adolescentes e adultos
(oferta), por exploradores sexuais (mercadores), organizados, muitas
vezes, em rede de comercializao local e global (mercado), ou por
pais ou responsveis, e por consumidores de servios sexuais pagos
(demanda), admitindo quatro modalidades: a) prostituio --
atividade na qual atos sexuais so negociados em troca de
pagamento, no apenas monetrio; b) turismo sexual --  o
comrcio sexual, bem articulado, em cidades tursticas, envolvendo
turistas nacionais e estrangeiros e principalmente mulheres jovens,
de setores excludos de pases de Terceiro Mundo; c) pornografia --
produo, exibio, distribuio, venda, compra, posse e utilizao de
material pornogrfico, presente tambm na literatura, cinema,
propaganda etc.; e d) trfico para fins sexuais -- movimento
clandestino e ilcito de pessoas atravs de fronteiras nacionais, com o
objetivo de forar mulheres e adolescentes a entrar em situaes
sexualmente opressoras e exploradoras, para lucro dos aliciadores,
traficantes" 8.
2. OBJETO JURDICO
     Com a nova rubrica do Captulo V, mudou-se o foco da proteo
jurdica. Tem-se em vista, agora, principalmente, a proteo da
dignidade do indivduo, sob o ponto de vista sexual. Secundariamente,
protege-se tambm os bons costumes.



3. ELEMENTOs DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     A ao nuclear do tipo consubstancia-se no verbo manter, isto ,
conservar, sustentar estabelecimento em que ocorra explorao
sexual.

      A antiga figura penal se referia  casa de prostituio ou
qualquer lugar destinado a encontros amorosos. Interpretava-se este
ltimo de forma restrita, isto , somente se enquadrava nesse
conceito o local para encontro de prostituio. Assim no podia ser
considerado o local destinado a encontro de amantes, namorados,
companheiros (os "motis" ou "hotis de alta rotatividade"). Segundo
Delmanto, "relativamente a `lugar destinado a encontros para fim
libidinoso', a dvida que existe concerne ao conceito amplo (qualquer
modalidade de encontro libidinoso) ou restrito ao encontro para a
prostituio, consoante o ttulo do crime do art. 229. Esta ltima  a
tendncia atual, tipificando-se a infrao apenas quando h a
prostituio e no em caso de motis ou hotis de `alta rotatividade',
em que h fim libidinoso mas no de prostituio. Assevera Heleno
Fragoso: `a incriminao do fato s tem relevncia enquanto se trate
de local de prostituio (como se pode ver da rubrica lateral). Da a
hesitao das autoridades em reprimir o fato que a nosso ver no
configura o delito' ( Jurisprudncia Criminal, 1979, v. I, n. 46)". Nesse
sentido, havia se manifestado o Superior Tribunal de Justia: "A casa
de prostituio no realiza ao dentro do mbito de normalidade
social, ao contrrio do motel que, sem impedir a eventual prtica de
mercadoria do sexo, no tem como finalidade nica e essencial
favorecer o lenocnio" 9. No tocante  casa de massagem, banho,
ducha, relax e bar, a simples manuteno destes tambm se entendia
que no configurava o delito em estudo10, pois era necessrio
comprovar que os empregados se prestavam a exercer a
prostituio.
      Com o advento da Lei n. 12.015/2009, haver a configurao
tpica se o agente mantiver estabelecimento em que ocorra qualquer
forma de explorao sexual, que no s a prostituio. Trata-se,
portanto, de expresso mais abrangente. Alm do que, no se exige
mais que o lugar seja destinado especificamente a encontros para
fim libidinoso, que tenha a nica finalidade de favorecer o lenocnio,
bastando-se a comprovao de que no local ocorra a explorao
sexual. Pune-se, portanto, o proprietrio de qualquer
estabelecimento, destinado ou no  prostituio, em cujo interior
ocorra a explorao sexual, por exemplo, indivduo que possui um
restaurante, mas que em sua edcula permite encontro de clientes
com prostitutas. O mesmo ocorre com a manuteno de casas de
massagem, banho, ducha,relax . Caso se comprove que no interior
haja a explorao sexual, haver o enquadramento tpico.
     No tocante aos motis, como o dispositivo penal exige apenas
que no estabelecimento ocorra a explorao sexual, sem impor que o
mesmo tenha a destinao especfica de favorecer o lenocnio,
poder-se- sustentar que o legislador pretendeu tambm
responsabilizar o proprietrio daqueles pelo crime do art. 229 do CP,
uma vez comprovada a ocorrncia habitual de explorao sexual no
local.
      Importante mencionar que, no tocante ao antigo delito do art.
229 do CP, j sustentvamos que, embora houvesse tolerncia por
parte da sociedade e mesmo dos rgos policiais relativamente 
manuteno de casa de prostituio, o dispositivo penal no havia
deixado de ser considerado crime, embora sua aplicao estivesse
em desuso. Assim, a aceitao social de um fato reputado criminoso
pela lei penal, o qual, em virtude da reiterada prtica e aprovao
social, passasse a constituir um costume (p. ex., jogo do bicho), no
teria o condo de descriminaliz-lo11. Tampouco se vislumbraria
uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade. Esse,
inclusive, era o entendimento do Superior Tribunal de Justia 12. Com
o advento da Lei n. 12.015/2009, percebe-se a preocupao do
legislador em reforar a incriminao desse fato, ampliando a sua
tutela jurdica, de molde a abarcar qualquer forma de explorao
sexual realizada em estabelecimento destinado ou no
exclusivamente ao lenocnio.
     A manuteno de estabelecimento em que ocorra explorao
sexual, mediante licena da autoridade policial ou pagamento de
impostos ou taxas, poder configurar o erro de proibio (CP, art.
21), pois h erro sobre a ilicitude do fato13. Nenhuma autoridade est
autorizada por lei a conceder licena ou cobrar qualquer tipo de taxa
para o funcionamento de tais locais, porm o agente, por
desconhecer a lei, supe ser lcito o fato.
     Tendo em vista o verbo empregado pelo tipo penal, manter,
estamos diante de um crime habitual e permanente. Segundo
Noronha, ao comentar os delitos em estudo, bem como o rufianismo,
"so ambos os crimes permanentes, porque a consumao protrai-se
no tempo, dependendo da vontade do agente; o estado
antijurdicopermanece , dependente do querer do sujeito ativo. So
crimes habituais por traduzirem um sistema de vida" 14. O Superior
Tribunal de Justia j se manifestou no sentido de que: "No delito do
art. 229 do CP, a prova da habitualidade prescinde de sindicncia
prvia, podendo ser demonstrada por outros meios, inclusive
depoimentos de testemunhas. Recurso desprovido" 15
     Indaga-se: a autoridade policial que pretender realizar diligncia
de busca e apreenso dentro de estabelecimento em que ocorra a
explorao sexual necessita de ordem judicial? H um
posicionamento na jurisprudncia no sentido de que a garantia da
inviolabilidade domiciliar "no se estende a lares desvirtuados, como
cassinos clandestinos, aparelhos subversivos, casa de tolerncia,
locais e pontos de comrcio clandestino de drogas ou entorpecentes.
Tratando-se de infrao de carter permanente, ininvocvel a tutela
constitucional da inviolabilidade do lar e falta de mandado para o
ingresso no mesmo" 16. Contudo, deve-se ressalvar que, no caso de
estabelecimento em que ocorra a explorao sexual, como a casa de
prostituio, muitas vezes esta serve de residncia para as prostitutas,
de forma que, se o local estiver fechado ao pblico, ser objeto da
proteo penal.




3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa (homem ou mulher) que mantenha
estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja ou no o
intuito de lucro ou a intermediao direta dele. Dispensa-se que o
agente obtenha proveito econmico com a explorao sexual
exercida em seu estabelecimento. Assim, no caso de exerccio de
prostituio no local, dispensa-se a mediao direta entre o
proprietrio da casa, a prostituta e o seu cliente, ou seja, no se exige
que o proprietrio realize qualquer captao de clientela.
    O proprietrio de um imvel que o aluga para determinado fim
comercial (p. ex., clnica esttica para homens), vindo o inquilino a
nele manter estabelecimento para explorao sexual sem o
conhecimento daquele, no pode ser considerado coautor desse
crime 17.
      Tambm se exclui dessa tipificao legal a conduta da prostituta
que aluga um imvel para exercer o meretrcio, pois no  crime
prostituir-se. Mesmo que vrias prostitutas mantenham um imvel
com esse fim, a conduta ser atpica, pois tem de existir a figura de
terceira pessoa que mantenha e administre o estabelecimento com o
fim de proporcionar os encontros sexuais. Caso a pessoa que
administre o local tambm seja prostituta, responder ela por esse
delito, pois no est apenas exercendo o meretrcio por si s.




3.3. Sujeito passivo
       a vtima (homem ou mulher) da explorao sexual. A
coletividade, secundariamente, tambm  vtima desse crime.
     Para Rogrio Sanches Cunha, "A coletividade tambm poderia
ser ofendida, mas nesse caso remotamente. O risco sempre de se
colocar a coletividade como sujeito passivo nos crimes sexuais
consiste na inclinao (moralizante) que da resulta. Desde o advento
do secularismo (distino entre pecado e crime) temos que evitar
essa tendncia moralizante do Direito penal" 18.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de manter
estabelecimento em que ocorra a explorao sexual. O intuito
lucrativo  irrelevante.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Ocorre a consumao com o incio de manuteno do
estabelecimento em que ocorra a explorao sexual. No 
necessria a prtica de qualquer ato sexual19. Basta a prova de que a
casa se destina  explorao sexual, por exemplo: prostitutas que j
se encontram alojadas nos quartos no aguardo dos clientes, panfletos
anunciando a abertura da casa de prostituio etc. A tentativa 
inadmissvel, pois se trata de crime habitual.
6. FORMAS

6.1. Simples
     Est prevista no caput.

6.2. Q ualificadas previstas no art. 232 c/c o art. 223
     Cumpre lembrar que o art. 232, que previa a incidncia dos arts.
223 (se da violncia resulta leso corporal de natureza grave: Pena
-- recluso, de 8 a 12 anos. Se do fato resulta morte: Pena --
recluso, de 12 a 25 anos), foi revogado expressamente pela Lei n.
12.015/2009, assim como o art. 224 (hipteses de presuno de
violncia).

6.3. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentrios ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.



7. AO PENAL. PROCEDIMENTO
    Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
     No que diz respeito ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com
as alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a
eleger critrio distinto para a determinao do rito processual a ser
seguido. A distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-
se- em funo da pena mxima cominada  infrao penal e no
mais em virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.




       Art. 230.                               Art. 230.
      Rufianismo                              Rufianismo
                                          Tirar proveito
                                          da prostituio
                                          alheia,
                alheia,
                participando
                diretamente de
                seus lucros ou
                fazendo-se
                sustentar, no
                todo ou em
                parte,     por
                quem a exera:
                Pena         --
                recluso, de 1
                (um)     a     4
                (quatro) anos,
                e multa.
Tirar proveito  1 Se a
da prostituio vtima
                               
                menor de 18
alheia,
                (dezoito)      e
participando
                maior de 14
                    maior de 14
diretamente de
                    (catorze) anos
seus lucros ou
                    ou se o crime
fazendo-se
                         cometido
sustentar, no
                    por
todo ou em
                    ascendente,
parte,       por
                    padrasto,
quem a exera:
Pena          --    madrasta,
                    irmo,
recluso, de 1
                    enteado,
(um)     a      4
                    cnjuge,
(quatro) anos,
                    companheiro,
e multa.
                    tutor       ou
 1 Se ocorre
qualquer das        curador,
hipteses do       preceptor ou
1 do art. 227:     empregador
Pena          --    da vtima, ou
recluso, de 3      por      quem
                    assumiu, por
(trs) a 6        assumiu, por
                  lei ou outra
(seis)    anos,
                  forma,
alm da multa.
                  obrigao de
 2 Se h
                  cuidado,
emprego      de
                  proteo ou
violncia ou
                  vigilncia:
grave ameaa:
                  Pena         --
Pena         --
                  recluso, de 3
recluso, de 2
                  (trs) a 6
(dois) a 8
                  (seis) anos, e
(oito)    anos,
                  multa.
alm da multa
                   2 Se o crime
e sem prejuzo
                       cometido
da         pena
                  mediante
correspondente
                  violncia,
 violncia.
                  grave ameaa,
                  fraude       ou
                  outro      meio
                        outro     meio
                        que impea ou
                        dificulte      a
                        livre
                        manifestao
                        da vontade da
                        vtima:
                        Pena         --
                        recluso, de 2
                        (dois) a 8
                        (oito)    anos,
                        sem prejuzo
                        da         pena
                        correspondente
                         violncia.



Art. 230 --RUFIANISMO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Momento consumativo e tentativa. 6. Formas. 6.1.
   Simples. 6.2. Qualificadas. 6.3. Qualificadas previstas no art. 232
   c/c o art. 223. 6.4. Majorada (CP, art. 234-A). 7. Ao penal.
   Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 230, caput, do Cdigo Penal: "Tirar proveito da
prostituio alheia, participando diretamente de seus lucros ou
fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exera: Pena
-- recluso, de um a quatro anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO


     Tutela-se a dignidade sexual da prostituta, vtima da explorao
do rufio, ou seja, aquele que procura tirar proveito do exerccio da
prostituio alheia 20.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Duas so as condutas tpicas:
     a) Tirar proveito da prostituio alheia, participando diretamente
de seus lucros -- aqui o rufio constitui uma espcie de scio da
meretriz, pois tem participao em seus lucros. Exige-se que o
proveito econmico ( dinheiro ou qualquer outra vantagem) seja
proveniente do exerccio da prostituio. Dessa forma, se for produto
de herana da meretriz ou qualquer outra renda, no h que se falar
no crime em tela.
     b) Ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a
exera -- cuida-se aqui da manuteno do rufio pelo fornecimento
de alimentao, vesturio, habitao etc.
     Trata-se de crime permanente e habitual. Na modalidade
participar, deve haver uma continuada entrega de lucros pela
prostituta ao rufio. Na modalidade sustentar, deve o sustento
perdurar por algum tempo. No basta, por exemplo, que a prostituta
lhe pague uma nica refeio ou lhe d uma pea de roupa, ou o
presenteie . Exige-se, sim, uma ao continuada.


3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode praticar o crime em
tela.

3.3. Sujeito passivo
      A pessoa que exerce a prostituio (homem ou mulher), ou
seja, a pessoa que se presta ao comrcio carnal.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consistente na vontade livre e consciente de tirar
proveito da prostituio alheia, participando dos seus lucros, ou ser
por ela sustentado, ainda que em parte. No se exige nenhuma
finalidade especfica.



5. MOMENTO CONSUMATIVO E TENTATIVA
     D-se a consumao com a participao reiterada do rufio no
recebimento dos lucros, bem como da sua manuteno  custa da
prostituta. H necessidade de habitualidade.
     Por se cuidar de crime habitual,  inadmissvel a tentativa.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Est prevista no caput.

6.2. Q ualificadas
     Esto previstas no  1, com a redao determinada pela Lei n.
12.015/2009. Incidiam, no entanto, as hipteses do  1 do art. 227 do
CP, o qual prescrevia que: "Se a vtima  maior de catorze e menor
de dezoito anos ou se o agente  seu ascendente, descendente,
cnjuge ou companheiro, irmo, tutor ou curador ou pessoa a quem
esteja confiada para fins de educao, de tratamento ou de guarda:
Pena -- recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, alm da multa". Com o
advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 230 passou a prever
detalhadamente em seu  1 os casos em que o delito ser
qualificado: "Se a vtima  menor de 18 (dezoito) e maior de 14
(catorze) anos ou se o crime  cometido por ascendente, padrasto,
madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vtima, ou por quem assumiu, por lei ou
outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia. Pena --
recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa". Assim, algumas
modificaes legais foram introduzidas: (a) a nova regra legal
afastou a qualificadora na hiptese de crime praticado por
descendente; (b) foram inseridas as figuras do padrasto, madrasta,
enteado, preceptor ou empregador da vtima; (c) foi substituda a
frase: "pessoa a quem esteja confiada para fins de educao, de
tratamento ou de guarda" por "quem assumiu, por lei ou outra
forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia".
     O  2, com as modificaes introduzidas pela Lei n.
12.015/2009, tambm contempla outra forma qualificada, no caso,
pelo resultado: "Se o crime  cometido mediante violncia, grave
ameaa,fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre
manifestao da vontade da vtima. Pena -- recluso, de 2 (dois) a 8
(oito) anos, sem prejuzo da pena correspondente  violncia". As
penas sero somadas se da violncia empregada advier leso
corporal. Com a inovao legal, o emprego de fraude tornou-se meio
executrio apto a qualificar o delito, ao contrrio da antiga redao
do  2, o qual preceituava: "Se h emprego de violncia ou grave
ameaa: Pena -- recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, alm da multa
e sem prejuzo da pena correspondente  violncia". Note-se,
tambm, que a pena de multa foi abolida pelo novo diploma legal.

6.3. Q ualificadas previstas no art. 232 c/c o art. 223
     Cumpre lembrar que o art. 232, que previa a incidncia do art.
223 (se da violncia resulta leso corporal de natureza grave: Pena
-- recluso, de 8 a 12 anos. Se do fato resulta morte: Pena --
recluso, de 12 a 25 anos) foi revogado expressamente pela Lei n.
12.015/2009, assim como o art. 224 (hipteses de presuno de
violncia).

6.4. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentrios ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.
7. AO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
    Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
     Com relao ao procedimento,vide art. 394 do CPP, com as
alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger
critrio distinto para a determinao do rito processual a ser seguido.
A distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
      cabvel o instituto da suspenso condicional do processo (art.
89 da Lei n. 9.099/90) somente no caput do artigo.




      Art. 231.
      Trfico      Art. 231.
   internacional    Trfico
     de pessoas  internacional
   (Rubrica com    de pessoa
     a redao    para fim de
   dada pela Lei explorao
         n.          sexual
   11.106/2005.)
                                           Promover                       ou
                                           facilitar                       a
               entrada,        no
               territrio
               na c i o na l , de
               algum que
               nele venha a
               exercer           a
               prostituio
               ou         outra
               forma           de
               explorao
               sexual, ou a
               s a  d a de
               algum que v
               exerc-la no
               estrangeiro.
Promover,      Pena            --
intermediar ou recluso, de 3
facilitar    a (trs) a 8
facilitar      a   (trs) a 8
entrada,     no    (oito) anos.
territrio          1 Incorre
nacional, de       na      mesma
pessoa      que    pena aquele
venha exercer      que agenciar,
a prostituio     aliciar      ou
ou a sada de      comprar       a
pessoa     para    pessoa
exerc-la no       traficada,
estrangeiro        assim como,
(Redao dada      tendo
pela Lei n.        conhecimento
11.106/2005).      dessa
Pena         --    condio,
recluso, de 3     transport-la,
(trs) a 8         transferi-la
(oito) anos, e     ou aloj-la.
multa.              2 A pena 
                   2 A pena 
(Redao dada     aumentada da
pela Lei n.       metade se:
11.106/2005).     I -- a vtima
 1 Se ocorre     menor de 18
qualquer das      (dezoito)
hipteses do     anos;
1o do art. 227:   II -- a vtima,
Pena         --   por
recluso, de 4    enfermidade
(quatro) a 10     ou deficincia
(dez) anos, e     mental, no
multa             tem          o
(Redao dada     necessrio
pela Lei n.       discernimento
11.106/2005).     para a prtica
 2 Se h        do ato;
emprego      de   III -- se o
violncia,        agente        
grave ameaa      ascendente,
ou fraude, a      padrasto,
pena  de         madrasta,
recluso, de 5    irmo,
(cinco) a 12      enteado,
(doze) anos, e    cnjuge,
multa, alm da    companheiro,
pena              tutor      ou
correspondente    curador,
    violncia.   preceptor ou
(Redao dada     empregador
pela Lei n.       da vtima, ou
11.106/2005)      se assumiu,
 3 Revogado     por lei ou
pela Lei n.       outra forma,
11.106/2005.      obrigao de
                  cuidado,
                  proteo ou
vigilncia; ou
IV -- h
emprego de
violncia,
grave ameaa
ou fraude.
 3 Se o
crime         
cometido com
o fim de obter
vantagem
econmica,
aplica-se
tambm
multa.
Art. 231 -- TRFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA
FIM DE EXPLORAO SEXUAL
Sumrio: 1.Conceito. 1.1. Trfico internacional de pessoa para fim de
   explorao sexual e Lei de Lavagem de Dinheiro. 2. Objeto
   jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito
   ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao
   e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Majoradas. 6.3.
   Majorada (CP, art. 234-A). 6.4. Qualificadas previstas no art.
   232 c/c o art. 223. 7. Competncia. Ao penal. Procedimento.



1. CONCEITO
      Sob a nova rubrica "trfico internacional de pessoa para fim de
explorao sexual", determinada pela Lei n. 12.015/2009, dispe o
art. 231 do CP: "Promover ou facilitar a entrada, no territrio
nacional,de algum que nele venha a exercer a prostituio ou outra
forma de explorao sexual, ou a sada de algum que v exerc-la
no estrangeiro: Pena -- recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos." E, de
acordo com o  1, "Incorre na mesma pena aquele que agenciar,
aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo
conhecimento dessa condio, transport-la, transferi-la ou aloj-la".

     O delito em exame passou por inmeras reformulaes legais.
Assim, sob a nomenclatura "Trfico de Mulheres", dispunha o art.
231 do Cdigo Penal: "Promover, ou facilitar a entrada, no territrio
nacional, de mulher que nele venha a exercer a prostituio, ou a
sada de mulher que v exerc-la no estrangeiro: Pena -- recluso,
de 3 (trs) a 8 (oito) anos". Entretanto, com o advento da Lei n.
11.106, de 28 de maro de 2005, o mencionado dispositivo legal
sofreu algumas alteraes substanciais, e, sob a nova rubrica
"Trfico Internacional de Pessoas", passou a ter a seguinte redao:
"Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no territrio nacional,
de pessoa que venha exercer a prostituio ou a sada de pessoa para
exerc-la no estrangeiro: Pena -- recluso, de 3 (trs) a 8 (oito)
anos, e multa". Com isso, o delito deixou de ser restrito s pessoas do
sexo feminino, trazendo como sujeito passivo tambm o homem. Tal
modificao veio atender aos reclamos da sociedade que no mais
compactuava com a ideia de que somente as mulheres poderiam ser
vtimas desse crime. Sem dvida,  poca em que o Cdigo Penal foi
editado, era inimaginvel o trfico de homens para exercer a
prostituio. Lamentavelmente, essa prtica se tornou comum. 
vista disso, foi necessrio tambm proteger as vtimas do sexo
masculino, sob pena de grave ofensa aos princpios da dignidade da
pessoa humana e da igualdade.
     Estatsticas divulgadas pela ONU no 12 Perodo de Sesses da
Comisso das Naes Unidas de Preveno ao Crime e Justia
Penal, realizado no perodo de 13 a 22 de maio de 2003, em
Viena/ustria, informaram que 4% das vtimas desse crime eram do
sexo masculino. Embora pequeno, o percentual seria revelador de
uma nova tendncia dos tempos modernos, de modo que o legislador
no poderia mais fechar os olhos para esse fato social.
     Alm disso, com a modificao introduzida pela Lei n.
11.106/2005, o delito passou a ter o qualificativo "internacional". Isso
porque o aludido diploma criou o art. 231-A, intitulado "Trfico
Interno de Pessoas". Assim, passamos a ter duas espcies de trfico
de pessoas: o internacional e o interno.
      Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o crime em estudo foi
objeto de novas modificaes, tendo sido acrescentada ao seu ttulo a
finalidade da explorao sexual. Muito embora o trfico visasse a
prostituio, tal finalidade no se encontrava na nomenclatura do
dispositivo legal. Alm dessa alterao, como j analisado nos
comentrios ao art. 228 do CP, a Lei n. 12.015/2009 acabou por
ampliar a tutela jurdica dos crimes contemplados no Captulo V, ao
mencionar qualquer outra forma de explorao sexual, que no s a
prostituio. A "prostituio" passa, portanto, a ser uma das formas
de "explorao sexual". Tal expresso j fazia parte de documentos
internacionais. Assim vale novamente citar que o art. 3 do Protocolo
Adicional  Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional Relativo  Preveno, Represso e
Punio do Trfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianas
(promulgado pelo Decreto n. 5.017, de 12 de maro de 2004), ao
tratar do delito de trfico de pessoas, o define como: "o
recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou o
acolhimento de pessoas, recorrendo  ameaa ou uso da fora ou a
outras formas de coao, ao rapto,  fraude, ao engano, ao abuso de
autoridade ou  situao de vulnerabilidade ou  entrega ou aceitao
de pagamentos ou benefcios para obter o consentimento de uma
pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de explorao. A
explorao incluir, no mnimo, a explorao da prostituio de
outrem ou outras formas de explorao sexual, o trabalho ou servios
forados, escravatura ou prticas similares  escravatura, a servido
ou a remoo de rgos". Sobre outros documentos internacionais
que, de alguma forma, dispensam especial proteo  dignidade da
mulher e da criana, de modo a prevenir ou reprimir qualquer
conduta que venha a viol-la, consulte os comentrios ao crime do
art. 228 do CP.
    A respeito do conceito de explorao sexual, Rogrio Sanches
Cunha nos traz a seguinte lio: "A explorao sexual, de acordo
com o primoroso estudo de Eva Faleiros, pode ser definida como
uma dominao e abuso do corpo de criana, adolescentes e adultos
(oferta), por exploradores sexuais (mercadores), organizados, muitas
vezes, em rede de comercializao local e global (mercado), ou por
pais ou responsveis, e por consumidores de servios sexuais pagos
(demanda), admitindo quatro modalidades: a) prostituio --
atividade na qual atos sexuais so negociados em troca de
pagamento, no apenas monetrio; b) turismo sexual --  o
comrcio sexual, bem articulado, em cidades tursticas, envolvendo
turistas nacionais e estrangeiros e principalmente mulheres jovens,
de setores excludos de Pases de Terceiro Mundo; c) pornografia --
produo, exibio, distribuio, venda, compra, posse e utilizao de
material pornogrfico, presente tambm na literatura, cinema,
propaganda etc.; e d) trfico para fins sexuais -- movimento
clandestino e ilcito de pessoas atravs de fronteiras nacionais, com o
objetivo de forar mulheres e adolescentes a entrar em situaes
sexualmente opressoras e exploradoras, para lucro dos aliciadores,
traficantes" 21.

1.1. Trfico internacional de pessoa para fim de explorao sexual
e Lei de Lavagem de Dinheiro
      Comparecemos, a convite do Prof. Damsio E. de Jesus, ao 12
Perodo de Sesses da Comisso das Naes Unidas de Preveno ao
Crime e Justia Penal, realizado no perodo de 13 a 22 de maio de
2003, na sede da Organizao das Naes Unidas, em Viena/ustria,
cujo principal tema debatido foi o ento delito de trfico
internacional de mulheres e crianas, o qual, a partir da Lei n.
11.106, de 28 de maro de 2005, passou a alcanar tambm o trfico
internacional de pessoas do sexo masculino. Com base nos dados
estatsticos oficialmente divulgados pela ONU, constatamos que o
crime de trfico internacional de mulheres, atualmente trfico
internacional de pessoa para fim de explorao sexual, assumiu,
ultimamente, propores assustadoras, sendo considerado a terceira
atividade ilcita mais rentvel (perdendo para o trfico de drogas e de
armas) 22. Embora seja a terceira atividade ilcita mais rentvel,
lembra-nos Damsio E. de Jesus que a conduta de ocultar ou
dissimular a natureza, a origem, a localizao, a disposio, a
movimentao ou propriedade de bens, os direitos e valores
provenientes, direta ou indiretamente, do crime de trfico
internacional de mulheres ou crianas (trfico internacional de
pessoa para fim de explorao sexual) no se enquadra no rol legal
do art. 1 da Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998 (Lei de Lavagem de
Dinheiro), o qual  taxativo, no podendo ser ampliado por analogia
ou interpretao extensiva. Justifica o autor o esquecimento do
legislador: "A razo histrica est em que nos idos de 1998, quando a
Lei entrou em vigor, no obstante o delito de trfico internacional de
pessoas estivesse sendo cometido h muito tempo e em grande
escala, no tinha grande repercusso social. Esquecido pela mdia,
passou despercebido aos olhos do legislador. De modo que no h
crime de branqueamento de capitais na hiptese de o objeto material
advir de trfico internacional de pessoas, subsistindo apenas o delito
antecedente" 23. A Lei de Lavagem de Dinheiro faz meno em seu
art. 1, VII, ao dinheiro proveniente de organizao criminosa; no
seria possvel o enquadramento do fato nesse inciso? Afirma
Damsio: " certo que o inciso VII menciona crime `praticado por
organizao criminosa'. De ver-se, entretanto, que, no obstante
termos legislao sobre crime organizado, a lei brasileira ainda no
nos disse o que se deve entender por `organizao criminosa'. Alm
disso,  possvel que o fato seja cometido em concurso de pessoas
(coautoria e participao) ou por quadrilha, escapando do eventual
conceito de organizao criminosa. Como diz Cludia Fernandes dos
Santos, `o delito de lavagem de dinheiro no est apenas adstrito s
organizaes criminosas, apesar de serem estas seus autores na
maioria das vezes', podendo ser `cometido por quadrilhas, bandos e
empresrios'. Como a adequao tpica obedece a um processo
restritivo de interpretao, a aplicao da lei se restringe, deixando
longe da punio crimes de relevante potencial ofensivo" 24.
     No tocante s organizaes criminosas, convm notar que a
Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, realizada em Palermo, na Itlia, em 15 de dezembro
de 2000, definiu, em seu art. 2, o conceito de organizao criminosa
como todo "grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h
algum tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer
infraes graves, com a inteno de obter benefcio econmico ou
moral". Tal conveno foi ratificada pelo Decreto Legislativo n. 231,
de 30 de maio de 2003, no Dirio Oficial da Unio, n. 103, p. 6,
passando a integrar nosso ordenamento jurdico. Com isso, a
tendncia  a de que acabe a restrio quanto  incidncia da Lei do
Crime Organizado e da Lei de Lavagem de Dinheiro sobre as
organizaes criminosas, ante o argumento de que no foram
definidas em lei. Bastam trs pessoas para que se configure tal
organizao, contrariamente  quadrilha ou bando, que exige, no
mnimo, quatro integrantes. O conceito  um pouco vago, pois a
Conveno exige que a organizao esteja formada "h algum
tempo", sem definir com preciso quanto. De qualquer modo,
certamente todos os dispositivos das Leis n. 9.034/95 e n. 10.271/2001,
bem como da Lei n. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro), passam
a ter incidncia sobre os grupos com as caractersticas acima
apontadas. Vale mencionar que o STJ j se manifestou no sentido da
possibilidade da identificao de organizao criminosa, "nos moldes
do art. 1 da Lei 9.034/95, com a redao dada pela Lei 10.217/01,
com a tipificao do art. 288 do CP e Decreto Legislativo 231/03, que
ratificou a Conveno de Palermo" (STJ, Corte Especial, APn
460/RO, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 6-6-2007, DJ , 25-6-2007, p.
209). Em sentido contrrio: Luiz Flvio Gomes, sob o argumento de
que "quem tem poder de celebrar tratados e convenes  o
presidente da Repblica -- Poder Executivo (artigo 84, inciso VIII,
da Constituio Federal), mas sua vontade (unilateral) no produz
nenhum efeito jurdico enquanto o Congresso Nacional no aprovar
(referendar) definitivamente o documento internacional (CF, artigo
49, inciso I)" 25.



2. OBJETO JURDICO
      Com a nova nomeclatura, o tipo penal em estudo tutela,
principalmente, a dignidade sexual. Secundariamente, a moral mdia
da sociedade, os bons costumes26. Segundo Noronha, "Tutela-se a
honra sexual contra os assaltos dos lenes internacionais, porque tal
figura tem o fim especfico de incriminar um fato que lesa no s
interesse de um Estado, mas dos Estados -- trata-se de crime
internacional -- impedindo-se consequentemente a expanso da vil
atividade de mercadores do meretrcio, atentado no s contra o bem
prprio do sujeito passivo (que pode ser exposto apenas a perigo),
mas da coletividade -- a moralidade pblica e os bons costumes --
que sempre so lesados pelo mtier do leno" 27.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Com o advento da Lei n. 12.015/2009, duas so as aes
nucleares tpicas previstas no caput do dispositivo legal,
consubstanciadas nos verbos promover ou facilitar, no caso, a entrada
ou a sada de algum que aqui venha exercer a prostituio ou outra
forma de explorao sexual ou que v exerc-la no estrangeiro.
     Promover significa dar causa, executar, organizar, realizar,
tornar possvel, fazer acontecer.
     Facilitar expressa a ao de tornar mais fcil, remover
obstculos, ajudar a superar dificuldades, de modo a possibilitar a
entrada ou a sada de algum do territrio nacional, para o exerccio
do meretrcio.
     Aes nucleares acrescentadas pela Lei n. 12.015/2009: segundo
o  1, introduzido pelo aludido diploma legal, incorre na mesma pena
aquele que agenciar (negociar, contratar, ajustar), aliciar (atrair,
recrutar) ou comprar (adquirir) a pessoa traficada, assim como,
tendo conhecimento dessa condio, transport-la ( o ato de levar
de um local para outro, utilizando um meio de deslocamento ou
locom oo), transferi-la ( a mudana de local e, normalmente,
antecede o transporte) ou aloj-la ( a ao de abrigar em algum
local).
     Com a nova redao do art. 231 do CP, no h mais qualquer
referncia  ao de intermediar o trfico internacional de pessoa,
cujo verbo havia sido introduzido pela Lei n. 11.106, de 28 de maro
de 2005. Nesse caso, indaga-se: teria ocorrido abolitio criminis?
Primeiramente, intermediar significa intervir, interceder, colocar-se
entre as partes para viabilizar o trfico. O intermedirio, no caso,  o
negociante, o qual exerce suas atividades colocando-se entre aquele
que promove a venda das mulheres, homens ou crianas de um
determinado pas e o comprador ou consumidor, isto , o indivduo de
outro pas que adquire as "mercadorias" para o meretrcio. Podemos
afirmar que so os verdadeiros mercadores do meretrcio. Desse
modo, houve mera substituio do verbo "intermediar" por
"agenciar", no tendo ocorrido abolitio criminis.
     Tendo em vista justamente que a cadeia internacional do trfico
de pessoa conta com uma grande rede mundial de atravessadores,
isto , de interpostas pessoas que fazem o elo, a ligao, entre os
"vendedores" e os "adquirentes" da "mercadoria", a Lei n.
12.015/2009 procurou ampliar a represso a essa forma de
criminalidade, incluindo diversas aes tpicas que no se restringem
mais to somente  ao de facilitar ou promover a entrada ou a
sada de algum que aqui venha exercer a prostituio ou outra
forma de explorao sexual ou que v exerc-la no estrangeiro, mas
tambm a aes relacionadas ao transporte, transferncia,
alojamento das aludidas pessoas.
      Note-se que o tipo penal no fazia qualquer referncia  ao do
traficante dentro do territrio nacional, pois com a entrada das
mulheres, homens ou crianas, para o meretrcio, no Pas,
considerava-se esgotada a atividade do traficante internacional.
Somente o art. 231-A (trfico interno) fazia aluso a tais condutas.
    O novo art. 231, portanto, acabou por reprimir, no mesmo
dispositivo legal, a atividade daquele que alicia, realiza o transporte, a
transferncia, o alojamento de pessoas traficadas que venham
exercer a prostituio no pas.
     Finalmente, as aes contempladas no tipo penal visam 
entrada ou sada da vtima do territrio nacional, para o fim de
explorao sexual. As vtimas, em sua maioria pessoas que sofrem
de grandes privaes financeiras em seus pases, provocadas por
guerras, catstrofes naturais ou crise econmica, acabam sendo
seduzidas pela proposta dos lenes, os quais as iludem com falsas
promessas de uma vida melhor. Quando o engodo  descoberto j 
tarde e elas se tornam escravas do comrcio carnal. Como j
dissemos nos comentrios ao crime do art. 228, a prostituio,
enquanto comrcio habitual do prprio corpo, exercido pelo homem
ou mulher,  um ato imoral, mas no constitui crime. Sua
explorao, sim, ao contrrio,  tipificada e punida por nosso
ordenamento legal. Quando se trata de trfico internacional, o fato se
torna mais grave, dada sua maior abrangncia e seus efeitos mais
nefastos  pessoa ofendida, pois, estando em outro pas, as privaes
sero ainda maiores.
     Finalmente, ao contrrio do Protocolo Adicional  Conveno
das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
Relativo  Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas,
em Especial Mulheres e Crianas, o qual, ao trazer a primeira
definio internacionalmente aceita de trfico de seres humanos" 28,
pune apenas o trfico de adulto quando ausente o consentimento
deste, o nosso Cdigo Penal prev a majorao da pena quando o
delito for praticado mediante violncia, ameaa ou fraude, o que
pressupe que considera crime, no caput do art. 231, o trfico de
adulto realizado com o seu consentimento.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser sujeito ativo
desse crime, sendo certo que  comum esse delito ser praticado por
uma pluralidade de agentes.

3.3. Sujeito passivo
      O crime em questo, em sua forma simples, pressupe que a
vtima seja homem ou mulher com idade igual ou superior a 18 anos.
Se a ofendida  menor de 18 anos, a pena  aumentada da metade
(art. 231,  2, I, com as alteraes promovidas pela Lei n.
12.015/2009). Na realidade, na antiga sistemtica do Cdigo Penal,
caso ela fosse maior de 14 e menor de 18 anos, configurava-se a
forma qualificada, que era contemplada no revogado  1 do art. 231
do Cdigo Penal, elevando-se a pena de 3 a 8 anos de recluso para 4
a 10 anos de recluso. Se a vtima tivesse 14 anos ou menos, o crime
era o de lenocnio na forma qualificada (CP, art. 231,  2), uma vez
que estaria presente a violncia presumida (CP, art. 232 c/c o art.
224). Entretanto, a partir da Lei n. 12.015/2009, em todas as hipteses
acima aludidas, incidir a majorante prescrita no art. 231,  2, I, do
CP. Mencione-se que o art. 224 do CP foi revogado, no havendo
mais que se falar em violncia presumida no crime em tela.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de promover
ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de algum que nele
venha a exercer a prostituio ou outra forma de explorao sexual,
ou a sada de algum que v exerc-la no estrangeiro. Nas
modalidades previstas no  1, o agente deve ter cincia da condio
da vtima, isto , de que esta  objeto do trfico de pessoa.
    Se o crime  cometido com o fim de obter vantagem
econmica, aplica-se tambm multa ( 3).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Com relao s figuras previstas no caput do dispositivo legal,
ocorre a consumao com a entrada ou sada da pessoa do territrio
nacional para o exerccio da prostituio, sendo desnecessrio que
haja a efetiva explorao sexual. O exerccio da prostituio constitui
mero exaurimento do crime.
     No tocante s aes nucleares previstas no  1, reputa-se
consumado o delito com o agenciamento, aliciamento ou a compra
da pessoa traficada, assim como com o seu transporte, transferncia
ou alojamento.
     A tentativa  possvel, pois cuida-se de crime plurissubsistente.
Por exemplo: leno que, aps preparar todos os papis para a
viagem,  preso em flagrante quando embarcava no navio com a
vtima 29.



6. FORMAS
6.1. Simples
      Est prevista no caput.


6.2. Majoradas
      O art. 231, em seu  1, previa expressamente a incidncia do
art. 227,  1, do CP, o qual prescrevia que: "Se a vtima  maior de
catorze e menor de dezoito anos ou se o agente  seu ascendente,
descendente, cnjuge ou companheiro, irmo, tutor ou curador ou
pessoa a quem esteja confiada para fins de educao, de tratamento
ou de guarda: Pena -- recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, alm da
multa". Com o advento da Lei n. 12.015/2009, algumas inovaes
legais foram introduzidas pelo aludido diploma legal.
    O art. 231 passou a contemplar detalhadamente em seu  2 os
casos em que o delito ter a pena aumentada. Assim, a pena 
aumentada da metade se:
     I -- a vtima  menor de 18 anos: a Lei em sua antiga redao se
referia  vtima maior de 14 e menor de 18 anos. Agora, ampliou o
seu campo de proteo, alcanando os que possuam idade inferior a
18 anos.
     II -- a vtima, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o
necessrio discernimento para a prtica do ato: essa condio da
vtima foi acrescentada pela nova Lei. Podia, no entanto, funcionar
como hiptese configuradora da violncia presumida (CP, art. 232
c/c o art. 224, atualmente revogados). Agora, ocasionar o aumento
da pena.
     III -- se o agente  ascendente, padrasto, madrasta, irmo,
enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia: a) a nova regra legal
afastou o aumento de pena na hiptese de crime praticado por
descendente; b) foram inseridas as figuras do padrasto, madrasta,
enteado, preceptor ou empregador da vtima; c) foi substituda a
frase: "pessoa a quem esteja confiada para fins de educao, de
tratamento ou de guarda" por "quem assumiu, por lei ou outra
forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia".
     IV -- h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude: essa
hiptese constitua isoladamente uma qualificadora prevista no antigo
 2 do art. 231, cuja pena era de recluso, de 5 a 12 anos, e multa,
alm da pena correspondente  violncia. Agora, integra um dos
incisos no novo  2 e a pena do caput ser aumentada da metade.
     Finalmente, o  3, introduzido pela Lei n. 12.015/2009, prev
que se o crime  cometido com o fim de obter vantagem econmica,
aplica-se tambm multa. Antes, a pena de multa integrava o preceito
secundrio do caput do art. 231, incidindo automaticamente. No era
necessrio provar a finalidade de obter vantagem econmica para
sua aplicao. Agora que foi retirada do caput do artigo e passou a
constituir qualificadora, dever ser comprovado o fim especial de
obter lucro.

6.3. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentrios ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.

6.4. Q ualificadas previstas no art. 232 c/c o art. 223
     Cumpre lembrar que o art. 232, que previa a incidncia dos arts.
223 (se da violncia resulta leso corporal de natureza grave: Pena
-- recluso, de 8 a 12 anos. Se do fato resulta morte: Pena --
recluso, de 12 a 25 anos), foi revogado expressamente pela Lei n.
12.015/2009, assim como o art. 224 (hipteses de presuno de
violncia).




7. COMPETNCIA. AO PENAL. PROCEDIMENTO
     Tratando-se de crime internacional, a competncia  da Justia
Federal (CF/88, art. 109, V) 30. De acordo com a doutrina, com base
no art. 5 do CP (teoria da ubiquidade), ainda que a pessoa no tenha
como destino o Brasil, se ela passar pelo territrio nacional para
atingir outro Estado (p. ex., leno que sai do Paraguai com a mulher,
passa pelo Brasil, e se dirige para a Guiana Francesa), ser
competente a Justia Federal brasileira, pois, de certa forma, ela saiu
do nosso territrio para exercer a prostituio31.
      Cuida-se de crime de ao penal pblica incondicionada. No
tocante ao procedimento,vide art. 394 do CPP, com as alteraes
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger critrio
distinto para a determinao do rito processual a ser seguido. A
distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
                 Art. 231-
                A.Trfico
Art. 231-A.
                interno de
  Trfico
               pessoa para
interno de
                  fim de
  pessoas
               explorao
                  sexual
              Promover ou
              facilitaro
              deslocamento
              de     algum
              dentro      do
              territrio
              nacional para
              o exerccio da
            prostituio
            ou        outra
            forma        de
            explorao
            sexual:
            Pena         --
            recluso, de 2
            (dois) a 6
            (seis) anos.
             1 Incorre
            na       mesma
            pena aquele
            que agenciar,
            aliciar,
            vender       ou
            comprar       a
            pessoa
Promover,   traficada,
intermediar      assim como,
ou facilitar,    tendo
no territrio    conhecimento
nacional, o      dessa
recrutamento,    condio,
o transporte,    transport-la,
a                transferi-la
transferncia,   ou aloj-la.
o alojamento      2 A pena 
ou           o   aumentada da
acolhimento      metade se:
da     pessoa    I -- a vtima
que     venha     menor de 18
exercer      a   (dezoito)
prostituio:    anos;
(Artigo          II -- a vtima,
acrescentado     por
pela Lei n.      enfermidade
11.106/2005)     ou deficincia
Pena       --    mental, no
recluso, de     tem          o
3 (trs) a 8     necessrio
(oito) anos, e   discernimento
multa.           para a prtica
Pargrafo        do ato;
nico.           III -- se o
Aplica-se ao     agente       
crime de que     ascendente,
trata     este   padrasto,
artigo       o   madrasta,
disposto nos     irmo,
 1 e 2 do    enteado,
art. 231 deste   cnjuge,
Decreto-Lei.     companheiro,
                 tutor       ou
                 curador,
                 preceptor ou
preceptor ou
empregador
da vtima, ou
se assumiu,
por lei ou
outra forma,
obrigao de
cuidado,
proteo ou
vigilncia; ou
IV -- h
emprego de
violncia,
grave ameaa
ou fraude.
 3 Se o
crime         
cometido com
o fim de obter
                                        o fim de obter
                                        vantagem
                                        econmica,
                                        aplica-se
                                        tambm
                                        multa.



Art. 231-A -- TRFICO INTERNO DE PESSOA PARA FIM DE
EXPLORAO SEXUAL
Sumrio: 1. Conceito. Consideraes gerais. 2. Objeto jurdico. 3.
    Elementos do tipo. 3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
    tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Majoradas. 6.3. Majorada
    (CP, art. 234-A). 6.4. Qualificadas previstas no art. 232 c/c o art.
    223. 7. Competncia. Ao penal.



1. CONCEITO. CONSIDERAES GERAIS
      Sob a nova rubrica, "trfico interno de pessoa para fim de
explorao sexual", determinada pela Lei n. 12.015/2009, o art. 231-
A do CP passou a contar com a seguinte redao: "Promover ou
facilitar o deslocamento de algum dentro do territrio nacional para
o exerccio da prostituio ou outra forma de explorao
sexual: Pena -- recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.  1 Incorre na
mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a
pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condio,
transport-la, transferi-la ou aloj-la".
     Diversas, portanto, foram as modificaes legais.
     Em primeiro lugar, a lei se refere ao trfico interno de pessoa,
no singular. Isto porque, para a configurao tpica, no se exige uma
pluralidade de vtimas.
      Em segundo lugar, inseriu na nova nomenclatura a finalidade do
trfico para explorao sexual. Como j analisado nos artigos
anteriores, a Lei n. 12.015/2009 acabou por ampliar a tutela jurdica
dos crimes contemplados no Captulo V, ao mencionar qualquer
outra forma de explorao sexual, que no s a prostituio. A
"prostituio" passa, portanto, a ser uma das formas de "explorao
sexual". Tal expresso j fazia parte de documentos internacionais,
como, por exemplo, o art. 3 do Protocolo Adicional  Conveno das
Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo 
Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em Especial
Mulheres e Crianas (promulgado pelo Decreto n. 5.017, de 12-3-
2004).
     Em terceiro lugar, a pena, que era a mesma do trfico
internacional de pessoa (recluso, de trs a oito anos, e multa), foi
diminuda:recluso, de dois a seis anos, devendo retroagir para
beneficiar o r




2. OBJETO JURDICO
     Com a nova nomeclatura, o tipo penal em estudo tutela,
principalmente, a dignidade sexual, secundariamente, a moral mdia
da sociedade, os bons costumes32.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      Ocaput prev duas aes nucleares tpicas:(a) promover: 
organizar, realizar, tornar possvel, concretizar, fazer acontecer ou(b)
facilitar:  remover as dificuldades, pavimentar o caminho para a
prostituio.
     O  1 passou a descrever algumas condutas equiparadas. Desse
modo, incorre na mesma pena aquele que agenciar (negociar,
contratar, ajustar), aliciar (atrair, recrutar), vender ou comprar
(adquirir) a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa
condio, transport-la ( o ato de levar de um local para outro,
utilizando um meio de deslocamento ou locomoo), transferi-la ( a
mudana de local e, normalmente, antecede o transporte) ou aloj-la
( a ao de abrigar em algum local). Todas essas condutas j eram
previstas no caput do dispositivo penal.
     No tocante ao novo verbo "agenciar", tambm no sucedeu
qualquer inovao, pois o caput do artigo j previa conduta
equivalente, qual seja, intermediar (colocar-se entre fornecedor e
consumidor, prestando todo o auxlio necessrio  concretizao do
negcio carnal), no tendo ocorrido novatio legis incriminadora.

     Esclarea-se que a promoo ou facilitao do recrutamento
(seleo, separao e ordenamento das pessoas cuja prostituio se
quer explorar) ou acolhimento (o recebimento da pessoa em seu
prprio lar, local de trabalho ou recinto) de tais pessoas no deixou de
ser tpica, pois se encontram abarcadas pelas condutas de aliciar e
alojar, no tendo, portanto, sucedido abolito criminis.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela. Em sendo os
mesmos autores os responsveis pelo trfico internacional e, depois,
pelo interno, entendemos que deva ser aplicado o princpio da
consuno, pois os atos posteriores configuraro mero exaurimento,
desde que,  claro, estejam todos dentro do mesmo contexto ftico,
isto , estejam dentro da mesma linha de desdobramento causal.
Responder o agente, nesse caso, apenas pelo primeiro delito.

3.3. Sujeito passivo
      Qualquer pessoa pode ser vtima do crime em tela (homem ou
mulher). Em sua forma simples, o delito pressupe que a vtima seja
homem ou mulher com idade igual ou superior a 18 anos.
     Se a vtima  menor de 18 anos; ou por enfermidade ou
deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a
prtica do ato, a pena  aumentada de metade (cf.  2).




4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar
uma das aes nucleares tpicas.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
    Basta a prtica de uma das aes tpicas, para a consumao do
crime, no se exigindo que a vtima seja efetivamente explorada
sexualmente.
     A tentativa  perfeitamente possvel, pois cuida-se de crime
plurissubsistente.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Est prevista no caput.


6.2. Majoradas
      De acordo com o revogado pargrafo nico do art. 231-A,
aplicava-se ao crime de trfico interno de pessoas o disposto nos 
1 e 2 do art. 231 do Cdigo Penal.
     O  1 previa que o crime seria qualificado se ocorresse alguma
das hipteses do art. 227,  1: "Se a vtima  maior de catorze e
menor de dezoito anos ou se o agente  seu ascendente, descendente,
cnjuge ou companheiro, irmo, tutor ou curador ou pessoa a quem
esteja confiada para fins de educao, de tratamento ou de guarda.
Pena -- recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, alm da multa".
     O  2 estabelecia outra qualificadora se houvesse o emprego de
violncia, grave ameaa ou fraude. A pena seria de recluso, de 5 a
12 anos, e multa, alm da pena correspondente  violncia.
    Com o advento da Lei n. 12.015/2009, algumas inovaes legais
foram introduzidas pelo aludido diploma legal.
    O art. 231-A passou a contemplar detalhadamente em seu  2
os casos em que o delito ter a pena aumentada. Assim, apena 
aumentada da metade se:
     I -- a vtima  menor de 18 anos: a lei em sua antiga redao se
referia a vtima maior de 14 e menor de 18 anos. Agora, ampliou o
seu campo de proteo, alcanando os que possuam idade inferior a
18 anos.
     II -- a vtima, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o
necessrio discernimento para a prtica do ato: essa condio da
vtima foi acrescentada pela nova lei. Podia, no entanto, funcionar
como hiptese configuradora da violncia presumida (CP, art. 232
c/c o art. 224, atualmente revogados). Agora, ocasionar o aumento
da pena.
     III -- se o agente  ascendente, padrasto, madrasta, irmo,
enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou
empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia: (a) a nova regra legal
afastou o aumento de pena na hiptese de crime praticado por
descendente; (b) foram inseridas as figuras do padrasto, madrasta,
enteado, preceptor ou empregador da vtima; (c) foi substituda a
frase: "pessoa a quem esteja confiada para fins de educao, de
tratamento ou de guarda" por "quem assumiu, por lei ou outra
forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia".
     IV -- h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude : essa
hiptese constitua isoladamente uma qualificadora prevista no antigo
 2 do art. 231, cuja pena era de recluso, de 5 a 12 anos, e multa,
alm da pena correspondente  violncia. Agora, integra um dos
incisos no novo  2 e a pena do caput ser aumentada de metade.
     Finalmente, o  3, introduzido pela Lei n. 12.015/2009, prev
que se o crime  cometido com o fim de obter vantagem econmica,
aplica-se tambm multa. Antes, a pena de multa integrava o preceito
secundrio do caput do art. 231-A, incidindo automaticamente. No
era necessrio provar a finalidade de obter vantagem econmica
para sua aplicao. Agora que foi retirada do caput do artigo e
passou a constituir qualificadora, dever ser comprovado o fim
especial de obter lucro.

6.3. Majorada (CP, art. 234-A)
     Vide comentrios ao art. 234-A, acrescentado pela Lei n.
12.015/2009.

6.4. Q ualificadas previstas no art. 232 c/c o art. 223
     Cumpre lembrar que o art. 232, que previa a incidncia dos arts.
223 (se da violncia resulta leso corporal de natureza grave: Pena
-- recluso, de 8 a 12 anos. Se do fato resulta morte: Pena --
recluso, de 12 a 25 anos) foi revogado expressamente pela Lei n.
12.015/2009, assim como o art. 224 (hipteses de presuno de
violncia).
7. COMPETNCIA. AO PENAL
     Trata-se de crime de competncia da Justia Estadual. Se, no
entanto, perante a Justia Federal estiver tramitando processo por
crime de trfico internacional de pessoas, dada a conexo entre este
delito e o crime de trfico interno de pessoas, recomenda-se, por
convenincia da apurao da verdade real, a reunio dos processos,
uma vez que a prova de uma infrao poder influir na outra ( a
chamada conexo instrumental ou probatria). Como o crime de
trfico internacional de pessoas  de competncia da Justia Federal,
incidir a Smula 122 do STJ: "Compete  Justia Federal o processo
e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal
e estadual, no se aplicando a regra ao art. 78, II, a, do Cdigo de
Processo Penal".
                Art. 232
Art. 232
              (Revogado)
Nos          Art.         7o
crimes       Revogam-se os
de que       arts. 214, 216,
trata este   223, 224 e 232
Captulo,    do Decreto-Lei
            n. 2.848, de 7
aplicvel    de dezembro de
o            1940 -- Cdigo
disposto     Penal, e a Lei
nos arts.    n. 2.252, de 1o
223      e   de julho de
224.         1954.
1 "A meretriz no pode ser havida como vtima do delito previsto no art. 227 do
CP, pois no  induzida, mas se presta, voluntariamente,  lascvia de outrem"
(TJSP, RT, 487/347).
2 Cumpre consignar que, recentemente, o Plenrio do STF reconheceu como
entidade familiar a unio de pessoas do mesmo sexo (ADPF n. 132, cf.
Informativo do STF n. 625, Braslia, 2 a 6 de maio de 2011).
3 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 255. No mesmo sentido, Jlio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 459.
4 "Penal. Favorecimento da prostituio. Menor. Configurao do crime. Smula
7/STJ. 1. Existe favorecimento quando a pessoa  levada  prostituio ou
impedida de abandon-la, no excluindo a facilitao o fato de a vtima (menor)
j ser prostituta, revelando, inclusive, haver percorrido diversos lugares nas
mesmas circunstncias. No entanto, em sede de recurso especial, verificar se
houve efetivamente facilitao  prostituio importa, pelo menos no caso em
tela, em profundo revolvimento do contexto probatrio, com maltrato  Smula
07 do STJ. 2. Recurso especial no conhecido" (STJ, 6 Turma, REsp 118.181-
MG, Rel. Min. Vicente Leal, j. 7-10-1997,DJ , 24-11-1997, p. 61288).
5 A respeito, vale a pena conferir brilhante parecer proferido pelo Procurador de
Justia Pedro Franco de Campos, no chamado "Caso Bahamas":
"Apelao criminal n. 245.726-3/1/SP
Parecer do Procurador de Justia Pedro Franco de Campos
No mrito, como j foi dito, penso que o recurso  procedente.
Na verdade no existem provas seguras de que o acusado, no desempenho de
suas funes de proprietrio do estabelecimento `Bahamas Hotel, Restaurante e
American Bar', tenha facilitado a prostituio de determinadas mulheres.
A prova produzida durante o contraditrio no d a segurana exigida para
sustentar a condenao.
Seno vejamos:
O recorrente, quando interrogado s fls. 249 negou a prtica de qualquer crime.
Esclareceu, a seu modo, o funcionamento do estabelecimento, dizendo que todas
as pessoas pagam para entrar e usar as dependncias do restaurante, do
American Bare do balnerio. Se algum desejar usar a parte da hotelaria, ` feita
uma ficha' e funciona como um `motel'.
Como  por demais sabido: `Os indcios no merecem, por certo, apoteose, mas
tambm no merecem excomunho maior.  necessria cautela na afirmao
dos mesmos, mas no se pode negar que a certeza pode provir deles'
( Jurisprudncia do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, ed. 1976, p. 499, n.
5.365 -- rel. Lauro Malheiros). Isso para no falar que: A prova indiciria, como
leciona Carmignani,  a mais falsa de todas as provas, pois nela se une o que de
mais enganoso existe nas outras e a falcia que lhe  prpria e exclusiva -- grifei
-- (`apud' Jos Henrique Pierangelli, `in' Da Prova Indiciria, RT 610/283 e
seguintes).
Com efeito, como j deixei consignado no parecer emitido no recurso de
apelao n. 254.667-3/2, da comarca de Americana, datado de 05 de maio do
corrente ano: `Na verdade, para que o crime imputado  r fique caracterizado
nas trs primeiras condutas -- induzir, atrair ou facilitar --  necessrio a
ocorrncia do estado de prostituio, em que a vtima j est no prostbulo ou 
disposio dos fregueses...' (Julio F. Mirabete, `in' Manual de Direito Penal, vol. 2,
pg. 454, ed. 1998).
Neste processo no ficou provado o `estado de prostituio' porque no
demonstrada a `habitualidade de prestaes carnais a um nmero indeterminado
de pessoas', que  a prostituio em si mesma considerada (obra citada, pg.
452).
Encerrando, o emrito Prof. Celso Bastos, em seu parecer de fls. 430/480, com a
competncia que lhe  peculiar, demonstra a inexistncia do delito imputado ao
recorrente, fazendo anlise at mesmo de aspectos constitucionais de sua
atividade profissional e da ao policial levada a efeito antes da priso em
flagrante. Ali est posto, dentre outras preciosas afirmaes, que o Cdigo Penal,
de 1940, `no poderia receber nos dias de hoje a mesma leitura rigorosa que h
dcadas atrs recebeu' (fls. 439). E, ainda, que os donos do Bahamas no podem
ser classificados como marginais ou fora da lei (fls.). Por ltimo, quando analisa
o delito de favorecimento  prostituio, citando o sempre lembrado Damsio E.
de Jesus, deixa claro que para a caracterizao do delito h necessidade de o `...
sujeito deve induzir, atrair, facilitar ou impedir pessoas determinadas, vale dizer,
sua conduta deve ser dirigida a esta ou quela pessoa ou pessoas. Se
indeterminadas no h crime'.
Em face do que ficou exposto, o parecer  no sentido de serem rejeitadas as
preliminares, e, no mrito, ser dado provimento ao recurso, absolvendo-se o
recorrente.
So Paulo, 5 de junho de 1998.
Pedro Franco de Campos, Procurador de Justia".
6 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 259.
7 Em sentido contrrio, Jlio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 463, para
quem  possvel haver no caso concurso material de crimes.
8 Jurisprudncia anterior  Lei n. 12.015/2009 sobre o concurso de crimes:
"Favorecimento da prostituio e rufianismo -- impossibilidade de dupla
reprimenda ao mesmo fato -- induzimento a prostituio com fins lucrativos --
hiptese prevista no  3 do art. 228 do Cdigo Penal -- delito de rufianismo
afastado" (TJSP, AC 156.671-3, Rel. Sebastio Junqueira, 0004331, apud Cezar
Roberto Bitencourt,Cdigo Penal comentado, cit., p. 917). No sentido de que o
crime de favorecimento  prostituio resta absorvido pelo rufianismo: "Penal.
HC. Concurso aparente de normas. Consuno do crime de favorecimento 
prostituio pelo de rufianismo. Ordem concedida. 1. Menor, trabalhando para o
paciente, com a funo de fazer programas com homens e mulheres, com ele
dividia o dinheiro auferido, sendo, ento, patente a sua condio de scio oculto
do incapaz que, na dico de Nlson Hungria, funcionava como scio de
indstria. 2. Nestas circunstncias, no obstante o angariamento de clientes a
indicar,in thesi, o favorecimento  prostituio, este delito foi absorvido pelo de
rufianismo, pela preponderncia do indevido proveito, consubstanciado na
participao nos lucros. Em suma, o menor exercia a prostituio e o paciente
dela tirava proveito direto, numa espcie de sociedade. 3. Ordem concedida para
excluir da condenao a pena relativa ao crime do art. 228 do Cdigo Penal"
(STJ, 6 Turma, HC 8.914-MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 16-11-1999, DJ ,
17-12-1999, p. 400).
9 Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha, Valrio de Oliveira Mazzuoli,
Comentrios  Reforma Criminal de 2009 e  Conveno de Viena sobre o Direito
dos Tratados, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 58-59.
10 STJ, 6 Turma, REsp 149.070-DF, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 9-6-
1998,DJ , 29-6-1998.
11 Penal. Casa de prostituio. Estabelecimento comercial. Matria de fato.
Reexame de prova. Dissdio jurisprudencial. 1. A simples manuteno de
estabelecimento comercial relativo a casa de massagem, banho, ducha, `relax' e
bar no configura o delito do art. 229 do CP. Hiptese que demanda anlise do
material ftico-probatrio, vedado nesta instncia. Incidncia da sm. 7/STJ. 2.
Dissdio jurisprudencial caracterizado. 3. Recurso conhecido, pelo dissdio, mas
improvido" (STJ, 5 Turma, REsp 65.951-DF, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 1-9-
1998, DJ , 28-9-1998, p. 88).
"Para a configurao do delito do art. 229 do Cdigo Penal, em se tratando de
comrcio relativo a bar, ginstica, etc.,  necessria a transformao do
estabelecimento em local exclusivo de prostituio, intento cuja apurao refoge
ao mbito do especial por demandar investigao probatria. Smula n. 07/STJ"
(STJ, 6 Turma, REsp 102.912-DF, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 10-3-1998).
No mesmo sentido: RT, 589/322, 536/290, 619/290.
12 "`A eventual tolerncia ou indiferena na represso criminal, bem assim o
pretenso desuso no se apresentam, em nosso sistema jurdico-penal, como
causa de atipia. O enunciado legal (art. 229 e art. 230)  taxativo e no tolera
incrementos jurisprudenciais.' `Os crimes em comento esto gerando grande
comoo social, em face da repercusso, existindo uma mobilizao nacional de
proteo dos menores.' Recurso conhecido e provido" (STJ, 5 Turma, REsp
585.750-RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 10-2-2004, DJ , 15-3-2004, p.
295).
Em sentido contrrio: "Casa de prostituio. Descriminalizao por fora social.
 sociedade civil  reconhecida a prerrogativa de descriminalizao do tipo
penal configurado pelo legislador. A eficcia da norma penal nos casos de casa
de prostituio mostra-se prejudicada em razo do anacronismo histrico, ou
seja, a manuteno da penalizao em nada contribui para o fortalecimento do
estado democrtico de direito, e somente resulta num tratamento hipcrita diante
da prostituio institucionalizada com rtulos como `acompanhantes',
`massagistas', motis, etc., que, ainda que extremamente publicizada, no sofre
qualquer reprimenda do poder estatal, haja vista que tal conduta, j h muito
tolerada, com grande sofisticao,  divulgada diariamente pelos meios de
comunicao, no  crime, bem assim no sero as de origem mais modesta e
mais deficientes economicamente. Apelao improvida" (TJRS, Ap.
70000586263, Rel. Min. Aramis Nassif, j. 16-2-2000).
13 "Penal. Casa de prostituio. Art. 229 do CP. 1. Abstrao feita a maiores
consideraes acerca da tipicidade do delito, acolhida, de maneira uniforme, nas
instncias ordinrias, no h no Cdigo Penal Brasileiro, em tema de excludente
da ilicitude ou culpabilidade, possibilidade de se absolver algum, em face da
eventual tolerncia  prtica de um crime, ainda que a conduta que esse delito
encerra, a teor do entendimento de alguns, possa, sob a tica social, ser tratada
com indiferena. O enunciado legal (arts. 22 e 23)  taxativo e no tolera
incrementos jurisprudenciais. 2. A casa de prostituio no realiza ao dentro do
mbito de normalidade social, ao contrrio do motel que, sem impedir a eventual
prtica de mercadoria do sexo, no tem como finalidade nica e essencial
favorecer o lenocnio. 3. Recurso especial conhecido para estabelecer a
sentena" (STJ, 6 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 9-6-1998, DJ , 29-6-
1998).
"Penal. Recurso Especial. Casa de Prostituio. Tolerncia. Atividade policial.
Tipicidade (art. 229 do CP). A eventual tolerncia ou a indiferena na represso
criminal, bem assim o pretenso desuso no se apresentam, em nosso sistema
jurdico-penal, como causa de atipia. Precedentes. A norma incriminadora no
pode ser neutralizada ou ser considerada revogada em decorrncia de, v. g.,
desvirtuada atuao policial (art. 2,caput, da LICC). Recurso conhecido e
provido" (STJ, 5 Turma, REsp 146.360-PR, Rel. Min. Flix Fischer, j. 19-10-
1999,DJ , 8-11-1999, p. 85).
14"Recurso Especial. Penal. Lenocnio. Delito no caracterizado. Imputao  r
de manter casa de prostituio. Precariedade da prova proclamada no acrdo
recorrido. bice da smula 7 do STJ. Permisso das autoridades competentes,
`ensejando a crena da licitude da prostituio'. A anlise do apelo reclama
revolvimento do quadro ftico. -- Inviabilidade ante a natureza do recurso
especial. Recurso no conhecido" (STJ, 5 Turma, REsp 14.653-PR, Rel. Min.
Jos Arnaldo da Fonseca, j. 20-8-1998, DJ , 3-11-1998, p. 188).
15 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 262. "Recurso em Habeas
corpus. Casa de prostituio. Art. 229 do CP. Trancamento da ao penal. Falta
de justa causa. Inocorrncia. Prova da habitualidade. Prescinde de sindicncia
prvia, podendo ser demonstrada por outros elementos probatrios. Descrevendo
a denncia crime em tese, descabe tranc-la sob o argumento de falta de justa
causa, no se evidenciando,in casu, inpcia da denncia, atipicidade da conduta
ou extino da punibilidade. No delito do art. 229 do CP, a prova da habitualidade
prescinde da sindicncia prvia, podendo ser demonstrada por outros meios,
inclusive depoimentos de testemunhas. Recurso desprovido" (STJ, 5 Turma,
RHC 11.853-RJ, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 27-11-2001, DJ , 25-2-
2002, p. 401).
"Criminal. Casa de prostituio. Habitualidade. Prescindibilidade de sindicncia.
Inqurito policial. Trancamento. Assentada orientao jurisprudencial sobre
reputar prescindvel a prova especial, prvia, da habitualidade delituosa, quando o
prprio flagrante a demonstre" (STJ, 5 Turma, RHC 5.943-SP, Rel. Min. Jos
Dantas, j. 12-11-1996, DJ , 16-12-1996, p. 50895).
16 STJ, 5 Turma, RHC 11.853-RJ, Rel. Min. Arnaldo da Fonseca, j. 27-11-2001,
DJ , 25-2-2002, p. 401. Em sentido contrrio: "O delito do art. 229 do Cdigo
Penal exige prova da reiterao dos encontros para fim libidinoso, para a sua
configurao, o que se faz atravs de sindicncia prvia" ( RT, 522/327). E, ainda:
"No h falar no delito do art. 229 do Cdigo Penal se no averiguou a Polcia a
existncia, no hotel, de hspedes fixos e tambm no efetuou sindicncia prvia
para constatar a habitualidade, que  requisito indispensvel  sua configurao"
( RT, 519/355). No mesmo sentido: RT, 511/354 e 620/280.
17 Cf. RJTJESP, 69/386.
18 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 260.
19 Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha, Valrio de Oliveira Mazzuoli,
Comentrios, cit. p. 70.
20 No mesmo sentido: "O crime de manuteno de casa de prostituio tipifica
objetivamente uma conduta permanente, pouco importando o momento da
fiscalizao do poder pblico e a comprovao de haver, no instante da priso,
relacionamento sexual das aliciadas. Ordem denegada" (STJ, 5 Turma, HC
42.995-RJ, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 27-9-2005,DJ , 24-10-2005, p.
354). Para E. Magalhes Noronha, "um ato de prostituio ou libidinoso basta,
desde que outras circunstncias demonstrem que o agente se encontrava
em pleno exerccio" ( Direito penal, cit., v. 3, p. 265).
21 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 267-8.
22 Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha e Valrio de Oliveira Mazzuoli,
Comentrios  Reforma Criminal de 2009 e  Conveno de Viena sobre o Direito
dos Tratados, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 58/59.
23 Essas estatsticas so oficiais, divulgadas pela ONU no 12 Perodo de
Preveno do Crime e Justia Penal, realizado na ustria. Colaboraram para sua
obteno organizaes no governamentais, o prprio governo e a mdia:
-- Atualmente  a terceira atividade ilcita mais rentvel (perdendo para o
trfico de drogas e o de armas).
-- Cerca de 700.000 mulheres e 1.000.000 de crianas so traficadas por ano.
-- Para cada vtima gastam-se cerca de US$ 30.000 (incluem-se nesse valor o
contrato, o sequestro, a "hospedagem" etc.)
-- Existem aproximadamente 30 rotas de trfico.
-- Cada vtima deve gerar um lucro de US$ 50.000.
-- Nos ltimos 30 anos, no Continente Asitico, foram traficados 30.000.000 de
pessoas.
-- Consequncias do trfico (de cada 100 seres humanos traficados): 24
contraram alguma DST; 3 contraram o vrus HIV; 15 mulheres ficaram
grvidas; 26 sofreram agresses fsicas; 19 sofreram agresses sexuais; 9
sofreram ameaas e intimidaes.
24 Cf. Phoenix n. 20, Lavagem de dinheiro proveniente de trfico internacional
de mulheres e crianas no constitui crime, Damsio E. de Jesus, rgo
Informativo do Complexo Jurdico Damsio de Jesus, jun. 2003.
25 Cf. Phoenix n. 20, Lavagem de dinheiro proveniente de trfico internacional
de mulheres e crianas no constitui crime, Damsio E. de Jesus, rgo
Informativo do Complexo Jurdico Damsio de Jesus, jun. 2003.
26 Luiz Flvio Gomes, Os tratados internacionais podem definir delitos e penas?
Revista Juristas, Joo Pessoa, a. III, n. 92, 19-9-2006. Disponvel em
http://www.juristas.com.br/modrevistas.asp?ic=3111. Acesso em 10-12-2007.
27 Vide Fernando Capez e Stela Prado, Trfico de pessoa e o bem jurdico em
face da Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009, in: Trfico de pessoas, Laerte
Marzago (coord.), So Paulo, Quartier Latin, 2010.
28 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 277.
29 Damsio E. de Jesus, Trfico internacional de mulheres e crianas -- Brasil,
So Paulo, Saraiva, 2003, p. 8.
30 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 277.
31 No mesmo sentido: STJ: "1. Ao teor do disposto no artigo 109, inciso V, da
Constituio da Repblica, a Justia Federal  competente para o processo e o
julgamento dos crimes previstos em tratado ou conveno internacional, como 
o caso do trfico de mulheres, artigo 231, CP (`trfico de pessoas', depois da Lei
11.106/2005). 2. Uma vez inexistente a conexo entre o trfico de mulheres e
outros delitos narrados na denncia, quais sejam, extorso, casa de prostituio e
favorecimento da prostituio, tanto pela ausncia de vnculo teleolgico quanto
pela no ocorrncia de relao probatria, no h que se falar em unidade dos
processos impondo-se, ao contrrio, sua separao. 3. Conflito conhecido para
definio da competncia do Juzo Estadual, da Comarca de Curitiba, Paran,
para o processo e o julgamento da Ao Penal em relao aos crimes de
extorso, favorecimento da prostituio e casa de prostituio (artigos 158,  1;
228, caput; e 229, CP)" (STJ, 3 Seo, CComp 47634/PR, Rel. Min. Paulo
Medina, j. 11-5-2005,DJ , 27-8-2007, p. 188).
32 Vide Fernando Capez e Stela Prado, Trfico de pessoa e o bem jurdico em
face da Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, in Trfico de pessoas, Laerte
Marzago (coord.), So Paulo, Quartier Latin, 2010.
                       Captulo VI
              DO ULTRAJE PBLICO AO PUDOR



Art. 233 -- ATO OBSCENO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Ao penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Prev o art. 233 do Cdigo Penal: "Praticar ato obsceno em
lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico: Pena -- deteno, de
trs meses a um ano, ou multa".



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se o pudor pblico. Segundo E. Magalhes Noronha, "sob
pena de desagregao e dissoluo, a sociedade necessita que os
fatos da vida sexual, ainda que naturais e mesmo impostos para sua
sobrevivncia, obedeam a exigncias ditadas por um sentimento
comum s pessoas que a compem. Trata-se do pudor pblico, que
faz com que, v. g., um ato sexual normal, inspirado na perpetuao
da espcie, se torne, entretanto, ofensivo se realizado em presena de
outras pessoas" 1.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     A conduta tpica consiste em praticar ato obsceno, ou seja,
executar, realizar. Ato obsceno  todo ato de cunho sexual capaz de
ofender o pudor mdio da sociedade. O senso de pudor da
coletividade deve ser avaliado de acordo com o lugar e a poca em
que foi praticado. Consigne-se que nem todo ato de contedo sexual 
obsceno, por exemplo, o nu artstico. A 2 Turma do STF chegou a
afastar a caracterizao do crime na hiptese em que o ato obsceno
foi praticado, ao trmino de uma representao teatral, em reao a
vaias do pblico, sob o argumento de que, "no se pode olvidar o
contexto em que se verificou o ato incriminado. O exame objetivo do
caso concreto demonstra que a discusso est integralmente inserida
no contexto da liberdade de expresso, ainda que inadequada e
deseducada. A sociedade moderna dispe de mecanismos prprios e
adequados, como a prpria crtica, para esse tipo de situao,
dispensando-se o enquadramento penal. Empate na deciso.
Deferimento da ordem para trancar a ao penal" 2. So exemplos
de ato obsceno: andar desnudo, mostrar os seios, ou as ndegas ou o
membro viril, ou casal de namorados praticar atos libidinosos ou
conjuno carnal em um parque, o trottoir de travestis etc. Tais atos
no necessitam ser praticados com o fim de satisfazer a lascvia,
podendo haver outras motivaes. Assim, o indivduo que, por
brincadeira, anda nu pela rua com a inteno de chocar seus vizinhos
extremamente conservadores comete o crime em tela. No se
compreende no disposto legal a palavra obscena ou o gesto obsceno,
podendo estes constituir o crime contra a honra ou contraveno
penal de importunao ofensiva ao pudor (LCP, art. 61). Quanto 
mico, que  o ato natural de urinar, no constituir ato obsceno
desde que no haja exibio do pnis; por exemplo, urinar de costas.
    O ato obsceno deve ser praticado em lugar pblico, ou aberto ou
exposto ao pblico.
    a) Pblico:  aquele ao qual todas as pessoas tm acesso, por
exemplo, ruas, praas.
    b) Aberto ao pblico: aquele cujo acesso  livre ou
condicionado, por exemplo, metr, cinema, museu, teatro.
     c) Exposto ao pblico:  o local privado visvel para quem se
encontra num lugar pblico ou aberto ao pblico (p. ex., salas
envidraadas com vista para a rua, jardim de entrada de uma
residncia, varanda de um apartamento, interior de um automvel).
Se for privado, visvel de outro local privado (p. ex., quintal de
residncia que somente  visvel para quem se encontra na
residncia vizinha), no h o crime em tela, podendo caracterizar-se
o delito de perturbao da tranquilidade (LCP, art. 65).
     Segundo Noronha, "a publicidade se refere ao lugar e no 
presena de pessoas. Estas podem estar ausentes, embora uma, pelo
menos, seja necessria para a prova, desde que no se contente o
julgador com a confisso do sujeito ativo. A publicidade pode deixar
de existir, para os efeitos legais, por determinadas circunstncias.
Assim, um terreno ermo e longnquo, no obstante ser lugar pblico
acessvel a todos, no oferece a publicidade requerida. Por outro
lado, ainda que pblico o lugar, se a possibilidade de ver o ato  nula,
como, por exemplo, pela escurido completa e total, no se
configurar o crime. Concluindo,  o ato obsceno um crime de
perigo, por integrar-se com a possibilidade de ofensa ao pudor
pblico" 3. Cite-se como exemplo o ato praticado no interior de
automvel,  noite e em lugar ermo. Nessa hiptese, se houver
absoluta impossibilidade de o ato ser visto, seja pelo horrio
avanado, seja pelas condies climticas (tempestade, neblina) ou
mesmo pela inacessibilidade ou extrema discrio do local, de modo
a tornar impossvel a ofensa ao pudor da coletividade, o fato ser
atpico por fora do art. 17 do CP, tendo em vista a ineficcia
absoluta do meio, configurando-se o chamado crime impossvel.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela (homem ou
mulher).

3.3. Sujeito passivo
      Trata-se de crime vago. Sujeito passivo  a coletividade atingida
em seu pudor. Nada impede que concomitantemente seja ofendido o
pudor de pessoa determinada na hiptese em que ela presencia o ato.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, isto , a vontade livre e consciente de praticar o ato
obsceno, ciente de que o local  pblico, aberto ou exposto ao
pblico. No se exige qualquer finalidade especfica consistente em
satisfazer a lascvia, pois o ato poder ser praticado por motivos
outros.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Cuida-se de crime de perigo. D-se a consumao com a
efetiva prtica do ato, independentemente da presena de pessoas ou
de algum se sentir ofendido. Conforme j visto, a publicidade
exigida pelo crime refere-se ao local dos fatos e no  presena de
indivduos nele. Embora nos crimes de perigo a tentativa seja
possvel, ela no  cabvel no delito em estudo.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    Cuida-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
     Por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo, est
sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95.  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei dos Juizados Especiais
Criminais).




Art. 234 -- ESCRITO OU OBJETO OBSCENO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
    tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Figuras
    assemelhadas. 7. Distines. 8. Ao penal. Lei dos Juizados
    Especiais Criminais.

1. CONCEITO
     Dispe o art. 234 do Cdigo Penal: "Fazer, importar, exportar,
adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio
ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou
qualquer objeto obsceno. Pena -- deteno, de seis meses a dois
anos, ou multa".



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se o pudor pblico. Segundo Noronha, "A leso a ele j
no oferece, como no artigo antecedente, como o ato, que, ainda que
chocante,  rpido e momentneo, mas por uma prtica que perdura,
alcana maior nmero de pessoas e se estende atravs de pases e
continentes" 4.Com a evoluo dos costumes, esse delito vem sendo
cada vez menos reprimido. Assim, conforme assinala Celso
Delmanto, "como exemplo, lembramos as salas especiais de cinema
autorizadas a exibir filmes pornogrficos; as sees em locadoras de
vdeo onde so oferecidos esses mesmos filmes; as pelculas do
mesmo gnero exibidas nas televises a cabo ou at mesmo em
canais normais, s que de madrugada; as sexshops (lojas de objetos
erticos), que apenas no exibem seus artigos em vitrines; as revistas
pornogrficas vendidas em bancas de jornais, com invlucro plstico
opaco etc. Todas autorizadas pelo Poder Pblico, que recolhe
impostos sobre a sua comercializao, e hoje toleradas pela
sociedade. Embora o art. 234 do CP continue em vigor e s outra lei
possa revog-lo, tais condutas no devem ser punidas, uma vez que o
sentimento comum de pudor pblico, bem jurdico tutelado, se
modificou, no restando mais atingidos por elas, e ainda em face do
princpio da adequao social, que  uma das causas supralegais de
excluso da tipicidade, hoje aceito pela doutrina moderna (Santiago
Mir Puig, Derecho Penal, PPU, Barcelona, 1990, p. 567-70, e pela
jurisprudncia (...)" 5. No se trata aqui de aceitar o costume como
norma revogadora da lei, mas de submeter esta ltima a uma
interpretao evolutiva de acordo com o referencial sociolgico
constantemente alterado pelas mutaes sociais e pela evoluo
dialtica dos procedimentos morais da sociedade.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
     Trata-se de tipo misto alternativo. A prtica de duas ou mais
condutas descritas  irrelevante, consistindo crime nico. So elas: a)
Fazer -- fabricar, criar, produzir, escrever etc. b) Importar --
introduzir no Pas. Assim, se a importao tiver por objeto revista ou
filme pornogrficos, configurar-se- o crime em estudo, e no o de
contrabando ou descaminho previsto no art. 334 do CP, pois trata-se
de crime especfico. c ) Exportar -- fazer sair de um Pas para outro.
d) Adquirir -- obter a ttulo oneroso ou gratuito. e ) Ter sob sua guarda
--  a posse ou deteno. Os objetos materiais desse crime so os
seguintes: a) escrito:  o jornal, a revista, o livro; b) desenho:  a
representao grfica de um objeto; c ) pintura: constitui a
representao, agora em cores, de pessoas ou coisas; d) estampa:  a
gravura impressa; e ) ou qualquer objeto obsceno: filmes, escultura
etc. Trata-se, portanto, de rol exemplificativo.
      Todas essas condutas devem ser praticadas com o fim de
comrcio, distribuio ou de exposio pblica. No exige o tipo
penal que efetivamente os objetos sejam comercializados,
distribudos ou expostos ao pblico; basta a finalidade. O inciso I do
art. 234, por sua vez, pune a conduta daquele que concretiza esse fim.




3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.
3.3. Sujeito passivo
      a coletividade ofendida em seu pudor, e, se houver, tambm
ser vtima a pessoa diretamente atingida pelo escrito ou objeto
obsceno.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de praticar uma das
condutas tpicas, acrescido do fim especial do agente (para
comrcio, distribuio ou exposio pblica).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prtica de uma das aes tpicas (fazer,
importar, exportar, adquirir, ter sob sua guarda). Assim como no
delito previsto no art. 233, cuida-se aqui de crime de perigo; portanto
 dispensvel que haja a efetiva ofensa ao pudor pblico.
     Em que pese tratar-se de crime de perigo,  delito
plurissubsistente e, assim, comporta tentativa.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput.

6.2. Figuras assemelhadas
     Esto descritas no pargrafo nico: "incorre na mesma pena
quem":
      a) "Vende, distribui ou expe  venda ou ao pblico qualquer
dos objetos referidos neste artigo" (inciso I). Vejamos o significado
de cada ao nuclear tpica: 1) vende -- consiste na entrega ou
transferncia da coisa mediante o pagamento de um preo; 2)
distribui -- consiste em dividir, repartir a coisa; 3) expe  venda --
 o ato de colocar a coisa  vista de possveis adquirentes.
     b) "Realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico,
representao teatral, ou exibio cinematogrfica de carter
obsceno, ou qualquer outro espetculo, que tenha o mesmo carter"
(inciso II).
     c) "Realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, ou pelo
rdio, audio ou recitao de carter obsceno" (inciso III).
      Com razo, afirma Cezar Roberto Bitencourt: "Com o advento
da Constituio de 1988, e a evoluo e liberalidade dos costumes,
dificilmente as hipteses dos incisos I e III sero punveis,
configurando-se a hiptese do princpio da adequao social" 6.



7. DISTINES
     a) Se o agente "produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar
ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explcito ou
pornogrfica, envolvendo criana ou adolescente", ter a sua
conduta enquadrada no art. 240, caput, do ECA, com a redao
determinada pela Lei n. 11.829, de 25 de novembro de 2008. "Para
efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expresso `cena de sexo
explcito ou pornogrfica' compreende qualquer situao que
envolva criana ou adolescente em atividades sexuais explcitas,
reais ou simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma criana
ou adolescente para fins primordialmente sexuais" (ECA, art. 241-E,
acrescentado pela Lei n. 11.829/2008).
      b) As condutas de "vender ou expor  venda fotografia, vdeo ou
outro registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica
envolvendo criana ou adolescente" configura o crime previsto no
art. 241, com a redao determinada pela Lei n. 11.829/2008.
      c) Se o agente, "oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir,
distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio
de sistema de informtica ou telemtico, fotografia, vdeo ou outro
registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica
envolvendo criana ou adolescente", haver a configurao do
crime previsto no art. 241-A do ECA, acrescentado pela Lei n.
11.829/2008. Nas mesmas penas incorre quem: "I -- assegura os
meios ou servios para o armazenamento das fotografias, cenas ou
imagens de que trata o caputdeste artigo; II -- assegura, por qualquer
meio, o acesso por rede de computadores s fotografias, cenas ou
imagens de que trata o caput deste artigo" (art. 241-A,  1). De
acordo com o  2 do art. 241-A, "As condutas tipificadas nos incisos
I e II do  1 deste artigo so punveis quando o responsvel legal pela
prestao do servio, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o
acesso ao contedo ilcito de que trata o caput deste artigo".
     d) Na hiptese de o agente "adquirir, possuir ou armazenar, por
qualquer meio, fotografia, vdeo ou outra forma de registro que
      contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana
      ou adolescente", haver o crime previsto no art. 241-B, caput, do
      ECA, acrescido pela Lei n. 11.829/2008. Vide tambm  1, 2 e 3
      do mencionado dispositivo legal.
           e) No caso de o agente "simular a participao de criana ou
      adolescente em cena de sexo explcito ou pornogrfica por meio de
      adulterao, montagem ou modificao de fotografia, vdeo ou
      qualquer outra forma de representao visual", haver o
      perfazimento do crime previsto no art. 241-C, caput, do ECA,
      acrescido pela Lei n. 11.829/2008. E incorre nas mesmas penas
      quem "vende, expe  venda, disponibiliza, distribui, publica ou
      divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material
      produzido na forma do caput deste artigo" (ECA, art. 241-C,
      pargrafo nico).



      8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
      CRIM INAIS
          Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
           Em virtude da pena prevista (deteno, de 6 meses a 2 anos, ou
      multa) 7, trata-se de infrao de menor potencial ofensivo.  cabvel
      o instituto da suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei dos
      Juizados Espec iais Criminais).




1E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 279.
2 STF, 2 Turma, HC 83.996/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17-8-2004, DJ , 26-
8-2005.
3 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 283.
4 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 285.
5 Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 446-447.
6 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 924.
7 A partir da entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os
Juizados Especiais Federais, e, posteriormente, da Lei n. 11.313, de 28-6-2006,
que alterou a redao do art. 61 da Lei n. 9.099/95, so considerados infraes de
menor potencial ofensivo e, por essa razo, esto submetidos ao procedimento
dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justia Comum estadual quanto da
Justia Federal, os crimes a que a lei comine pena mxima igual ou inferior a 2
anos de recluso ou deteno, qualquer que seja o procedimento previsto
                  Captulo VII
                 DISPOSIES
                    GERAIS
                   Art. 234-A.
                   Aumento de
                      pena
               Nos         crime
               previstos     nest
               Ttulo a pena
               aumentada:
Sem            I -- (Vetado)
correspondente II -- (Vetado)
               III -- de metade
               se     do    crim
               resultar gravidez
               e
                                            e

                                                       IV --
                                                  de um sexto
                                                  at a metade,
                                                  se o agente
                                                  transmite 
                                                  vitima
                                                  doena
                                                  sexualmente
                                                  transmissvel
                                                  de que sabe
                                                  ou deveria
                                                  saber     ser
                                                  portador.


ART. 234-A -- AUMENTO DE PENA
    A Lei n. 12.015/2009 criou duas novas causas de aumento de
pena, incidentes sobre os captulos do Ttulo VI. Assim, a pena ser
aumentada de metade: (a) se do crime resultar gravidez: basta, desse
modo, que da prtica, por exemplo, do estupro, resulte a aludida
consequncia para a vtima. No  necessrio que a gravidez seja
abrangida pelo dolo do agente; (b) se o agente transmite  vitima
doena sexualmente transmissvel de que sabe (dolo direito) ou
deveria saber (dolo eventual) ser portador. Na hiptese, no h mais
que se falar no concurso formal imprprio entre o crime contra a
dignidade sexual e o delito do art. 131 do CP (perigo de contgio de
molstia venrea), constituindo a transmisso da doena uma
circunstncia majorante.
               Art. 234-
                  B.
               Os
               processos
               em que se
               apuram
               crimes
               definidos
Sem
               neste
correspondente
               Ttulo
               correro
               em
               segredo
               de
               justia.
ART. 234-B -- SEGREDO DE JUSTIA
      O princpio da publicidade do processo constitui garantia de
independncia, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz.
Encontra exceo nos casos em que o decoro ou o interesse social
aconselhem que eles no sejam divulgados (CPC, art. 155, I e II;
CPP, arts. 485,  5, com a redao determinada pela Lei n.
11.689/2008, e 792,  1). Esta  a chamada publicidade restrita,
segundo a qual os atos so pblicos s para as partes e seus
procuradores, ou para um reduzido nmero de pessoas. A restrio
se baseia no art. 5, LX, da CF, consoante o qual "a lei s poder
restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem". O art. 93, IX, da CF,
com a redao conferida pela Emenda Constitucional n. 45, prev
que "todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos... podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos
quaisa preservao do direito  intimidade do interessado no sigilo
no prejudique o interesse pblico  informao". Assim, o Poder
Judicirio somente poder restringir o nmero de pessoas em
julgamento quando o direito pblico  informao no for
prejudicado. Sopesam-se os dois bens jurdicos: direito  intimidade e
direito pblico  informao.
     O art. 234-B constitui, desta maneira, mais uma exceo ao
princpio da publicidade, pois os processos em que se apuram crimes
definidos neste Ttulo correro em segredo de justia, dado que a
exposio da vtima pode lhe causar graves constrangimentos.
                        Ttulo VII
              DOS CRIMES CONTRA A FAMLIA



CONSIDERAES PRELIMINARES
    Sob a rubrica "Dos Crimes contra a Famlia", prev o Ttulo VII
do Cdigo Penal os delitos que atentam contra a organizao
familiar, os quais esto divididos em quatro captulos:
    -- Captulo I: Dos Crimes contra o Casamento (CP, arts. 235 a
240);
     -- Captulo II: Dos Crimes contra o Estado de Filiao (CP, arts.
241 a 243);
      -- Captulo III: Dos Crimes contra a Assistncia Familiar (CP,
arts. 244 a 247);
    -- Captulo IV: Dos Crimes contra o Ptrio Poder, Tutela ou
Curatela (CP, arts. 248 e 249).




                        Captulo I
            DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO



Art. 235 -- BIGAMIA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Pressuposto do delito. 3.2. Sujeito ativo.
   3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Questo prejudicial. 7. Concurso de crimes. 8.
   Ao penal. Prescrio. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
    Dispe o art. 235 do Cdigo Penal: "Contrair algum, sendo
casado, novo casamento: Pena -- recluso, de dois a seis anos".
2. OBJETO JURDICO
     A estrutura familiar, via de regra, nas sociedades ocidentais
funda-se em ligaes monogmicas, com exceo dos pases que
adotam a religio muulmana, onde  plenamente admissvel o
casamento do homem com mais de uma parceira. Nossa cultura no
admite a bigamia, tendo o novo Cdigo Civil em seu art. 1.521, VI,
inclusive, previsto que no podem casar as pessoas casadas. Cuida-se
de causa impeditiva  realizao do enlace matrimonial. Em reforo
 legislao civil, o Cdigo Penal tipificou como crime a conduta
daquele que, sendo casado, contrai novo vnculo matrimonial. Busca-
se com essa previso tutelar a instituio do casamento e a
organizao familiar que dele decorre, estrutura fundamental do
Estado, que so colocadas em risco com as novas npcias.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Pressuposto do delito
     Consubstancia-se no verbo "contrair", isto , assumir novo
casamento. A assuno de matrimnio realiza-se de acordo com as
disposies da lei civil (novo Cdigo, arts. 1.525 a 1.542), de modo
que se consideram celebradas as npcias com o consentimento dos
nubentes nos termos do art.1.535 do novo Cdigo Civil. A lavratura do
assento no livro de registro (art.1.536) constitui mera formalidade
legal, que serve como meio de prova da celebrao do casamento.
      pressuposto do crime que o contraente j seja casado, isto ,
que tenha anteriormente celebrado npcias com outra pessoa. O
primeiro casamento deve encontrar-se vigente ao tempo da
celebrao do segundo. Cuida-se aqui de sua existncia formal e no
de sua validade. Assim, ainda que ele seja nulo ou anulvel, 
considerado vigente at que tais vcios sejam declarados em ao
competente 1. Uma vez feita essa declarao, reputa-se o crime de
bigamia inexistente, consoante o disposto no  2 do art. 235 do
Cdigo Penal. Igualmente inexistir o crime se anulado o segundo
casamento por motivo outro que no a bigamia. A lei fala
em inexistncia do crime. A Exposio de Motivos do Cdigo Penal,
por sua vez, refere-se  extinodo delito de bigamia, com os
seguintes dizeres: "O crime de bigamia existe desde que, ao tempo
do segundo casamento, estava vigente o primeiro; mas se este, a
seguir,  judicialmente declarado nulo, o crime se extingue, pois que
a declarao de nulidade retroage ex tunc. Igualmente no subsistir o
crime se vier a ser anulado o segundo casamento, por motivo outro
que no o prprio impedimento do matrimnio anterior (pois a
bigamia no pode excluir-se a si mesma)". Compartilhamos do
entendimento de Noronha, para quem mais exata  a expresso
extino do crime, "como, alis, se fala na Exposio de Motivos,
pois, existente o segundo casamento, se o primeiro ou mesmo o
segundo  anulado, no se pode dizer que no existiu o que de fato
teve existncia, mas sim que se extinguiu ou desapareceu o que
existiu" 2. A anulao do casamento, portanto, acarreta a extino do
delito, pois o fato deixa de ser penalmente tpico.
     Somente poderemos falar em inexistncia do crime de bigamia
em hipteses tais como o matrimnio entre pessoas do mesmo sexo3,
pois nesses casos o casamento no existe aos olhos da lei, no
surtindo qualquer efeito jurdico.
      Nos termos da lei civil (art. 2 da Lei n. 6.515/77 e art. 1.571 do
novo Cdigo), considera-se terminada a sociedade conjugal com: (a)
o falecimento do cnjuge ; (b) a nulidade ou anulao do casamento;
(c) a separao judicial; (d) odivrcio. Nas hiptesesa e d 
perfeitamente possvel que, encontrando-se o indivduo em uma
dessas situaes, contraia novo matrimnio, j que se trata de
situaes em que o vnculo matrimonial foi definitivamente
dissolvido. A ocorrncia da letra b tambm possibilita que o agente
contraia novo casamento. Por outro lado, na separao judicial o
vnculo matrimonial no  dissolvido, podendo a todo tempo ser
reatado, da por que configuram o delito em estudo as npcias de
pessoas separadas com outrem. Note-se, entretanto, que a Emenda
Constitucional n. 66/2010 alterou a redao do art. 226,  6, da CF, o
qual passou a dispor que "o casamento civil pode ser dissolvido pelo
divrcio", no fazendo, portanto, mais qualquer meno aos
requisitos da prvia separao judicial por mais de um ano ou a
comprovada separao de fato por mais de dois anos. No que diz
respeito aocnjuge ausente,  considerado bgamo o consorte do
ausente, declarado por sentena, que contrair novo matrimnio, pois,
conforme ressalva Noronha, "a declarao de ausncia (CC, art.
463) s produz efeitos em matria de sucesso" 4.
      preciso fazer uma distino: nas hipteses acima elencadas o
falecimento do cnjuge ou o divrcio foram anteriores  celebrao
do segundo casamento. Disso decorre que o matrimnio  lcito, no
constituindo bigamia. Contudo, se ocorrerem aps a celebrao do
segundo matrimnio, a supervenincia de tais fatos no tem o condo
de influir na subsistncia do crime. Cite-se como exemplo o caso em
que o indivduo separado de fato de sua esposa casa-se com outrem,
vindo posteriormente a ser decretado seu divrcio.
     Finalmente, no que tange ao casamento religioso, este no
impede que o indivduo contraia novo vnculo matrimonial, salvo se
realizado nos termos do art. 226,  2, da Constituio Federal.

3.2. Sujeito ativo
      o indivduo, homem ou mulher, que, sendo casado, contrai
novas npcias. Trata-se de crime de concurso necessrio.
     O  1 do art. 235 dispe: "Aquele que, no sendo casado,
contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa
circunstncia,  punido com recluso ou deteno, de um a trs
anos". Em tese, aquele que casa com pessoa casada, ciente desse
impedimento, responderia tambm pelo caput, na modalidade
concurso de pessoas. Contudo, o legislador previu uma figura
especial, com pena mais branda, para a pessoa solteira, viva,
divorciada, que, conhecendo aquela circunstncia, ainda assim
contrai npcias.
      Admite-se a participao de terceiros (mediante auxlio,
instigao ou induzimento) tanto na figura prevista no caput como no
 15. Celso Delmanto entende que, no caso de participao no caput,
"o partcipe fica sujeito  pena mais branda do  1 (e no  do
caput), pois no se pode puni-lo com sano superior  cominada
para o prprio agente, que, no sendo casado, contrai casamento
com pessoa j casada, ciente da circunstncia. Assim, ainda que o
partcipe, por exemplo, auxilie o agente que comete a figura do
caput, a pena do concurso de pessoas deve relacionar-se com a do 
1 do art. 235. , a nosso ver, a nica soluo permitida pela estrutura
das duas figuras deste artigo" 6.

3.3. Sujeito passivo
      o Estado, assim como o cnjuge do primeiro casamento.
Poder tambm ser vtima o consorte do segundo matrimnio, caso
ele desconhea o estado de casado do outro contraente.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
contrair novo matrimnio enquanto vige o primeiro. O agente deve
estar ciente da existncia desse impedimento. Do contrrio, haver
erro de tipo (CP, art. 20), o qual exclui o dolo e, portanto, o crime.
Cite-se como exemplo a hiptese em que o agente, supondo
erroneamente que seu divrcio foi judicialmente decretado, casa-se
novamente. H, na hiptese, erro relativo a uma situao ftica.
Poder haver erro de proibio (CP, art. 21) se um aldeo rstico,
por exemplo, supuser que a simples separao judicial ( vide EC n.
66/2010) autoriza a assuno de um novo vnculo matrimonial.
Haver, nesse caso, erro sobre a ilicitude do fato.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime instantneo de efeitos permanentes.
Consuma-se no momento em que o segundo casamento  celebrado,
ou seja, com o consentimento formal dos nubentes. A lavratura do
assento no livro de registro (CC/2002, art. 1.536) constitui mera
formalidade legal, a qual serve como meio de prova da celebrao
do matrimnio.
    No que se refere  tentativa, a doutrina diverge:
     a) Para Romo Crtes Lacerda, "os atos praticados para o
advento da ocasio dessa declarao de vontade sopreparatrios,
no podem ser tomados como atos de execuo, pois esta comea e
acaba com a declarao de vontade, e no comea sem a
declarao. Se, no momento em que o agente vai responder sim ou<
no  pergunta do celebrante, surge algum e o denuncia, no se
pode dizer que a execuo se haja interrompido independentemente
da vontade do agente, que tanto poderia ter respondido sim como no,
e posto que no sim estaria toda a execuo" 7.

      b) Para E. Magalhes Noronha, "at a consumao, os atos so
preparatrios (assim, o processo de habilitao) ou executivos, que se
iniciam com o ato da celebrao. Principiado este e at que haja o
pronunciamento da vontade dos contraentes, est-se na fase de
execuo, podendo o agente ser interrompido por motivos estranhos
 sua vontade, como se, antes de responder ao celebrante,  obstado
por outrem, que exibe a sua certido de casamento. Assim tm
julgado os nossos tribunais" 8. Ressalva esse autor que os atos
preparatrios podem constituir crime de falsidade.



6. Q UESTO PREJUDICIAL
     O  2 do art. 235 reza que, "anulado por qualquer motivo o
primeiro casamento ou outro por motivo que no a bigamia,
considera-se inexistente o crime". A subsistncia ou no da infrao
penal, por vezes, depender da propositura de ao civil que decrete
a nulidade ou anulabilidade do casamento do bgamo. Trata-se de
questo prejudicial ao julgamento da ao penal. Sendo relativa ao
estado civil de pessoas, somente o juzo cvel poder resolv-la,
ficando o curso da ao suspenso at que a controvrsia seja
dirimida por sentena passada em julgado. Incide no caso a regra
prevista no art. 92 do Cdigo de Processo Penal.



7. CONCURSO DE CRIMES
     a) Poligamia:  a assuno de mais de um matrimnio enquanto
ainda vige o primeiro. Dever o agente responder pelo concurso
material de crimes (CP, art. 69).
     b) Falsidade documental e bigamia: o agente, j casado, ao
habilitar-se para o novo casamento, dever apresentar a
documentao constante do art. 1.525 do novo Cdigo Civil ao oficial
do registro civil. Nesse momento, como meio para lograr o
certificado de habilitao, faz-se necessrio declarar seu estado civil,
a ausncia de impedimento para a assuno do matrimnio.
Questiona-se se, ao falsear a verdade por meio de documento,
deveria o agente responder tambm pelo crime de falsidade
ideolgica (CP, art. 299).  preciso distinguir duas situaes: 1) a
bigamia no chega a ser executada, permanecendo apenas em seus
atos preparatrios: como no houve a prtica do delito previsto no art.
235 do CP, nem mesmo em sua forma tentada, resta apenas o delito
de falso, sem se cogitar da hiptese de concurso (at porque no
houve o crime de bigamia); 2) se, por outro lado, o delito de bigamia
chega a ser tentado ou atinge a consumao, haver concurso
material entre a falsidade documental e a bigamia, uma vez que os
momentos consumativos e os objetos jurdicos so diversos.



8. AO PENAL. PRESCRIO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada, que independe de representao da vtima ou de seu
representante legal.
     b) Prescrio da pretenso punitiva: de acordo com o art. 111,
IV, do Cdigo Penal, a prescrio, antes de transitar a sentena final,
comea a correr nos crimes de bigamia da data em que o fato se
tornou conhecido e no a partir da consumao do delito (que ocorre
com a celebrao do casamento). Consoante o entendimento que
prevalece na jurisprudncia, o fato deve ser de conhecimento da
autoridade pblica para que se inicie a contagem do prazo
prescricional9. O conhecimento, no caso,  presumido pelo simples
uso notrio da certido falsa 10.
     c) Lei dos Juizados Especiais Criminais: o  1 do art. 235, em
face da pena mnima cominada (deteno, de 1 a 3 anos), admite a
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 236 -- INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E
OCULTAO DE IMPEDIMENTO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6.
   Prescrio. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 236: "Contrair casamento, induzindo em erro
essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no
seja casamento anterior: Pena -- deteno, de seis meses a dois
anos".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se mais uma vez a regular organizao da famlia.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo contrair, isto , assumir vnculo
matrimonial:a) induzindo em erro essencial o outro contraente: trata-
se de forma comissiva do delito. Consoante o art. 1.557 do novo
Cdigo Civil (art. 219, I a IV, do antigo Cdigo), erro essencial : "I
-- o que diz respeito  sua identidade, sua honra e boa fama, sendo
esse erro tal, que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a
vida em comum ao cnjuge enganado; II -- a ignorncia de crime,
anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a
vida conjugal; III -- a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito
fsico irremedivel ou de molstia grave e transmissvel, pelo
contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge
ou de sua descendncia; IV -- a ignorncia, anterior ao casamento,
de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a
vida em comum do cnjuge enganado". Com as modificaes
introduzidas pelo novo Cdigo Civil, no mais se considera erro
essencial o defloramento da mulher, ignorado pelo marido (inciso IV
do art. 219 do antigo Cdigo). Ocorrendo tal situao, no mais se
configura a figura tpica do art. 236. Nesse aspecto, houve extino
da punibilidade retroativa a todas as condutas anteriormente
praticadas. Por outro lado, passou a configurar hiptese de erro
essencial "a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental
grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao
cnjuge enganado". Com relao a isso, operou-se uma novatio legis
incriminadora. Tambm foram operadas modificaes no inciso II
do art. 219 do antigo Cdigo Civil, pois se exigia que a mulher
ignorasse a existncia de crime inafianvel, anterior ao casamento,
o qual tivesse sido definitivamente julgado por sentena. Tais
requisitos no existem mais na nova disposio do Cdigo Civil. O
casamento realizado nessas condies  anulvel nos termos do art.
1.556 do novo Cdigo (art. 218 do antigo). Para a configurao do
crime  imprescindvel que o contraente desconhea os defeitos do
outro cnjuge, pois, do contrrio, no h induzimento em erro
essencial; b) ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento
anterior. Ocultar significa encobrir, disfarar, esconder. Segundo a
doutrina, no basta o simples ocultamento, sendo necessria uma
ao no sentido de esconder o impedimento11. Cite-se o exemplo de
Romo C. Lacerda: "Se, pela certido de nascimento verbo ad
verbum, o outro contraente podia vir a saber do parentesco, mas o
contraente, em vez da certido, juntou prova de idade equivalente,
procurando esconder o parentesco, no teria havido, talvez, o uso de
meio fraudulento, mas houve ocultamento" 12. Encontram-se os
impedimentos expressamente elencados no art. 1.521, I a VII, do
novo Cdigo Civil (art. 183, I a XVI, do antigo). Desse modo, se antes
eram dezesseis incisos e atualmente so apenas sete, desapareceram
nove casos, que at ento configuravam o delito em questo. No
encontram dispositivo correspondente na nova legislao os incisos
VII e IX a XVI do anterior diploma. Com isso, operou-se abolitio
criminis com relao a essas situaes, havendo a extino da
punibilidade retroativa a todas as condutas anteriormente praticadas.
Finalmente, para a configurao do crime em estudo, o impedimento
no pode ser relativo a casamento anterior (inciso VI do art. 1.521 do
novo Cdigo), havendo na hiptese o perfazimento do delito de
bigamia. Se o outro contraente conhecia o impedimento, no se
configura o crime.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse delito. Nada
impede que ambos os contraentes o pratiquem; basta que um engane
o outro simultaneamente. Por exemplo: "A" oculta de "B" que  seu
irmo e "B" induz "A" em erro essencial ao omitir que porta doena
grave transmissvel.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado, bem como o outro contraente que esteja de boa-f,
ou seja, desconhea o erro essencial sobre a pessoa do cnjuge ou
qualquer impedimento  celebrao do casamento.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
contrair matrimnio induzindo o outro contraente em erro essencial
ou lhe ocultando impedimento.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se no momento da celebrao do casamento. Segundo
a doutrina, a tentativa  juridicamente inadmissvel, pois o pargrafo
nico do art. 236 reza que a ao penal no pode ser intentada seno
depois de transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou
impedimento, anule o casamento13. Trata-se, consoante parte da
doutrina, de condio de procedibilidade para a instaurao da ao
penal, no se confundindo com a existncia do crime ou com
condio objetiva de punibilidade 14.



6. PRESCRIO. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
      a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal privada de
iniciativa exclusiva do contraente enganado ( a chamada ao
personalssima). Portanto, somente pode ser instaurada mediante
queixa do cnjuge ofendido, aps o trnsito em julgado da sentena
que decretou a nulidade do matrimnio (condio de
procedibilidade).
     b) Prescrio: a contagem do prazo prescricional inicia-se no
dia do trnsito em julgado da sentena que, por motivo de erro ou
impedimento, anule o casamento.
     c) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
mxima cominada (deteno, de 6 meses a 2 anos), trata-se de
infrao de menor potencial ofensivo, sujeita ao procedimento
sumarssimo da Lei n. 9.099/95.



Art. 237 -- CONHECIMENTO PRVIO DE IMPEDIMENTO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Ao
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 237 do Cdigo Penal: "Contrair casamento,
conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a nulidade
absoluta: Pena -- deteno, de trs meses a um ano".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se mais uma vez a regular organizao da famlia.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Uma vez mais, consubstancia-se no verbo contrair, isto ,
assumir casamento, no caso, conhecendo a existncia de impedimento
que lhe cause a nulidade absoluta. Estamos diante de uma norma
penal em branco em sentido lato, cujo contedo carece de
complementao por outra lei, somente se podendo afirmar a
existncia de crime por meio do conhecimento da relao de
impedimentosprevistos no Cdigo Civil. Cuida-se aqui dos
impedimentos elencados no art. 1.521, I a VII, do novo diploma (art.
183, I a VIII, do antigo Cdigo). So os chamados impedimentos
dirimentes absolutos ou pblicos. Exclui-se o inciso VI desse rol, pois
sua presena perfaz o crime de bigamia. Ressalve-se que o novo
Cdigo Civil no repetiu um dos impedimentos previstos no diploma
anterior, qual seja, o casamento do cnjuge adltero com o corru
condenado por esse crime (Cdigo de 1916, art. 183, VII).  vista
disso, operou-se verdadeira abolitio criminis, que retroage em
benefcio dos agentes.
      De acordo com a doutrina, basta que o cnjuge no declare o
obstculo  assuno do matrimnio para que se repute configurado
o delito. Ao contrrio do que sucede no art. 236, contenta-se a figura
tpica com a simples omisso do agente, no sendo necessria
qualquer ao dele no sentido de ocultar o impedimento15. Da por
que essa figura criminal  reputada menos grave, sendo, inclusive,
apenada de forma mais branda.

3.2. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode cometer o crime em estudo. Nada
impede que ambos os contraentes sejam coautores, se tiverem
cincia do impedimento.

3.3. Sujeito passivo
      o Estado, bem como o outro contraente de boa-f, isto ,
desde que desconhea o impedimento.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo direto, consubstanciado na vontade livre e consciente de
contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que
lhe cause nulidade. De acordo com a redao do artigo que se utiliza
da expresso "conhecendo", no se admite o dolo eventual16. No
caso de erro quanto  existncia de impedimento, haver erro de
tipo, o qual exclui o dolo e, portanto, o crime (CP, art. 20).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime instantneo de efeitos permanentes.
Consuma-se no momento em que o segundo casamento  celebrado,
ou seja, com o consentimento formal dos nubentes. Quanto 
tentativa, vide comentrios ao crime de bigamia.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
ou seja, independe de representao do ofendido ou de seu
representante legal. A iniciativa pblica da ao decorre do fato de
que ambos os cnjuges podem ser coautores do delito. Se dependesse
de queixa ou representao desses, a persecuo penal estaria
inviabilizada. Ao contrrio do delito do art. 236, no  necessria a
prvia decretao de nulidade do casamento por sentena transitada
em julgado. Nos termos do art. 1.549 do novo Cdigo Civil (art. 208,
pargrafo nico, II, do antigo Cdigo), nada impede, contudo, que o
Ministrio Pblico proponha ao civil para obter a declarao de
nulidade do casamento, antes ou concomitantemente  propositura da
ao penal. Se um dos cnjuges tiver falecido, o rgo ministerial
estar proibido de propor a ao de nulidade, no se afastando,
contudo, sua legitimidade para propor a ao penal contra o cnjuge
sobrevivente que omitiu o impedimento17.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
mxima prevista (deteno, de 3 meses a 1 ano), trata-se de infrao
de menor potencial ofensivo, estando sujeita ao procedimento
sumarssimo da Lei n. 9.099/95.  cabvel a suspenso condicional do
processo (art. 89 da lei), em virtude da pena mnima prevista.



Art. 238 -- SIMULAO DE AUTORIDADE PARA
CELEBRAO DE CASAMENTO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2. Sujeito
   ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Consumao e tentativa. 6. Distino. 7. Ao penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 238: "Atribuir-se falsamente autoridade para
celebrao de casamento: Pena -- deteno, de um a trs anos, se o
fato no constitui crime mais grave". Trata-se de crime subsidirio.



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se o matrimnio, a proteo da disciplina jurdica do
casamento18.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo
     Consubstancia-se no verbo atribuir-se , isto , imputar a si,
falsamente (elemento normativo do tipo), a qualidade de autoridade
para celebrar casamento. O agente, ento, simula, finge ser juiz de
paz, para presidir a cerimnia de matrimnio civil. Consoante o
disposto no art. 98, II, da Constituio Federal, "a justia de paz,
remunerada,  composta de cidados eleitos pelo voto direto,
universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia
para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofcio, em
face de impugnao apresentada, o processo de habilitao e
exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de
outras previstas na legislao".

3.2. Sujeito ativo
       o particular ou mesmo o funcionrio pblico que no tenha
atribuio para celebrar casamento.  possvel a participao no
crime em tela. Cite-se o exemplo de Noronha: "Nada impede,
entretanto, que algum simule ser escrivo, coadjuvando, assim,
outrem a simular ser autoridade competente, havendo ento
concurso de pessoas. A simulao, aqui considerada, diz respeito ao
juiz celebrante. A relativa simplesmente quele oficial constituir o
crime do art. 328 ou outro crime, conforme a hiptese" 19.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado, bem como os cnjuges de boa-f.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
atribuir-se falsamente autoridade para a celebrao de casamento.
Faz-se necessrio que o agente tenha efetivo conhecimento de sua
falta de atribuio para presidir esse ato. O erro quanto a tal
circunstncia exclui o dolo e, portanto, o crime em questo (CP, art.
20).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal. Consuma-se com o simples ato de o
agente atribuir-se falsa autoridade, independentemente da efetiva
realizao do casamento. A tentativa ser possvel nas hipteses em
que o crime no se perfaz em um nico ato.



6. DISTINO
     O crime em estudo  uma forma especfica do delito de
usurpao de funo pblica (CP, art. 328).  de natureza subsidiria,
somente incidindo se o fato no constituir delito mais grave. Assim,
se for praticado com vistas  obteno de vantagem, a figura penal
incidente ser a do art. 328 do Cdigo Penal, cuja pena prevista  de
recluso, de 2 a 5 anos, portanto mais grave.



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  pblica incondicionada. No se exige condio
de procedibilidade para seu exerccio.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: incide o instituto da
suspenso condicional do processo previsto no art. 89 da Lei n.
9.099/95, em face da pena mnima cominada (deteno, de 1 a 3
anos).



Art. 239 -- SIMULAO DE CASAMENTO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2. Sujeito
    ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
    Consumao e tentativa. 6. Ao penal. Lei dos Juizados
    Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 239 do Cdigo Penal: "Simular casamento
mediante engano de outra pessoa: Pena -- deteno, de um a trs
anos, se o fato no constitui elemento de crime mais grave". Trata-se
de delito de natureza subsidiria, constituindo, via de regra, meio para
a prtica de outro crime mais grave.



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se mais uma vez o matrimnio.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo
     A conduta tpica consiste em simular casamento mediante
engano de outrem. Simular significa "fingir casamento,  figurar
como contraente de matrimnio numa farsa de que resulte para o
outro contraente a convico de que est casando seriamente" 20. O
engano (elemento normativo do tipo) consiste no emprego de fraude
e se d quando, por exemplo, o cnjuge contrata algum que se
atribui falsamente autoridade para celebrar o casamento. No
havendo o engano de outrem (cnjuge ou seu representante legal),
no h a configurao do crime.

3.2. Sujeito ativo
      Consoante entendimento de Romo C. Lacerda, somente um dos
contraentes ou ambos podem ser autores do delito em estudo21. Na
primeira hiptese, vtima  o outro cnjuge enganado. J na hiptese
em que ambos os cnjuges so coautores, somente haver crime se
eles necessitarem do consentimento de seus pais, tutores ou
curadores para a celebrao do matrimnio, pois o tipo penal exige
que haja o engano de outrem. Ausente este, no h crime.
     No que diz respeito  autoria, Noronha, ao contrrio de Romo
C. Lacerda, sustenta que no s os nubentes podem ser sujeito ativo
do crime. "Podem, alis, ser o magistrado e o oficial do Registro
Civil os autores, quando ento os contraentes so enganados:
certamente aqueles simularam casamento mediante engano de outra
pessoa" 22.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado, bem como o cnjuge ou os cnjuges enganados. So
tambm vtimas do crime o pai, tutor ou curador que deu o
consentimento para o casamento, nas hipteses em que a validade do
matrimnio depende dessa condio indispensvel. Ao se levar em
considerao o posicionamento de Noronha acima mencionado,
tambm podem ser sujeito passivo ambos os nubentes na hiptese
em que so enganados.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
simular casamento mediante o engano de outra pessoa. Por se tratar
de crime expressamente subsidirio, pode ocorrer que a simulao
do casamento seja o meio fraudulento utilizado pelo agente para
obter a posse sexual da mulher, de forma que, presente essa
finalidade, o crime passa a ser outro (CP, art. 215), portanto, mais
grave.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a simulao da celebrao do casamento. A
tentativa  perfeitamente admissvel.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: tendo em vista a pena
mnima prevista, deteno de um ano,  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 240 -- ADULTRIO
     Dispunha o art. 240 do Cdigo Penal: "Cometer adultrio: Pena
-- deteno de quinze dias a seis meses". O  1, por sua vez,
dispunha: "Incorre na mesma pena o corru". O adultrio consiste na
prtica de relaes sexuais extramatrimnio. Era, portanto,
considerado crime. Ocorre, contudo, que a Lei n. 11.106, de 28 de
maro de 2005, cuidou de revogar o art. 240 do Cdigo Penal,
retirando-o do ordenamento jurdico. Operou-se verdadeira abolitio
criminis, dado que o fato passou a ser considerado atpico. Como o
comportamento deixou de constituir infrao penal, o Estado perde a
pretenso de impor ao agente qualquer pena, razo pela qual se
opera a extino da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do
Cdigo Penal. Consequncias da abolitio criminis: o inqurito policial
ou o processo so imediatamente trancados e extintos, uma vez que
no h mais razo de existir; se j houve sentena condenatria,
cessam imediatamente a sua execuo e todos os seus efeitos penais,
principais e secundrios; os efeitos extrapenais, no entanto, subsistem,
em face do disposto no art. 2, caput, do Cdigo Penal, segundo o qual
cessam apenas os efeitos penais da condenao.
    O adultrio, dessa forma, a partir do advento da Lei n.
11.106/2005, passou a gerar efeitos apenas na esfera cvel, sendo
      uma das causas que justifica a separao judicial, no surtindo mais
      qualquer efeito na esfera penal.Note-se, entretanto, que a Emenda
      Constitucional n. 66/2010 alterou a redao do art. 226,  6, da CF, o
      qual passou a dispor que "o casamento civil pode ser dissolvido pelo
      divrcio", no fazendo, portanto, mais qualquer meno aos
      requisitos da prvia separao judicial por mais de um ano ou a
      comprovada separao de fato por mais de dois anos.
           Convm, ainda, notar que o adultrio era um dos crimes de ao
      penal de iniciativa privada, de natureza personalssima, na medida
      em que seu  2 dispunha que a ao penal somente poderia ser
      intentada pelo cnjuge ofendido e dentro de um ms aps o
      conhecimento do fato. Isso significava dizer que, se o cnjuge
      ofendido falecesse, o direito de oferecer a queixa ou de prosseguir na
      ao penal no se transmitia aos seus sucessores, constituindo
      exceo  regra prevista no art. 100,  4, do Cdigo Penal. Em face
      da revogao do crime do art. 240, foi tambm abolida essa hiptese
      legal de ao personalssima, de modo que em nosso ordenamento
      jurdico subsiste apenas um nico crime de ao penal privada dessa
      natureza: art. 236 (induzimento a erro essencial e ocultao de
      impedimento).




1 Cf. Nlson Hungria, Romo Crtes de Lacerda e Heleno Cludio Fragoso,
Comentrios, v. 8, p. 345-6; E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p.
298.
2 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 298.
3 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 298.
4 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 299. O art. 463 da lei civil a
que o autor se refere  o atual art. 6 do novo Cdigo Civil.
5 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 191.
6 Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior e Fabio M. de
Almeida Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 449.
7 Romo C. de Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 350-1.
8 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 300. No mesmo sentido,
sustentando que a tentativa  possvel com o comeo da realizao de alguns atos
de celebrao: Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 926.
9 STF, Rel. Min. Moreira Alves, DJU, 26-11-1976, p. 10203. No mesmo sentido:
Romo C. de Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 355.
10 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 193.
11 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 304.
12 Romo C. de Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 358.
13 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 304; Celso Delmanto e
outros, Cdigo Penal, cit., p. 450.
14 Cf. Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal, cit., p. 928. No mesmo sentido:
Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal, cit., p. 450; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, v. 3, p. 46; Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 197. Em
sentido contrrio: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 305, para
quem se trata de condio objetiva de punibilidade.
15 Nesse sentido: Romo C. de Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 360.
16 Em sentido contrrio: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 306.
17 Nesse sentido: Romo C. de Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 361.
18 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 307.
19 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 308.
20 Romo C. de Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 365.
21 Romo C. de Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 365.
22 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 309. No mesmo sentido:
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 50.
                     Captulo II
      DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAO



Art. 241 -- REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Ao
   penal. Prescrio. Procedimento.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 241 do Cdigo Penal: "Promover no registro civil a
inscrio de nascimento inexistente: Pena -- recluso, de dois a seis
anos".



2. OBJETO JURDICO
     Sob a rubrica "Dos crimes contra o estado de filiao",
contempla o Cdigo Penal os delitos que colocam em risco a
estrutura jurdica da famlia. Conforme ensinamento de Romo C.
Lacerda, "so as aes dolosas pelas quais o agente procura destruir
o liame, todo de ordem jurdica, que prende cada indivduo a uma
famlia determinada, seja legtima ou ilegtima. Por motivo da
proteo especial concedida  famlia, recortam-se, para formar o
presente captulo, vrias figuras de falsidade, cominando-se-lhes
pena especial" 1. Tutela-se nesse captulo, especificamente, o estado
de filiao, bem como a f pblica dos documentos inscritos no
registro civil.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consiste no verbo promover, isto , provocar, diligenciar,
requerer a inscrio no registro civil de nascimento inexistente.
Considera-se inexistente o nascimento "quando se diz nascido filho de
mulher que no deu  luz, quer por no se achar grvida, quer porque
no houve ainda o dlivrance ; ou quando se declara o natimorto
como tendo nascido vivo. Em ambos os casos no houve
nascimento" 2. H, portanto, falsa declarao da existncia de um
nascimento. Haveria na espcie o crime de falsidade ideolgica (CP,
art. 299), uma vez que o agente faz inserir em documento pblico
declarao falsa, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou
alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Contudo, o
crime previsto no art. 241  especial em relao ao falso
documental3, pois se refere especificamente  declarao falsa em
registro de nascimento.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito. Trata-se de crime
comum. Assim, podem ser sujeitos ativos o oficial do registro civil
que realiza a inscrio, os pais fictcios que a requerem etc. Nada
impede a coautoria; cite-se como exemplo o mdico ou as
testemunhas que atestam falsamente o nascimento4.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado, bem como o indivduo que venha a ser prejudicado
com o registro.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
promover no registro civil a inscrio de nascimento inexistente. No
se exige qualquer finalidade especfica (elemento subjetivo do tipo).
O erro do agente quanto  existncia do nascimento exclui o dolo e,
portanto, o tipo penal (CP, art. 20).>



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime instantneo de efeitos permanentes, que se
consuma com a efetiva inscrio do nascimento inexistente no
registro civil. Assim, no basta a mera declarao falsa ao oficial do
registro civil. Se este no realiza a inscrio, por circunstncias
alheias  vontade do agente, haver a tentativa do crime.



6. AO PENAL. PRESCRIO. PROCEDIMENTO
    a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada.
Independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Prescrio: de acordo com o art. 111, IV, do Cdigo Penal, a
prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a
correr nos crimes de falsificao ou alterao de assentamento do
registro civil da data em que o fato se tornou conhecido. Portanto,
trata-se de exceo  regra de que a prescrio se inicia no dia em
que o crime se consumou.
     c) Procedimento: no que se refere ao procedimento, vide art.
394 do CPP, com as alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008,
que passou a eleger critrio distinto para a determinao do rito
processual a ser seguido. A distino entre os procedimentos
ordinrio e sumrio dar-se- em funo da pena mxima cominada
 infrao penal e no mais em virtude de esta ser apenada com
recluso ou deteno.



Art. 242 -- PARTO SUPOSTO. SUPRESSO OU ALTERAO
DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DE RECM-
NASCIDO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Aes nucleares. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo.
   4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Privilegiada e perdo judicial. 7. Legislao
   penal especfica. 8. Ao penal. Prescrio. Procedimento. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Prev o art. 242 do Cdigo Penal, com a redao determinada
pela Lei n. 6.898/81: "Dar parto alheio como prprio; registrar como
seu filho de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo,
suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena --
recluso, de dois a seis anos". Prevalece na doutrina o entendimento
no sentido de que a finalidade especfica, consubstanciada na
expresso "suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil",
no se refere a todas as modalidades criminosas, mas to somente 
ocultao ou substituio de recm-nascido, tendo em vista a
presena do ponto e vrgula. O tipo penal, portanto, prev quatro
figuras criminosas: (1) dar parto alheio como prprio; (2) registrar
como seu o filho de outrem; (3) ocultar recm-nascido, suprimindo
ou alterando direito inerente ao estado civil ou (4) substitu-lo,
suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. Trata-se de
crime de ao mltipla ou de conduta variada.



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se mais uma vez o estado de filiao, bem como a f
pblica dos documentos inscritos no registro civil.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Aes nucleares
     (1) Dar parto alheio como prprio: significa atribuir a si a
maternidade de uma criana alheia. Segundo Noronha, "a
punibilidade assenta-se, pois, no no simples fato de simular prenhez,
mas na acompanhada ou completada pelo aparecimento de criana
alheia, porque  ento que advm dano  ordem da famlia, com a
introduo nela de um indivduo estranho, e prejuzo aos legtimos
herdeiros, a quem caberiam os bens se no houvesse essa
falsidade" 5. No se exige a inscrio do nascimento no registro civil.
A conduta de dar parto prprio como alheio no se enquadra nessa
figura tpica 6.
     (2) Registrar como seu o filho de outrem:  a denominada
adoo  brasileira. Tal prtica  muito comum, e consiste no ato de
registrar como prprio filho de outrem, evitando-se com isso que o
agente se sujeite ao procedimento legal da adoo. Na hiptese, a
criana efetivamente existe, ao contrrio do delito previsto no art.
241 (registro de nascimento inexistente). Se a fictcia me realizar o
registro, responder por essa modalidade de conduta criminosa, pois
o parto suposto resta absorvido7.
     (3) Ocultar recm-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: nessa modalidade criminosa, houve o
nascimento de uma criana, mas ela  ocultada, isto , escondida,
encoberta, de forma que seu nascimento no se torne conhecido.
Basta que no seja ela apresentada, acarretando com isso a
supresso ou alterao de direito relativo ao estado de famlia 8.
Conforme exemplifica Romo C. Lacerda, "h de ocultar-se o
recm-nascido, suprimindo direito inerente ao estado civil; por
exemplo, se no se faz a declarao de nascimento de uma criana
cuja me morreu no parto, e, em consequncia, no inventrio desta
no se habilitou a mesma criana na qualidade de herdeira" 9.
      (4) Substituir recm-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: nessa modalidade delituosa h troca
material dos recm-nascidos, a qual provoca a alterao no estado
civil dos infantes, que passam a integrar famlia diversa da sua, sendo
certo que, com isso, os direitos inerentes ao estado de filiao lhe so
suprimidos, pois passam a ser exercidos pelo outro neonato. No h
necessidade de se operar a inscrio do recm-nascido no registro
civil.

3.2. Sujeito ativo
      (1) Dar parto alheio como prprio: trata-se de crime prprio,
pois somente a mulher pode dar parto alheio como prprio. Nada
impede o concurso de pessoas (por exemplo: obstetra, familiares);
inclusive a prpria me verdadeira pode ser sujeito ativo desse
crime.
   (2) Registrar como seu o filho de outrem: trata-se de crime
comum, de forma que qualquer pessoa pode praticar o delito.
     (3) Ocultar recm-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: cuida-se tambm de crime comum,
podendo qualquer um ser sujeito ativo.
     (4) Substituir recm-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil:  tambm crime comum, podendo ser
praticado por qualquer pessoa.

3.3. Sujeito passivo
      Em todas as modalidades delituosas o sujeito passivo principal 
sempre o Estado.
     (1) Dar parto alheio como prprio: para Noronha,  vtima a
pessoa prejudicada pela perda de direito que teria no fosse a
existncia desse filho10, ou seja, os herdeiros do sujeito ativo.
     (2) Registrar como seu o filho de outrem: sujeito passivo so os
indivduos lesados com o registro.
     (3) Ocultar recm-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: sujeito passivo  o recm-nascido ocultado
que tem seus direitos inerentes ao estado civil suprimidos ou
alterados.
     (4) Substituir recm-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: sujeito passivo  o neonato substitudo que
tem seus direitos inerentes ao estado civil suprimidos ou alterados.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
     (1) Dar parto alheio como prprio:  o dolo, consubstanciado
na vontade livre e consciente de dar parto alheio como prprio. O
tipo penal no requer o chamado elemento subjetivo do tipo.
      (2) Registrar como seu o filho de outrem:  tambm o dolo,
consubstanciado na vontade livre e consciente de registrar como seu
o filho de outrem. No se exige qualquer finalidade especfica.
     (3) Ocultar recm-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: assim como nas demais modalidades  o
dolo, consistente na vontade livre e consciente de ocultar recm-
nascido. Agora, exige-se a finalidade especfica de suprimir ou
alterar direito inerente ao estado civil do neonato.
      (4) Substituir recm-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: finalmente, mais uma vez  o dolo,
consubstanciado na vontade livre e consciente de substituir recm-
nascido. Exige-se tambm o chamado elemento subjetivo do tipo,
consistente no fim de suprimir ou alterar direito inerente ao estado
civil do neonato.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     (1) Dar parto alheio como prprio: o crime no se consuma
com a mera simulao da gravidez, mas "no momento em que 
criada uma situao que importe alterao do estado civil do recm-
nascido" 11. A tentativa  perfeitamente admissvel.
      (2) Registrar como seu o filho de outrem: consuma-se no
momento em que  realizada a inscrio do infante alheio no registro
civil.  possvel a tentativa.
     (3) Ocultar recm-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: conforme Manzini, o crime consuma-se
"no momento e no lugar em que, em consequncia do ocultamento
do neonato, se tenha criado uma situao material ou formal de se
poder dizer suprimido o estado civil do mesmo neonato" 12. Se em
consequncia do ocultamento no se logra suprimir ou alterar direito
inerente ao recm-nascido, h mera tentativa do crime.
     (4) Substituir recm-nascido, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil: a consumao d-se nos mesmos moldes
da ocultao de recm-nascido. Ressalva Noronha que "a troca ou
substituio de crianas que, ato contnuo ou imediatamente, vem a
ser descoberta no traduz, por si, consumao, pois mal se poder
falar em alterao de estado civil, isto , ainda no se estabeleceu
situao que no  correspondente  realidade... Ser antes uma
tentativa do crime, conquanto o agente possa tent-lo sem avanar
tanto na trajetria do delito" 13.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Est prevista no caput do art. 242.

6.2. Privilegiada e perdo judicial
     Esto previstas no pargrafo nico do artigo 242: "Se o crime 
praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena -- deteno, de
um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena". Motivo de
reconhecida nobreza  aquele que denota o altrusmo, a generosidade
do agente. Cite-se o exemplo, muito comum nos dias de hoje, do
agente que registra filho de me adolescente e miservel como seu
por verificar a total ausncia de condies desta para criar o recm-
nascido, o qual certamente passar fome. Poder o juiz, em vez de
diminuir a pena, conceder o perdo judicial, o qual constitui direito
subjetivo do ru, uma vez preenchido o pressuposto legal para sua
concesso.



7. LEGISLAO PENAL ESPECFICA
     Dispe o art. 229 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei
n. 8.069/90): "Deixar o mdico, enfermeiro ou dirigente de
estabelecimento de ateno  sade de gestante de identificar
corretamente o neonato e a parturiente, por ocasio do parto, bem
como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei:
Pena -- deteno, de seis meses a dois anos. Pargrafo nico. Se o
crime  culposo: Pena -- deteno, de dois a seis meses, ou multa".



8. AO PENAL. PRESCRIO. PROCEDIMENTO. LEI DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Prescrio: na modalidade registrar como seu filho de
outrem, de acordo com o art. 111, IV, do Cdigo Penal, a prescrio,
antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr nos
crimes de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil
da data em que o fato se tornou conhecido. Nas demais modalidades,
a prescrio inicia-se no dia em que o crime se consumou.
      c) Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais: no
tocante ao procedimento seguido pela modalidade delituosa prevista
no caput, vide art. 394 do CPP, com as alteraes promovidas pela
Lei n. 11.719/2008, que passou a eleger critrio distinto para a
determinao do rito processual a ser seguido. A distino entre os
procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em funo da pena
mxima cominada  infrao penal e no mais em virtude de esta
ser apenada com recluso ou deteno. J a forma privilegiada
(pargrafo nico), em face da pena mxima prevista (deteno, de 1
a 2 anos), constitui infrao de menor potencial ofensivo, sujeita ao
procedimento sumarssimo da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive,
cabvel o instituto da suspenso condicional do processo (art. 89 da
lei), em virtude da pena mnima prevista.



Art. 243 -- SONEGAO DE ESTADO DE FILIAO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Ao
    penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 243 do Cdigo Penal: "Deixar em asilo de expostos
ou outra instituio de assistncia filho prprio ou alheio, ocultando-
lhe a filiao ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito
inerente ao estado civil: Pena -- recluso, de um a cinco anos, e
multa".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se mais uma vez o estado de filiao.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      Consubstancia-se no verbo deixar, isto , abandonar, largar,
desamparar filho prprio ou alheio em asilo de expostos ou outra
instituio de assistncia, ocultando-lhe a filiao ou atribuindo-lhe
outra. O agente, dessa forma, omite a filiao ou declara falsamente
outra. Consoante o ensinamento de Noronha, " certo que se ele
abandona a criana, deixando, porm, a indicao de sua filiao,
falta um dos elementos exigidos pelo tipo. Pela mesma razo, se
ignora a filiao do menor, no pode ocult-la. Tal ao poder
integrar, ento, outro crime" 14. O agente deve realizar o abandono
necessariamente nos locais indicados pelo dispositivo legal, seja o
local pblico ou particular; do contrrio, poder caracterizar-se outro
crime (CP, arts. 133 e 134 -- abandono de incapaz ou exposio ou
abandono de recm-nascido).

3.2. Sujeito ativo
      Na modalidade deixar filho prprio,somente os pais do infante
podem praticar esse crime. J na modalidade deixar filho alheio,
qualquer pessoa pode cometer o delito.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado, bem como o menor que  lesado em seus direitos
inerentes ao estado civil.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
deixar a criana em asilo de expostos ou outra instituio de
assistncia, ocultando-lhe a filiao ou atribuindo-lhe outra. Exige-se
tambm o chamado elemento subjetivo do tipo, consistente no fim de
prejudicar direito inerente ao estado civil do menor.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
      Consuma-se com o abandono da criana em asilo de expostos
ou outra instituio de assistncia, havendo a ocultao de sua
filiao ou atribuio de outra.
     Trata-se de crime material, portanto a tentativa  perfeitamente
possvel.
     6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
          a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
     portanto independe de representao do ofendido ou de seu
     representante legal.
          b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
     mnima cominada, recluso, de 1 a 5 anos,  cabvel o instituto da
     suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).




1 Romo C. de Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 376.
2 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 317.
3 No mesmo sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 59.
4 Cf. exemplo de Romo C. de Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 379.
5 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 318-9.
6 Cf. Romo C. de Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 382.
7 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 60.
8 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 320.
9 Cf. Romo C. de Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 386.
10 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 318.
11 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 220.
12 Vincenzo Manzini, Trattato di diritto penale , 1945, v. 7, p. 736, apud E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 320.
13 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 321.
14 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 323.
                    Captulo III
     DOS CRIMES CONTRA A ASSISTNCIA FAMILIAR



Art. 244 -- ABANDONO MATERIAL
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Aes nucleares. Elemento normativo. 3.2. Sujeitos ativo
   e passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa.
   6. Priso civil por falta de pagamento de dvida de alimentos.
   7. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 244 do Cdigo Penal, de acordo com a redao
determinada pela Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do
Idoso): "Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do
cnjuge, ou de filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho,
ou de ascendente invlido ou maior de sessenta anos, no lhes
proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento de
penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada;
deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente,
gravemente enfermo: Pena -- deteno, de um a quatro anos, e
multa, de uma a dez vezes o maior salrio vigente no Pas". O
pargrafo nico, por sua vez, prev: "Nas mesmas penas incide
quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive
por abandono injustificado de emprego ou funo, o pagamento de
penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada".



2. OBJETO JURDICO
     Sob a epgrafe "Dos crimes contra a assistncia familiar", prev
o Cdigo Penal os delitos que atentam contra a subsistncia do
organismo familiar, em virtude de seus integrantes no propiciarem
a devida assistncia material e moral aos demais. H, portanto,
infrao ao dever de assistncia recproca, o qual se consubstancia
em imperativo previsto no art. 229 da Constituio Federal: "Os pais
tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carncia e enfermidade". O art. 230, por sua vez, menciona: "A
famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas
idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua
dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito  vida"( vide
tambm o art. 227 da CF).
     No crime de abandono material (CP, art. 244), busca a lei penal
a tutela da famlia, especificamente no que diz respeito ao amparo
material (alimentos, remdios, vestes, habitao etc.), devido
reciprocamente por seus membros.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Aes nucleares. Elemento normativo
     So as seguintes:
     (1) Deixar de prover, isto , deixar de atender  subsistncia:
(a) do cnjuge; (b) ou de seu filho menor de 18 anos ou inapto para o
trabalho; (c) ou de ascendente invlido ou maior de 60 anos. A
subsistncia a que se refere comporta os meios necessrios  vida,
como os alimentos, vesturio, habitao, medicamentos1. O tipo
penal prev dois modos pelos quais o agente deixa de atender 
subsistncia do sujeito passivo: (a) no lhe proporcionando os
recursos necessrios; (b) ou faltando ao pagamento de penso
alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada. Trata-se aqui
da penso alimentcia fixada em ao de alimentos proposta nos
termos da lei civil. Deve a ao ser praticada sem justa causa, isto ,
sem motivo justo. H, contudo, justa causa na ao do pai que,
estando desempregado, no possui numerrio suficiente para o
prprio sustento. Nesse caso, no pratica o crime em tela, ante a
ausncia do elemento normativo do tipo.
     (2) Deixar de socorrer, sem justa causa, descendente ou
ascendente, gravemente enfermo. Cuida-se aqui da falta de cuidados
pessoais, da falta de assistncia (recursos mdicos) para com o
portador de enfermidade grave, seja ele ascendente (pai, me, av,
av, bisav, bisav), seja ele descendente (filho, neto, bisneto). O tipo
faz novamente meno ao elemento normativo:sem justa causa, sem
o qual o fato  atpico.
     (3) O pargrafo nico do artigo, por sua vez, prev que "nas
mesmas penas incide quem, sendo solvente,frustra ou ilide , de
qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou
funo, o pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada,
fixada ou majorada". Assim, por exemplo, pratica esse crime o pai
que, tendo condies econmicas de prestar os alimentos
judicialmente fixados ao filho menor de idade, deixa de faz-lo,
continuadamente, de forma propositada.
3.2. Sujeitos ativo e passivo
      (1) Deixar de prover  subsistncia:
     (a) do cnjuge (sujeito passivo). Sujeito ativo  o outro cnjuge,
pois no matrimnio presente est o dever de assistncia recproca;
     (b) ou de seu filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho
(sujeito passivo). Sujeito ativo, no caso, o ascendente, isto , o pai ou
a me, no se incluindo o av, bisav etc. Assim, o av que no
presta alimentos ao neto menor de 18 anos no tem sua conduta
enquadrada nessa modalidade tpica. Conforme assinala Romo C.
Lacerda, "o Cdigo no fala do descendente (salvo o filho) como
sujeito passivo do crime" 2. Caso, no entanto, ele seja portador de
alguma enfermidade grave, o av poder ter sua conduta
enquadrada na modalidade deixar de socorrer descendente
gravemente enfermo.
      (c) ou de ascendente invlido ou maior de 60 anos (sujeito
passivo). Sujeito ativo  o descendente, isto , filho, neto, bisneto.
Assim, pratica essa modalidade de crime o neto que deixa de prover
a subsistncia do av invlido (por exemplo: paraltico) ou maior de
60 anos (cf. redao determinada pela Lei n. 10.741/2003). A
redao anterior ao Estatuto do Idoso fazia referncia expressa ao
ascendente invlido e ao valetudinrio, entendendo-se como tal
aquele no invlido, porm sem condies de exercer atividade
laborativa. Estavam, portanto, protegidos tanto o ascendente
completamente invlido quanto o vlido, porm incapaz de trabalhar.
Valetudinrio significa pessoa de compleio fraca, que est
constantemente doente. A nova redao fala em ascendente invlido
e ascendente maior de 60 anos, sem se referir ao valetudinrio. Com
isso, a lamentvel omisso deixa desprotegidos os ascendentes com
60 anos ou menos que forem valetudinrios. Imaginemos o exemplo
de um filho desalmado que deixa ao desamparo um pai de 55 anos
inapto ao trabalho. Tal conduta no encontraria correspondncia na
nova conformao tpica.
      Convm notar que o Estatuto do Idoso, ao alterar a redao do
art. 244 do CP, incluiu como sujeito passivo o idoso maior de 60 anos,
excluindo, portanto, o idoso com idade igual a 60 anos. Indaga-se se o
idoso, no dia de seu aniversrio, isto , com idade igual a 60 anos, 
objeto da proteo penal.  oportuno mencionar que o Estatuto do
Idoso, em grande parte das disposies penais, considerou idoso o
indivduo com idade igual ou superior a 60 anos, ao passo que em
outras, considerou como tal apenas o que possua idade superior a 60
anos. Conforme assinala Damsio E. de Jesus, "A soluo se
encontra na interpretao conforme a Constituio, que determina
proteo especial ao idoso. E o seu instrumento de tutela, o Estatuto,
foi editado para permitir a execuo desse propsito, tanto que o seu
art. 1determina que ele foi institudo para `(...) regular os direitos
assegurados s pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta)
anos'". Continua mais adiante o autor: "Se a legislao pretende
proteger especialmente o idoso, como o fez em relao  criana e
ao adolescente, e se, entre duas normas em coliso, uma considera a
pessoa com aquela qualidade a partir dos 60 (sessenta) anos, e outra
que assim o tem somente a partir do dia seguinte, prepondera a
primeira. No  possvel que, num caso, haja crime ou pena maior e,
em outro, no, sem razo para a distino. O conceito que mais
favorece o sujeito passivo do crime  o referente  idade igual ou
superior a 60 (sessenta) anos. De modo que, nos casos em que as leis
mencionam o idoso como o maior de 60 (sessenta) anos, estendendo
o mbito da norma, cumpre incluir o de idade igual a 60 (sessenta)
anos. Em suma, idoso, na legislao criminal brasileira,  a pessoa de
idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos"3.
     (2) Na modalidade deixar de socorrer descendente ou
ascendente, gravemente enfermo (sujeito passivo), sujeito ativo  o
ascendente (pai, me, av, av, bisav) ou descendente (filho, neto,
bisneto), desde que gravemente enfermo.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das condutas previstas no tipo penal. Importa observar
que no basta o mero inadimplemento das prestaes alimentcias
fixadas judicialmente para que o crime se configure.  necessrio
comprovar que o agente, propositadamente, possuindo recursos para
arcar com a penso, frustra ou ilide seu pagamento.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se no momento em que o agente deixa de
proporcionar os recursos necessrios ou falta ao pagamento de
penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada, ou
deixa de prestar socorro. Trata-se de crime omissivo permanente,
logo a tentativa  inadmissvel.



6. PRISO CIVIL POR FALTA DE PAGAMENTO DE DVIDA
DE ALIMENTOS
     Dispem o art. 733,  1, do CPC e o art. 19 da Lei n. 5.478/68
(Lei de Alimentos) sobre a possibilidade de o juiz decretar a priso
civil pelo no pagamento de dvida de alimentos. Tal espcie de
priso est prevista expressamente no art. 5, LXVII, da Constituio
Federal. Ela nada tem que ver com a sano criminal incidente sobre
aqueles que cometem o crime previsto no art. 244 do Cdigo Penal.
Conforme assinala Carlos Roberto Gonalves, "a priso civil por
alimentos no tem carter punitivo. No constitui propriamente pena,
mas meio de coero, expediente destinado a forar o devedor a
cumprir a obrigao alimentar. Por essa razo, ser imediatamente
revogada se o dbito for pago" 4. Uma vez tendo sido pago o dbito
alimentar e revogada a priso civil, tal situao no tem o condo de
interferir na configurao do crime do art. 244 do Cdigo Penal, que
j se consumou com o no pagamento das penses.



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
mnima cominada: recluso, de 1 a 4 anos, e multa de uma a dez
vezes o maior salrio mnimo do Pas.  cabvel o instituto da
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 245 -- ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA
INIDNEA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Qualificada. 6.3. Equiparada. 7. Ao penal.
    Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 245 do Cdigo Penal: "Entregar filho menor de
dezoito anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o
menor fica moral ou materialmente em perigo: Pena -- deteno,
de um a dois anos.  1A pena  de um a quatro anos de recluso, se
o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor  enviado para
o exterior.  2Incorre, tambm, na pena do pargrafo anterior
quem, embora excludo o perigo moral ou material, auxilia a
efetivao de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o
fito de obter lucro".



2. OBJETO JURDICO
     Consoante o art. 229 da Constituio Federal, "Os pais tm o
dever de assistir, criar e educar os filhos menores...". Assim,  direito
dos filhos menores que os pais lhes propiciem a devida assistncia,
criao e educao. Haver infrao a esses deveres se o genitor
entregar o filho menor, para criao e educao, a pessoas
inidneas.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo entregar. O tipo penal no se
contenta com a entrega pura e simples do menor a outrem. A
entrega do filho menor de 18 anos deve ser feita a pessoa em cuja
companhia o agente saiba ou deva saber que o menor fica moral (p.
ex., entreg-lo a uma prostituta) ou materialmente (p. ex., entreg-lo
a um alcolatra) em perigo.

3.2. Sujeito ativo
     Somente podem praticar esse crime os pais do menor. No se
inclui, portanto, o tutor.

3.3. Sujeito passivo
      o filho menor de 18 anos de idade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade de entregar o filho menor
de 18 anos a pessoa em cuja companhia saiba que o menor fica
moral ou materialmente em perigo. Ocorre que o tipo penal
acrescenta a seguinte expresso: " ou deva saber" que o menor fica
moral ou materialmente em perigo. Em nosso entendimento, trata-se
no de dolo eventual, mas de anmala previso de figura culposa.
Com efeito, nosso Cdigo Penal exige para o dolo eventual que o
agente no apenas preveja, mas tambm assuma o risco de produzir
o resultado. A expresso "deve saber" indica apenas que o agente
desconhecia o perigo a que estaria sujeito o menor, quando devia
saber. Infringiu, portanto, uma obrigao de cautela. Isso no  dolo:
 culpa 5.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime instantneo. Consuma-se com a entrega do
menor a pessoa inidnea. No se exige que ele fique sob os cuidados
desta durante longo perodo de tempo. Em que pese tratar-se de
crime de perigo, , sobretudo, um delito plurissubsistente,
comportando a tentativa. Exemplifica Noronha: "Se um pai est para
confiar o filho a um mendigo ou brio habitual e, nesse instante, 
obstado pela autoridade ou por outra pessoa, no h dvida de que
houve interrupo do ato executivo, por motivos alheios  sua
vontade" 6.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Est prevista no caput do artigo.

6.2. Q ualificada
     Est prevista no  1 do artigo. A pena  de 1 a 4 anos de
recluso, se o agente pratica delito:
     a) para obter lucro. Cuida-se aqui do chamado elemento
subjetivo do tipo. Cite-se o exemplo do genitor que entrega seu filho
aos cuidados de um alcolatra, para que o menor preste a este
servios remunerados, vindo ele a se favorecer do ordenado
recebido pelo seu filho;
     b) ou se o menor  enviado para o exterior. Essa conduta 
considerada mais grave em razo do maior perigo a que o menor
est exposto, pois, alm de estar sujeito aos cuidados de pessoa
inidnea, ele  retirado de seu pas de origem.

6.3. Equiparada
     Est prevista no  2: "Incorre, tambm, na pena do pargrafo
anterior quem, embora excludo o perigo moral ou material, auxilia a
efetivao de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o
fito de obter lucro". Pune-se aquele que, com intuito de lucro
(elemento subjetivo do tipo), ajuda a enviar menor para o exterior.
Qualquer pessoa pode praticar o crime em tela, inclusive o tutor. No
se exige o perigo moral ou material. Consuma-se o crime com a
prestao do auxlio.



7.AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
portanto independe de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: a forma simples
( caput), em face da mxima prevista (deteno, de 1 a 2 anos),
constitui infrao de menor potencial ofensivo, sujeita ao
procedimento sumarssimo da Lei n. 9.099/95, sendo, tambm,
cabvel o instituto da suspenso condicional do processo (art. 89 da
lei). O art. 89 da Lei n. 9.099/95 tambm  aplicvel aos  1 e 2
(recluso, de 1 a 4 anos) do art. 245.



Art. 246 -- ABANDONO INTELECTUAL
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2. Sujeito
    ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
    Consumao e tentativa. 6. Ao penal. Lei dos Juizados
    Espec iais Criminais.



1. CONCEITO
    Reza o art. 246 do Cdigo Penal: "Deixar, sem justa causa, de
prover  instruo primria de filho em idade escolar: Pena --
deteno, de quinze dias a um ms, ou multa".



2. OBJETO JURDICO
     Consoante o art. 229 da Constituio Federal,  direito dos filhos
menores que os pais lhes propiciem educao. Tutela-se, pois, com a
incriminao do abandono intelectual, o direito de os filhos menores
receberem a instruo primria.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo
      Trata-se de crime omissivo prprio. A ao nuclear
consubstancia-se no verbo deixar de prover, isto , no providenciar
a instruo primria de filho em idade escolar. Deve a omisso se
dar sem justa causa (elemento normativo do tipo), isto , sem motivo
justificvel. Conforme ensina Noronha: "Se, v. g., os pais deixam no
analfabetismo o filho, por ser inacessvel -- pela distncia -- a
escola pblica e serem eles tambm analfabetos, no cometem o
crime. To s a falta de recursos, porm, no  razo, pois o ensino
oficial  gratuito (CF, art. 176,  3, II). Bem sabemos que a realidade
no atende ao texto constitucional: os Governos no tm
proporcionado ensino a todas as crianas. Mas, em tal hiptese, os
pais se escusaro provando que diligenciaram para matricular o filho
e no podem dar instruo em casa" 7.

3.2. Sujeito ativo
      Somente os genitores do menor podem praticar esse delito.
Exclui-se, portanto, o tutor.

3.3. Sujeito passivo
       o filho menor em idade escolar, isto , dos 7 aos 14 anos de
idade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
deixar de prover a instruo primria de filho menor.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se o crime no momento em que o filho em idade
escolar deixa de ser matriculado ou, embora estando matriculado,
para de frequentar definitivamente a escola. Na primeira hiptese o
momento  certo, sendo o crime instantneo. Na segunda, a ausncia
ocasional no configura o crime em tela. Assim, o crime pode
assumir a natureza de instantneo ou habitual, estando ambas as
formas nsitas no ncleo "deixar". Devido ao elemento normativo do
tipo "sem justa causa", ser imprescindvel para o aperfeioamento
tpico a absoluta falta de justificativa para a omisso. Finalmente, se
a criana, a despeito de no matriculada em instituio de ensino,
receber instruo em casa, o fato ser atpico. Magalhes Noronha
entende imprescindvel para a consumao que o menor ultrapasse a
idade escolar ( Direito penal, cit., v. 3, p. 336), com o que no
concordamos, pois  suficiente a habitualidade na omisso dos pais, o
que ocorre muito antes de ser ultrapassada a idade escolar. Por se
tratar de crime omissivo prprio, a tentativa  inadmissvel: ou os pais
deixam de prover a instruo primria ou no.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
mxima cominada (deteno, de 15 dias a 1 ms), trata-se de
infrao de menor potencial ofensivo, estando sujeita s disposies
da Lei n. 9.099/95.



Art. 247 -- ABANDONO MORAL
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Distino.
   7. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Crim inais.



1. CONCEITO
      Dispe o art. 247 do Cdigo Penal: "Permitir algum que menor
de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado  sua guarda ou
vigilncia: I -- frequente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva
com pessoa viciosa ou de m vida; II -- frequente espetculo capaz
de pervert-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de
representao de igual natureza; III -- resida ou trabalhe em casa de
prostituio; IV -- mendigue ou sirva a mendigo para exercitar a
comiserao pblica: Pena -- deteno, de um a trs meses, ou
multa".
2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a educao, o amparo moral do menor de 18 anos de
idade, como forma de prevenir a delinquncia juvenil.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo permitir, isto , consentir, tolerar que
menor de 18 anos, sujeito ao poder do agente ou confiado a sua
guarda ou vigilncia, pratique uma das aes previstas nos incisos
acima epigrafados, quais sejam:
     a) frequentar casa de jogo ou mal-afamada, ou conviver com
pessoa viciosa ou de m vida (inciso I). A primeira parte do inciso
refere-se, por exemplo, aos cassinos, casas de jogo do bicho e
tambm s casas mal-afamadas, por exemplo, bordel, casa de
massagem etc. A segunda parte da figura penal faz meno  pessoa
viciosa, como viciados em substncias entorpecentes, alcolicas etc.,
bem como a de m vida, como o rufio, o traficante etc.;
      b) frequentar espetculo capaz de pervert-lo ou de ofender-lhe
o pudor, ou participar de representao de igual natureza (inciso II) .
Perverter quer dizer corromper o menor. O espetculo deve, pois,
ser capaz de causar a depravao moral do menor, por exemplo,
espetculos pornogrficos. Pune-se tambm a conduta de permitir
que o menor participe de representao de igual natureza. Quanto
quele que produz ou dirige representao teatral, televisiva,
cinematogrfica, atividade fotogrfica ou qualquer outro meio visual,
utilizando-se de criana ou adolescente em cena pornogrfica, de
sexo explcito ou vexatria, o crime ser o previsto no art. 240 da Lei
n. 8.090/90 (ECA), com a redao determinada pela Lei n.
10.764/2003;
     c) residir ou trabalhar em casa de prostituio (inciso III). Com
base nesse inciso, o filho da meretriz no pode com ela morar no
local ou casa em que exerce o comrcio carnal8. Da mesma forma,
o menor de 18 anos no pode l trabalhar, por exemplo, como
garom;
     d) mendigar ou servir a mendigo para exercitar a comiserao
pblica (inciso IV). Pune-se aqui a conduta daquele que permite que
menor de 18 anos mendigue, isto , passe a pedir esmolas, ou sirva a
mendigo. Aquele que mendiga em companhia de menor de 18 anos
no pratica mais a contraveno penal prevista no art. 60, pargrafo
nico, c , do Decreto-Lei n. 3.688/41, a qual foi revogada pela Lei n.
11.983, de 16 de julho de 2009.

3.2. Sujeito ativo
      aquele que tem o menor de 18 anos sujeito a seu poder (pai,
me, tutor) ou confiado a sua guarda ou vigilncia (por exemplo:
diretor de colgio).

3.3. Sujeito passivo
      o menor de 18 anos que se encontra sob o poder de ou
confiado  guarda ou vigilncia de outrem.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
permitir que o menor pratique uma das aes previstas no tipo penal.
Somente se exige o elemento subjetivo do tipo no inciso IV ( para fim
de exercitar a comiserao pblica, isto , provocar a compaixo,
piedade alheia).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se o delito no momento em que o agente, tomando
conhecimento do comportamento irregular do menor, mesmo assim
concorda, tolera ou no impede a frequncia ou a conduta. A
aquiescncia do pai ou tutor ou de quem detm a sua guarda pode ser
expressa ou tcita.  imprescindvel para a consumao que a
concordncia, permisso ou qualquer outra conduta omissa
equivalente se d em face de uma conduta habitual do menor, de
modo que tolerar uma episdica frequncia ou mendicncia
configura fato atpico, podendo no mximo acarretar consequncias
no mbito extrapenal. Tratando-se de crime omissivo prprio, a
tentativa  inadmissvel.



6. DISTINO
     O art. 245 pune a conduta daquele que entrega filho menor de
18 anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o
menor fica moral ou materialmente em perigo. Trata-se, como na
infrao em apreo, tambm, de modalidade de abandono moral.
Contudo, na correta distino de Noronha, o primeiro  forma ativa,
      ou seja, o agente entrega o menor, e o segundo  forma passiva, pois
      o agente apenas permite . Assim, exemplifica o autor, "se um pai
      entrega o filho a uma prostituta para a ficar durante certo tempo,
      comete o delito do art. 245; se, todavia, o menor est morando com
      ela e o genitor no age, no se ope, pratica o do presente artigo" 9.



      7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
           a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
      portanto independe de representao do ofendido ou de seu
      representante legal.
           b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
      mxima cominada (deteno, de 1 a 3 meses, ou multa), trata-se de
      infrao de menor potencial ofensivo, estando sujeita s disposies
      da Lei n. 9.099/95.
1 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 327.
2 Romo C. Lacerda, Comentrios, v. 8, cit., p. 423.
3 Cf. Damsio de Jesus, Conceito de idoso na legislao penal brasileira, Phoenix,
rgo Informativo do Complexo Damsio de Jesus, n. 4, mar. 2004.
4 Carlos Roberto Gonalves, Direito de famlia, So Paulo, Saraiva, 1997, v. 2, p.
146-7.
5 No mesmo sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 335;
Romo C. Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 435. Em sentido contrrio: Cezar
Roberto Bitencourt, Cdigo Penal, cit., p. 944.
6 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 334.
7 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 337.
8 Nesse sentido: Romo C. Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 468.
9 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 338.
                    Captulo IV
   DOS CRIMES CONTRA O PTRIO PODER, TUTELA OU
                   CURATELA



Art. 248 -- INDUZIMENTO A FUGA, ENTREGA
ARBITRRIA OU SONEGAO DE INCAPAZES
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Elemento normativo. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Distino. 7. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 248 do Cdigo Penal: "Induzir menor de dezoito
anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinao
de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem
judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador
algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa,
de entreg-lo a quem legitimamente o reclame: Pena -- deteno,
de um ms a um ano, ou multa".



2. OBJETO JURDICO
     Sob a rubrica "Dos crimes contra o ptrio poder, tutela, ou
curatela", dispe o Cdigo Penal sobre a organizao familiar que
decorre do exerccio dos direitos e deveres pelo genitor, tutor ou
curador, visando a educao e a formao do filho, tutelado ou
curatelado. Tutelam-se, assim, os direitos daqueles sobre os
incapazes, bem como os interesses destes.  importante mencionar
que com o advento do novo Cdigo Civil o termo "ptrio poder" foi
substitudo por "poder familiar" (arts. 1.630 a 1.638), competindo,
pois, a ambos os genitores o exerccio dos direitos e deveres relativos
 prole. A tutela encontra-se atualmente prevista nos arts. 1.728 a
1.766 e a curatela nos arts.1.767 a 1.783 do novo diploma civil.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Elemento normativo
     O tipo penal prev trs modalidades de condutas tpicas:
     a) Induzir menor de 18 anos, ou interdito, a fugir do lugar em
que se acha por determinao de quem sobre ele exerce autoridade,
em virtude de lei ou de ordem judicial. Nessa modalidade tpica o
agente persuade, aconselha o menor, ou interdito, a fugir, isto , a se
afastar, sumir, do local em que se encontrava por determinao de
seu genitor, tutor ou curador. No basta o induzimento.  necessrio
que o menor efetivamente realize a fuga. Finalmente, se o indivduo
for maior de 18 anos ou se for louco ou dbil mental, sem estar
interditado, no se configura esse delito1.
     b) Confiar a outrem, sem ordem do pai, tutor ou curador, algum
menor de 18 anos ou interdito. Nessa figura delituosa o agente, por
exemplo, o diretor de um colgio, sem autorizao do responsvel,
entrega o menor ou interdito a outrem. Aquele que o recebe ciente
de que a entrega  arbitrria tambm responder pelo crime em tela.
Caso desconhea essa circunstncia e se recuse a devolver o menor
ou interdito, responder pelo crime de sonegao de incapaz2.
      c) Ou deixar , sem justa causa, de entreg-lo a quem
legitimamente (em decorrncia de lei ou deciso judicial) o
reclame. Enfim, pune-se a conduta daquele que, detendo ou
possuindo o menor, ou o interdito, recusa-se a devolv-lo, sem justo
motivo, a quem de direito. Trata-se aqui do chamado crime de
sonegao de incapaz. Veja-se que o tipo penal exige o chamado
elemento normativo, consubstanciado na expresso sem justa causa.
Cite-se como exemplo de justa causa para a reteno do incapaz o
conhecimento de que este estaria sofrendo sevcias por parte do
genitor. Finalmente, importa esclarecer que o legislador no previu
aqui o benefcio do perdo judicial, tal como previsto no  2do art.
249 (subtrao de incapazes).

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela. Na modalidade
sonegao de incapazes, o pai, tutor ou curador do menor ou do
interdito que tenha sido destitudo ou temporariamente privado do
ptrio poder (poder familiar), tutela ou curatela, caso venha a se
recusar a entregar o incapaz, comete o crime de desobedincia (CP,
art. 359), cuja pena  mais grave. Na hiptese, "o agente se arroga o
exerccio de direito de que se acha privado, por perda ou suspenso,
em virtude de provimento judicial" 3.

3.3. Sujeito passivo
     Sujeito passivo  o pai, a me, o tutor ou o curador. Considera-se
tambm como tal o menor de 18 anos e o interdito, sujeitos passivos
mediatos. Conforme Noronha, o prdigo no pode ser sujeito passivo,
uma vez que, ainda que interditado, a curatela diz respeito somente
aos bens dele e no a sua pessoa 4.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das aes previstas no tipo.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     a) induzir a fugir: consuma-se com a efetiva fuga do menor ou
interdito. A tentativa ocorrer na hiptese em que o incapaz 
impedido de fugir;
     b) confiar a outrem: consuma-se quando o menor ou interdito 
entregue a outrem.  possvel a tentativa;
     c) deixar de entregar: consuma-se no momento da recusa do
agente, sem justa causa, em devolver o incapaz. Trata-se de crime
permanente. Por se tratar de crime omissivo puro, a tentativa no 
possvel, pois ou o agente se recusa, e o crime est consumado, ou
no h recusa, e o crime no se configura.



6. DISTINO
     A figura criminal em estudo, na modalidade induzir o menor ou
interdito  fuga, difere do crime de subtrao de incapazes. Vejamos
a distino formulada por Romo C. Lacerda: "No induzimento, a
ao acha-se ligada  ideia de fazer o menor sair do lugar em que se
encontra colocado pelo responsvel (asilo, colgio, etc.); se o agente
induz o menor a segui-lo haver subtrao, que  crime mais grave.
Na subtrao, o menor  tirado do poder de quem o tem sob sua
guarda em virtude de lei ou de ordem judicial; ao passo que, no
induzimento, ele  levado a sair do local onde foi posto. Como se v,
no  fcil diferenciar uma figura criminal da outra. Se o agente
induz o incapaz a fugir com ele ou para ele, h subtrao, que
cumpre distinguir do rapto5, que  crime contra os costumes" 6.
7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
mxima cominada (deteno, de 1 ms a 1 ano, ou multa), trata-se
de infrao de menor potencial ofensivo, sujeita s disposies da
Lei n. 9.099/95.



Art. 249 -- SUBTRAO DE INCAPAZES
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Distino.
    7. Perdo judicial. 8. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 249, caput, do Cdigo Penal: "Subtrair menor de
dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em
virtude de lei ou de ordem judicial: Pena -- deteno, de dois meses
a dois anos, se o fato no constitui elemento de outro crime".



2. OBJETO JURDICO
     o mesmo do artigo antecedente.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo subtrair, isto , retirar o menor de 18
anos ou interdito do poder de quem o tem sob sua guarda em virtude
de lei ou ordem judicial. Vrios so os modos de execuo do crime:
emprego de fraude, violncia ou ameaa. Nessa hiptese o agente
poder tambm responder por outro crime: leses corporais,
constrangimento ilegal etc. O consentimento do incapaz na subtrao
 irrelevante. Se o indivduo for maior de 18 anos ou se for louco ou
dbil mental, sem estar interditado, no se configura esse delito7.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.
Dispe o  1que "o fato de ser agente pai ou tutor do menor ou
curador do interdito no o exime de pena, se destitudo ou
temporariamente privado do ptrio poder, tutela, curatela ou
guarda". Dessa forma, essas pessoas tambm podem praticar o
crime de subtrao de incapaz. Veja-se que nessas circunstncias o
genitor, tutor ou curador que desrespeita o provimento judicial no
pratica o crime de desobedincia (CP, art. 359), cuja pena  mais
grave, mas sim o delito em tela 8.

3.3. Sujeito passivo
       aquele que tem o menor de 18 anos ou interdito sob sua
guarda em virtude de lei ou de ordem judicial. , portanto, o genitor,
tutor ou curador.  tambm sujeito passivo, mediato, o incapaz.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
subtrair o incapaz, ciente de que este se encontra sob o poder de
outrem em virtude de lei ou deciso judicial.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime material. Consuma-se com a efetiva retirada
do menor do poder de quem o tem sob guarda. No  necessrio que
o agente tenha a posse tranquila da vtima. A tentativa 
perfeitamente admissvel.



6. DISTINO
     Esse crime  de natureza subsidiria, conforme expressa
disposio legal. Poder haver o crime de sequestro se a finalidade
do agente for a de privar o incapaz da liberdade de locomoo. Se a
privao da liberdade se der com fim libidinoso, independentemente
do sexo ou da idade do ofendido, haver o crime de sequestro na
forma qualificada (cf. inciso V do  1do art. 148, acrescentado pela
Lei n. 11.106, de 28-3-2005). Caso haja o fim especfico de obteno
de vantagem como condio ou preo do resgate, poder configurar
     a extorso mediante sequestro.



     7. PERDO JUDICIAL
          Prev o  2do artigo comentado: "No caso de restituio do
     menor ou do interdito, se este no sofreu maus-tratos ou privaes, o
     juiz pode deixar de aplicar a pena". Assim, se o menor ou o interdito
     no tiver sofrido qualquer espcie de violncia fsica ou moral ou
     algum tipo de privao, como, por exemplo, ausncia de comida,
     remdio etc., poder ele ser beneficiado com o perdo judicial.



     8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
         a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
     independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
     representante legal.
          b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
     mxima prevista (deteno, de 2 meses a 2 anos), trata-se de
     infrao de menor potencial ofensivo, sujeita s disposies da Lei n.
     9.099/95, sendo, inclusive, cabvel o instituto da suspenso condicional
     do processo (art. 89 da lei), em face da pena mnima prevista.




1 Nesse sentido: Romo C. Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 477.
2 Cf. Romo C. Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 473.
3 Romo C. Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 474.
4 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 341.
5 Convm notar que o crime de rapto foi revogado pela Lei n. 11.106, de 28 de
maro de 2005.
6 Romo C. Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 473.
7 Nesse sentido: Romo C. Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 477.
8 Nesse sentido: Romo C. Lacerda, Comentrios, cit., v. 8, p. 474.
                    Ttulo VIII
    DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PBLICA



CONSIDERAES PRELIMINARES
     Sob a rubrica "Dos crimes contra a incolumidade pblica",
prev o Ttulo VIII do Cdigo Penal os delitos que atentam contra a
vida, o patrimnio, a segurana, a sade da sociedade como um todo,
ou seja, de um nmero indeterminado de pessoas, ao contrrio dos
crimes at aqui estudados (crimes contra a vida, crimes de perigo
individual, crimes contra o patrimnio etc.), os quais esto divididos
em trs captulos:
    -- Captulo I: Dos Crimes de Perigo Comum (CP, arts. 250 a
259);
     -- Captulo II: Dos Crimes contra a Segurana dos Meios de
Comunicao e Transporte e Outros Servios Pblicos (CP, arts. 260
a 266);
     -- Captulo III: Dos Crimes contra a Sade Pblica (CP, arts.
267 a 285).




                        Captulo I
              DOS CRIMES DE PERIGO COMUM



Art. 250 -- INCNDIO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. Crime
   impossvel. Arrependimento eficaz. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Majorada. 6.3. Culposa. 6.4. Qualificada pelo resultado. 7.
   Distines. 8. Estatuto do Desarmamento. 9. Ao penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 250 do Cdigo Penal: "Causar incndio, expondo a
perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem: Pena
-- recluso, de trs a seis anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se a incolumidade pblica, uma vez que o incndio expe
a perigo a vida, a integridade fsica, o patrimnio de um
indeterminado nmero de pessoas.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consiste em causar incndio, isto , provocar combusto (por
intermdio do fogo, gs inflamvel etc.) de forma que sua
propagao exponha a perigo a vida, a integridade fsica ou o
patrimnio de um nmero indeterminado de pessoas, uma vez que se
trata de crime de perigo comum e no individual; do contrrio,
poder configurar-se, por exemplo, o crime de dano qualificado, em
face do direito individual atingido (CP, art. 163, pargrafo nico, II).
Observe-se que o patrimnio atingido pode ser do prprio agente,
mas para que o delito se configure  necessria a provocao de
perigo  coletividade, pois no  crime danificar o prprio
patrimnio. Pode esse delito ser praticado mediante omisso -- por
exemplo, o agente culposamente ateia fogo  cortina de sua casa e
nada faz para apag-lo, causando, de forma omissiva, a propagao
do incndio e, com isso, o perigo comum.
     Trata-se de crime de perigo concreto, isto , deve ser
comprovado no caso concreto que coisas ou pessoas sofreram riscos.
No  qualquer provocao de combusto, portanto, que configura
esse delito, por exemplo, causar incndio em uma casa em runas,
inabitada e localizada em local solitrio1.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar esse crime, inclusive o
proprietrio da coisa incendiada.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
provocar o incndio, ciente de que este poder ocasionar perigo
comum. No se exige qualquer finalidade especfica. Admite-se a
modalidade culposa, que estudaremos mais adiante.



5. CONSUMAO E TENTATIVA. CRIME IMPOSSVEL.
ARREPENDIMENTO EFICAZ
     Consuma-se no momento em que o fogo se expande, assumindo
propores que tornem difcil sua extino2, isto , acarretando
perigo comum.  necessrio comprovar em cada caso a produo
de perigo concreto. Por tratar-se de crime plurissubsistente, a
tentativa  perfeitamente possvel. Assim, haver conatus se, por
exemplo, "aps derramar petrleo sobre a parte da casa que
pretende incendiar, o agente  surpreendido no momento em que
est aproximando a mecha acesa" 3. No se poder falar em
tentativa, mas em crime impossvel, se o meio ou objeto forem
absolutamente inidneos a provocar o incndio, por exemplo, o
agente supe estar jogando lcool na casa quando na realidade se
trata de soro fisiolgico. Tambm no haver tentativa desse crime,
mas desistncia voluntria ou arrependimento eficaz (CP, art. 15), se
o agente, aps o emprego dos meios aptos a provocar o incndio,
impede que se produza, apagando o fogo que se inicia, sem que tenha
resultado qualquer perigo comum. Responder nesse caso pelos atos
j praticados (por exemplo, crime de dano qualificado).



6. FORMAS

6.1. Simples
      Est prevista no caput do art. 250.


6.2. Majorada
     Est prevista no  1 do art. 250. As penas aumentam-se de um
tero:
    1) se o crime  cometido com intuito de obter vantagem
pecuniria em proveito prprio ou alheio (inciso I): constitui o
chamado elemento subjetivo do tipo, pois presente est a finalidade
de o agente obter lucro. Conforme ressalva Nlson Hungria,
"cumpre que a vantagem seja visada como consequncia do
incndio em si mesmo, e no como preo do crime (...). Ser
reconhecvel a majorante nos seguintes casos: causar o incndio de
um compartimento para destruir o ttulo de dvida, de
responsabilidade do agente ou de outrem, ali guardado pelo credor;
incendiar a velha casa prpria para poupar-se aos gastos de uma
demolio (...)" 4. Para a configurao dessa causa de aumento de
pena no  necessrio que o agente efetivamente obtenha a
vantagem pecuniria. Basta a prova da inteno. Caso o incndio
seja provocado com o fim de receber indenizao ou o valor do
seguro, uma vez comprovado o perigo comum, configurar-se- o
crime em tela na forma majorada e no aquele previsto no art. 171,
 1, V (fraude para recebimento de indenizao ou valor de seguro);
     2) se o incndio  (inciso II):
     (a) em casa habitada ou destinada a habitao: casa habitada  o
local utilizado por algum para morar, ainda que no seja destinado a
esse fim: por exemplo, empregado da loja que pernoita no escritrio
do referido estabelecimento. Casa destinada a habitao  aquela
que, embora construda para esse fim, no  habitada por ningum 5;
     (b) em edifcio pblico (bem pertencente  Unio, Estados e
Municpios. No incide a majorante se o edifcio  pblico, mas se
encontra locado a particulares) ou destinado a uso pblico ( aquele
que, ainda que particular, seja destinado ao pblico, por exemplo,
cinemas, museus, teatros etc. No  necessrio que estejam abertos
no momento do incndio6), ou a obra de assistncia social (creches,
hospitais, asilos etc.) ou de cultura (biblioteca, colgio etc.);
     (c) em embarcao, aeronave, comboio ou veculo de transporte
coletivo: cuida-se aqui exclusivamente do transporte de pessoas. No
 necessrio que elas se encontrem no interior do veculo no
momento do incndio7;
     (d) em estao ferroviria ou aerdromo: no se incluem nesse
rol as construes porturias8 nem a estao rodoviria 9;
     (e) em estaleiro, fbrica ou oficina: no h necessidade de que
haja pessoas no local no momento do incndio;
    (f) em depsito de explosivo (dinamite etc.), combustvel
(carvo, lenha etc.) ou inflamvel (lcool, petrleo etc.) . A
majorante funda-se no maior perigo a que a coletividade  exposta
com a incinerao de tais locais;
     (g) em poo petrolfero ou galeria de minerao. Essa majorante
funda-se em dois motivos indicados por Hungria: extrema
dificuldade de extino do fogo ou maior dificuldade de defesa
contra o perigo extensivo10;
     (h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta. A conduta provocar
incndio em mata ou floresta constitui crime ambiental, que se
encontra previsto no art. 41 da Lei n. 9.605/98, cuja pena  de
recluso, de 2 a 4 anos, e multa. Seu pargrafo nico, por sua vez,
prev que, se o crime  culposo, a pena  de deteno, de 6 meses a
1 ano, e multa. Dessa forma, se o incndio de mata ou floresta no
acarretar perigo  coletividade pblica, o crime ser enquadrado na
Lei Ambiental11. Do contrrio, haver o crime do art. 250. No
tocante ao incndio em lavoura ou pastagem, incide sempre a regra
do art. 250 na forma majorada.

6.3. Culposa
     Est prevista no  2 do art. 250. A pena  de deteno, de 6
meses a 2 anos. Se o agente der causa ao incndio por imprudncia,
negligncia ou impercia, configurar-se- a modalidade culposa
desse crime. Aqui o sujeito ativo no quer o resultado, mas acaba por
produzi-lo por inobservncia do dever objetivo de cuidado. Sobre
essa modalidade no incidem as majorantes supramencionadas. H
somente previso da forma qualificada pelo resultado, conforme
veremos no item seguinte.

6.4. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 258: "Se do crime doloso de perigo comum
resulta leso corporal de natureza grave, a pena privativa de
liberdade  aumentada de metade; se resulta morte,  aplicada em
dobro. No caso de culpa, se do fato resulta leso corporal, a pena
aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada
ao homicdio culposo, aumentada de um tero". Cuida-se aqui de
duas modalidades qualificadas pelo resultado: a ) dolo no crime
antecedente (incndio) e culpa no crime consequente (leso corporal
grave ou morte): o agente quer provocar o incndio de forma a
causar perigo comum (dolo), mas dessa conduta sobrevm resultado
mais grave (leso corporal de natureza grave e homicdio), o qual vai
alm do previsto pelo agente, devendo ser-lhe imputado a ttulo de
culpa, pois, embora no previsto, era, no caso concreto, perfeitamente
previsvel. Esse resultado mais grave jamais poder ser querido pelo
agente, pois, do contrrio, outro crime poder apresentar-se:
homicdio qualificado (CP, art. 121,  2, III) ou leso corporal grave
(CP, art. 129,  1, c/c o art. 61, II, d) em concurso formal com o
delito de incndio. A morte ou leso corporal grave pode advir tanto
das queimaduras quanto da queda de um lustre na cabea da vtima
ou do ato de jogar-se pela janela na tentativa de se livrar do fogo.
Segundo Hungria, no ser imputada a morte ao agente na hiptese
em que terceiros (bombeiro, parentes etc.) vo ao local na tentativa
de salvar a vtima e morram, pois, "em qualquer caso, h a
interrupo da causalidade inicial, pela supervenincia de causa
autnoma e decisiva: a impercia do bombeiro ou a imprudncia do
particular abnegado". Com base nos mesmos argumentos, o autor
sustenta que no se poder reconhecer a qualificadora na hiptese em
que a vtima sai ilesa do incndio, mas retorna ao local dos fatos para
buscar os documentos, quando ento morre ou sai lesada 12. Por se
tratar de crime preterdoloso, somente poder haver tentativa se o
incndio no se consumar, isto , no assumir as propores devidas
para a configurao do crime, mas algum vier a morrer ou se
lesionar em decorrncia do incio dele; b) resultado agravador
decorrente de conduta culposa. Nessa modalidade, o agente causa o
incndio por imprudncia, negligncia ou impercia, e dessa conduta
culposa advm um dos resultados agravadores. No h falar em
tentativa de crime culposo.



7. DISTINES
     a) A conduta incendiar por inconformismo poltico constitui o
crime previsto no art. 20 da Lei de Segurana Nacional (Lei n.
7.170/83).
    b) A conduta fabricar, vender, transportar ou soltar bales que
possam provocar incndios nas florestas e demais formas de
vegetao, em reas urbanas ou qualquer tipo de assentamento
humano, constitui crime contra o meio ambiente (art. 42 da Lei n.
9.605/98).




8. ESTATUTO DO DESARMAMENTO
     O art. 16, pargrafo nico, III, da Lei n. 10.826/2003 previu
dentre as suas aes nucleares tpicas o emprego de artefato
explosivo ou incendirio, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. Ora, o emprego nada mais  do
que o uso de tais artefatos. Note que o crime contra a incolumidade
pblica previsto no art. 250 do Codex  de perigo concreto, isto , o
perigo causado deve ser comprovado no caso concreto, no havendo
qualquer presuno legal, tanto que o prprio dispositivo penal
explicitamente exige que as aes exponham a perigo " a vida, a
integridade fsica ou o patrimnio de outrem", ao contrrio do que
sucede com o art. 16, pargrafo nico, III, da citada lei, o qual se
contenta com o mero emprego do artefato incendirio, sem que se
necessite comprovar que no caso concreto houve o risco para a vida,
a integridade fsica ou o patrimnio de outrem. Basta, portanto, o
perigo presumido. Vejam que a causa do incndio no  requisito
para que o crime do Estatuto se configure, pois com o mero
lanamento ou a colocao do artefato incendirio j se perfaz o
delito.



9. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: o incndio culposo (
2), em face da pena mxima cominada (deteno, de 6 meses a 2
anos), constitui infrao de menor potencial ofensivo, sujeito s
disposies da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive, cabvel o instituto da
suspenso condicional do processo (art. 89 da lei), em virtude da
pena mnima prevista.



Art. 251 -- EXPLOSO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Privilegiada. 6.3. Majorada. 6.4. Culposa. 6.5.
   Qualificada pelo resultado. 7. Distines. 8. Ao penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 251 do Cdigo Penal: "Expor a perigo a vida, a
integridade fsica ou o patrimnio de outrem, mediante exploso,
arremesso ou simples colocao de engenho de dinamite ou de
substncia de efeitos anlogos: Pena -- recluso, de trs a seis anos,
e multa".
2. OBJETO JURDICO
     Assim como no crime antecedente, tutela-se mais uma vez a
incolumidade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo expor a perigo. Difere, contudo, do
crime de incndio quanto ao meio de execuo, pois aqui a
exposio pode ser praticada mediante exploso (estourar),
arremesso (lanar a distncia) ou colocao (pr em algum lugar)
de engenho de dinamite ou de substncia de efeitos anlogos. Trata-
se de crime de conduta vinculada. Segundo o ensinamento de
Noronha, "Dinamite  a nitroglicerina de que se embebem matrias
slidas, geralmente, areias. Engenho  a bomba, o aparelho que a
contm. Refere-se tambm a lei a substncias de efeitos anlogos,
dentre as quais podem ser mencionados os explosivos T. N. T., os
explosivos de ar lquido, o trotil, as gelatinas explosivas etc.,
produzindo efeitos semelhantes aos daquelas". De acordo com o
mesmo autor, caber  percia dizer se a substncia  ou no
explosiva 13.
     De forma semelhante ao crime de incndio, trata-se de crime
de perigo comum e concreto, isto , deve atingir um nmero
indeterminado de pessoas ou coisas; o perigo causado deve ser
comprovado no caso concreto, no havendo qualquer presuno
legal. Ausente o perigo coletivo, outro crime configurar-se- (por
exemplo, dano qualificado, em face do patrimnio individual
atingido).

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.

3.3. Sujeito passivo
     Cuida-se de crime de perigo comum. Sujeito passivo , portanto,
a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
provocar a exploso, de arremessar ou colocar engenho de dinamite
ou substncia de efeitos anlogos, de forma a causar perigo comum.
 prevista tambm a modalidade culposa desse crime.
     Caso o agente queira matar ou lesionar algum mediante o
emprego de tais substncias, poder configurar-se o concurso formal
entre o crime de incndio e um dos delitos contra a vida (CP, art.
121,  2, III, ou art. 129,  1, c/c o art. 61, II, d). Caso tais resultados
mais graves no sejam queridos pelo agente, mas sobrevenham
culposamente, teremos a hiptese do crime de exploso qualificado
pelo resultado (CP, art. 258).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a exploso, com o arremesso ou com a mera
colocao de engenho de dinamite ou de substncia de efeitos
anlogos, desde que tais aes provoquem uma situao de perigo
concreto  coletividade. Veja-se que o tipo penal pune os atos que
antecedem a exploso. Esta no  requisito para que o crime se
configure, pois com o mero lanamento ou colocao da dinamite j
se configura o delito. Diante disso, a tentativa  de difcil
ocorrncia 14.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Est prevista no caput do artigo.


6.2. Privilegiada
     Prevista no  1: "Se a substncia utilizada no  dinamite ou
explosivo de efeitos anlogos: Pena -- recluso, de um a quatro anos,
e multa". Assim, a pena  minorada se a substncia explosiva
empregada no  dinamite ou explosivo de efeitos anlogos. Tem em
vista a lei o menor perigo causado pelo emprego de explosivos que
no sejam to violentos quanto a dinamite 15.

6.3. Majorada
     Est prevista no  2. Incidem aqui os comentrios ao crime de
incndio.

6.4. Culposa
     Prevista no  3: "No caso de culpa, se a exploso  de dinamite
ou substncia de efeitos anlogos, a pena  de deteno, de seis
meses a dois anos; nos demais casos,  de deteno, de trs meses a
um ano". Somente o ato de provocar exploso admite a modalidade
culposa. Tal no ocorre com o arremesso e a colocao de dinamite.
Na hiptese em que a exploso culposa se d mediante a utilizao
de outras substncias que no a dinamite ou explosivo de efeitos
anlogos, a pena  minorada.

6.5. Q ualificada pelo resultado
     Est prevista no art. 258. Incidem aqui os comentrios ao crime
de incndio.




7. DISTINES
     a) O ato de provocar exploso por inconformismo poltico
constitui crime contra a Segurana Nacional (art. 20 da Lei n.
7.710/83).
    b) Se a provocao da exploso, o arremesso ou colocao da
dinamite acarretar perigo  vida ou sade de pessoa determinada,
poder ocorrer o delito previsto no art. 132 do Cdigo Penal. Esse
crime no abarca a hiptese de perigo ao patrimnio individual.
      c) O art. 16, pargrafo nico, III, da Lei n. 10.826/2003 previu
dentre as suas aes nucleares tpicas o emprego de artefato
explosivo ou incendirio, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar 16. Ora, o emprego nada mais 
do que o uso de tais artefatos, por exemplo, lanar uma dinamite em
via pblica ou detonar um explosivo em uma residncia. Com efeito,
o crime contra a incolumidade pblica previsto no art. 251 do Codex
 de perigo concreto, isto , o perigo causado deve ser comprovado
no caso concreto, no havendo qualquer presuno legal, tanto que o
prprio dispositivo penal explicitamente exige que as aes
exponham a perigo " a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de
outrem", ao contrrio do que sucede com o art. 16, pargrafo nico,
III, da citada lei, o qual se contenta com o mero emprego do artefato
explosivo, sem que se necessite comprovar que no caso concreto
houve o risco para a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de
outrem. Basta, portanto, o perigo presumido. Vejam que a exploso
no  requisito para que o crime do Estatuto se configure, pois com o
mero lanamento ou a colocao do artefato explosivo j se perfaz o
delito17.



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: as modalidades
culposas do crime de exploso ( 3) constituem infrao de menor
potencial ofensivo, estando sujeitas s disposies da Lei n. 9.099/95.
      cabvel o instituto da suspenso condicional do processo nas
seguintes condutas criminosas:
    -- no  1 (recluso, de 1 a 4 anos, e multa), sem o aumento de
pena do  2;
   -- no  3 (recluso, de 6 meses a 2 anos, e deteno, de 3
meses a 1 ano).



Art. 252 -- USO DE GS TXICO OU ASFIXIANTE
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Culposa. 6.3. Qualificada pelo resultado. 7.
    Distines. 8. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 252 do Cdigo Penal: "Expor a perigo a vida, a
integridade fsica ou o patrimnio de outrem, usando de gs txico ou
asfixiante: Pena -- recluso, de um a quatro anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
    Protege-se a incolumidade pblica.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consiste em expor a perigo a vida, a integridade fsica ou o
patrimnio de outrem. O meio de execuo  que difere dos demais
crimes de perigo comum, pois o agente se utiliza de gs txico ou
asfixiante. De acordo com Hungria, "gs txico  o que atua por
envenenamento, enquanto gs asfixiante  o que afeta, de modo
puramente mecnico, as vias respiratrias, determinando a
sufocao" 18. Mais uma vez, trata-se aqui de crime de perigo
comum e concreto.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.

3.3. Sujeito passivo
     Por se tratar de crime de perigo comum, sujeito passivo  a
coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de usar
gs txico ou asfixiante, de modo a expor a vida, a integridade fsica
ou o patrimnio de outrem. Pune-se tambm a conduta culposa.
     Caso o agente queira matar ou lesionar algum mediante o
emprego de tais gases, poder configurar-se o concurso formal entre
o crime de uso de gs txico ou asfixiante e um dos delitos contra a
vida (CP, art. 121,  2, III, ou art. 129,  1, c/c o art. 61, II, d). Caso
tais resultados mais graves no sejam queridos pelo agente, mas
sobrevenham culposamente, teremos a hiptese do crime de uso de
gs txico ou asfixiante qualificado pelo resultado (CP, art. 258).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com o uso do gs txico ou asfixiante, desde que
provoque uma situao de perigo concreto para a coletividade. A
tentativa  possvel.
6. FORMAS

6.1. Simples
      Est prevista no caput do artigo.

6.2. Culposa
     Prevista no pargrafo nico. A pena  de deteno, de 3 meses
a 1 ano.

6.3. Q ualificada pelo resultado
     Est prevista no art. 258. Incidem aqui os comentrios ao crime
de incndio.



7. DISTINES
     a) O art. 54 da Lei n. 9.605/98 pune a conduta de "causar
poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam
resultar em danos  sade humana, ou que provoquem a mortandade
de animais ou a destruio significativa da flora. Pena -- recluso,
de 1 a 4 anos, e multa.  1 Se o crime  culposo. Pena -- deteno,
de 6 meses a um ano, e multa. Se o crime ocorrer por lanamento de
resduos slidos, lquidos ou gasosos, ou detritos, leos ou substncias
oleosas em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou
regulamentos. Pena -- recluso, de 1 a 5 anos". Vide tambm o art.
56 da Lei dos Crimes Ambientais.
    b) Se o agente usar gs txico ou asfixiante com o fim de expor
a perigo a vida ou sade de pessoa determinada, configurar-se- o
crime de perigo individual (CP, art. 132).



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
independendo, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: a modalidade culposa
do crime de uso de gs txico ou asfixiante constitui infrao de
menor potencial ofensivo em face da pena prevista (deteno, de 3
meses a 1 ano), sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95, sendo,
inclusive, cabvel o instituto da suspenso condicional do processo
(art. 89 da lei). Esse instituto tambm  aplicvel ao caput do art. 252,
em face da pena mnima prevista (recluso, de 1 a 4 anos, e multa).



Art. 253 -- FABRICO, FORNECIMENTO, AQ UISIO, POSSE
OU TRANSPORTE DE EXPLOSIVOS OU GS TXICO OU
ASFIXIANTE
Sumrio: 1. A questo da derrogao do art. 253 do Cdigo Penal
    pela Lei n. 9.437/97, revogada pela Lei n. 10.826/2003. 2.
    Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1. Ao nuclear.
    Elemento normativo. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6.
    Distines. 7. Estatuto do Desarmamento e fornecimento,
    entrega ou venda de explosivo a criana ou adolescente. 8.
    Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. A Q UESTO DA DERROGAO DO ART. 253 DO
CDIGO PENAL PELA LEI n. 9.437/97, revogada pela lei n.
10.826/200319
     Dispe o art. 253 do Cdigo Penal: " Fabricar, fornecer, adquirir,
possuir ou transportar, sem licena da autoridade, substncia ou
engenho explosivo, gs txico ou asfixiante, ou material destinado 
sua fabricao: Pena -- deteno, de seis meses a dois anos, e
multa". O art. 16, pargrafo nico, III, da Lei n. 10.826/2003, de 22
de dezembro de 2003, publicada no Dirio Oficial da Unio de 23 de
dezembro de 2003, prev figura semelhante: "Nas mesmas penas
[recluso, de 3 a 6 anos, e multa] incorre quem: III -- possuir,
detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar". Do art. 253 do estatuto penal faltaram as condutas
fornecer, adquirir ou transportar.  primeira vista, elas no se
enquadrariam na nova figura tpica, permanecendo regidas pelos
dispositivos do Cdigo Penal. Entretanto, na prtica todos os
comportamentos, inclusive esses trs, acabaram absorvidos pela Lei
n. 9.437/97 e agora pela Lei n. 10.826/2003, que a revogou.  que,
para fornecer ou transportar,  necessrio, antes, deter ou pelo
menos possuir o objeto, ainda que momentaneamente. No que tange
 aquisio, no resta dvida de que quem adquire possui, e quem
tenta adquirir tenta possuir. Diante do exposto, todas as figuras do art.
253 do Cdigo Penal foram alcanadas pela nova lei. Assim,
fabricar, possuir (adquirir, fornecer e transportar), deter ou
empregar artefato explosivo no configura mais crime previsto no
Estatuto Repressivo, mas na Lei n. 10.826/2003, com pena de 3 a 6
anos de recluso, mais multa. Estamos diante de uma novatio legis in
pejus, no podendo retroagir para prejudicar o ru, na medida em
que a sano penal cominada  mais severa. Ressalve-se que o art.
253 foi apenas derrogado pela Lei da Arma de Fogo (Lei n. 9.437/97,
revogada pela Lei n. 10.826/2003), pois o fabrico, o fornecimento, a
aquisio, a posse ou o transporte de gs txico ou asfixiante sem
autorizao da autoridade competente continua a ser por ele
incriminado, condutas estas que passaremos a analisar a seguir.




2. OBJETO JURDICO
    Protege-se a incolumidade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Elemento normativo
      Trata-se de crime de ao mltipla ou contedo variado, pois, se
o agente praticar qualquer das condutas tpicas, haver delito nico.
As aes nucleares consubstanciam-se nos verbos fabricar
(produzir), fornecer (entregar a ttulo oneroso ou gratuito), adquirir
(obter a ttulo oneroso ou gratuito), possuir (ter sob a guarda ou
disposio) ou transportar (levar, remover), sem licena da
autoridade, gs txico ou asfixiante, ou material destinado a sua
fabricao. Perceba-se que o legislador se antecipou ao incriminar
as condutas que tenham por objeto material destinado  fabricao
de gs txico ou asfixiante. Assevera Noronha: "A verdade  que a
lei, aqui, pune os atos preparatrios. D-se o que Binding chama de
impacincia do legislador: na defesa do bem jurdico, ele se antecipa
 consumao, no esperando pelo dano, mas indo alcanar o
delinquente na fase ainda de preparo" 20.
      necessrio que as condutas tpicas sejam praticadas sem
autorizao da autoridade.  o chamado elemento normativo do tipo.
Presente a autorizao, o fato  atpico.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.
3.3 Sujeito passivo
     Por se tratar de crime de perigo comum, sujeito passivo  a
coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das aes tpicas, ciente de que causa perigo para a
incolumidade pblica. No h previso da modalidade culposa.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo abstrato, isto , h presuno legal
da ocorrncia de perigo comum com a to s prtica de uma das
aes tpicas. No  necessrio comprovar no caso concreto o risco 
coletividade por elas provocado. A tentativa  inadmissvel.



6. DISTINES
     a) Se o agente fornece, vende ou entrega gs txico ou
asfixiante (espcie de arma) a menor, incorrer ele no art. 242 do
Estatuto da Criana e do Adolescente 21.
      b) O art. 22 da Lei n. 6.453/77 (dispe sobre a responsabilidade
civil por danos nucleares e a responsabilidade criminal por atos
relacionados com atividades nucleares) pune a conduta daquele que
"possuir, adquirir, transferir, transportar, guardar ou trazer consigo
material nuclear sem a necessria autorizao". O art. 26, por sua
vez, pune aquele que "deixar de observar as normas de segurana ou
de proteo relativas  instalao nuclear ou ao uso, transporte, posse
e guarda de material nuclear, expondo a perigo a vida, a integridade
fsica ou o patrimnio de outrem".
     c) O art. 16, III, da Lei n. 10.826/2003, pune a posse, a deteno,
o fabrico ou o emprego de artefato incendirio. Assim, aquele que
pretender fornecer artefato incendirio para criana ou adolescente
ou para maior de idade, poder ser responsabilizado pela deteno ou
posse do referido artefato.
    d) O art. 16, VI, da Lei n. 10.826/2003 pune a ao de produzir,
recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou adulterar, de
qualquer forma, munio ou explosivo.
7. ESTATUTO DO DESARMAMENTO E FORNECIMENTO,
ENTREGA OU VENDA DE EXPLOSIVO A CRIANA OU
ADOLESCENTE
     Se o agente fornece, entrega ou vende, ainda que gratuitamente,
explosivo a criana ou adolescente, comete o delito previsto no art.
16, V, do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003). Importa
aqui tecermos alguns comentrios sobre o tema, trazendo  lume as
antigas disposies da Lei n. 9.437/97 e do ECA.
      Lei n. 9.437/97 e ECA: na sistemtica da antiga Lei de Arma de
Fogo, pairava uma polmica sobre o tema, de modo que tnhamos a
seguinte situao: as condutas acima mencionadas estavam
acobertadas tanto pelo art. 242 da Lei n. 8.069/90, cuja pena variava
de seis meses a dois anos, quanto pelo art. 10,  3, III, da Lei n.
9.437/97, que no distinguia entre ofendido maior e menor e
cominava, em ambos os casos, a pena muito mais rigorosa de dois a
quatro anos de recluso. Para quem entendia que o Estatuto da
Criana e do Adolescente seria especial em relao  Lei n.
9.437/97, j que tutela especificamente os direitos da criana e do
adolescente, e, por essa razo, no teria sido por esta revogado, a
entrega, a venda ou o fornecimento de explosivo a menor
continuavam incursos no referido art. 242. Nesse caso, haveria uma
situao injusta: se o sujeito vendesse, entregasse ou fornecesse
explosivo a maior, seria punido com at quatro anos de recluso, ao
passo que, se o destinatrio fosse menor, a pena mxima seria de
apenas dois anos, e de deteno. Incongruncia, j que a Constituio
Federal manda o legislador aplicar sano mais severa justamente
aos crimes praticados contra o menor, e no o contrrio (art. 227, 
4). Sustentvamos ento que essa posio no era a mais correta. A
Lei n. 9.437/97, alm de ser posterior, disciplinou a matria tratada
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente quando o objeto material
fosse arma de fogo ou explosivo. Sob esse prisma, era especial em
relao quele estatuto. Assim, aplicando-se a regra do art. 2,  1,
parte final, do Decreto-Lei n. 4.657/42 (Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro), e por ter tido sua matria regida por lei
posterior, entendamos estar derrogado o art. 242 quando o objeto
material fosse explosivo, pouco importando que se destinasse tal
material a menor. No bastasse seu carter especial no que tange ao
objeto material (explosivo), tratava-se de norma posterior
incompossvel com a anterior disposio do art. 242 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, tendo-se operado a sua derrogao tcita.
Quanto  questo da adequao da entrega, da venda ou do
fornecimento ao tipo do art. 10,  3, III, entendamos que era
plenamente possvel, uma vez que quem vende, entrega ou fornece
antes j possui ou detm o artefato, no havendo maiores problemas
para o enquadramento.
     Lei n. 10.826/2003: passou a fazer distino entre ofendido maior
e menor de idade. Assim, o art. 16, pargrafo nico, V,
expressamente prev as condutas de: vender, entregar ou fornecer,
ainda que gratuitamente, explosivo a criana ou adolescente, cuja
pena  de recluso, de trs a seis anos, e multa, portanto, mais grave
que a prevista no antigo art. 10,  3, III, da Lei n. 9.437/97. Ocorre
que a nova lei, no inciso V, somente se refere a criana ou
adolescente, excluindo, portanto, os indivduos maiores de idade, ao
contrrio do que sucedia na sistemtica da Lei n. 9.437/97. Como,
ento, enquadrar a venda, a entrega ou o fornecimento de explosivo
a indivduo maior de idade? O novo Estatuto do Desarmamento
houve por bem em prever, em seu art. 16, pargrafo nico, III, as
condutas de possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo ou
incendirio. Ora, embora as condutas de vender, entregar ou
fornecer explosivo a maior de idade no tenham sido previstas no
mencionado inciso III, temos que a posse, a deteno ou mesmo o
fabrico do explosivo anterior  venda,  entrega ou ao fornecimento
j configuram o delito previsto no inciso III do pargrafo nico do
art. 16, cuja pena  tambm a de recluso, de trs a seis anos, e
multa.
      A venda de explosivo a criana ou adolescente no necessita ser
realizada no exerccio de atividade comercial ou industrial. Assim,
basta a venda de um nico explosivo, sem qualquer nexo com
atividade comercial, para que o crime se configure.
     Finalmente, vale novamente mencionar que o Plenrio do
Supremo Tribunal Federal declarou, na data de 2-5-2007, a
inconstitucionalidade de trs dispositivos do Estatuto do
Desarmamento, na ADIn 3.112. Por maioria de votos, os ministros
anularam dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concesso de
liberdade, mediante o pagamento de fiana, no caso de porte ilegal
de arma (pargrafo nico do art. 14) e disparo de arma de fogo
(pargrafo nico do art. 15). Tambm foi considerado
inconstitucional o art. 21 do Estatuto, que proibia a liberdade
provisria aos acusados pelos crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 do
referido Diploma Legal.



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
mxima prevista (deteno, de 6 meses a 2 anos, e multa), trata-se
de infrao de menor potencial ofensivo, sujeita s disposies da
Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive, cabvel o instituto da suspenso
condicional do processo (art. 89 da lei), em virtude da pena mnima
prevista.



Art. 254 -- INUNDAO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Culposa. 6.3. Qualificada pelo resultado. 7.
    Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 254: "Causar inundao, expondo a perigo a vida, a
integridade fsica ou o patrimnio de outrem: Pena -- recluso, de
trs a seis anos, e multa, no caso de dolo, ou deteno, de seis meses
a dois anos, no caso de culpa".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se mais uma vez a incolumidade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      Consiste em causar inundao, que , conforme o ensinamento
de Hungria, "o alagamento de um local de notvel extenso, no
destinado a receber guas. As guas so desviadas de seus limites
naturais ou artificiais, expandindo-se em tal quantidade que criam
perigo de dano a indeterminado nmero de pessoas ou coisas". ,
dessa forma, necessrio que as guas sejam em quantidade
suficiente para acarretar perigo  incolumidade pblica. Um
pequeno extravasamento no  apto a configurar o delito. Ausente o
perigo comum, o crime poder ser outro (art. 161,  1, I, do CP ou
art. 163).  crime de perigo concreto, isto , o risco  coletividade
deve ser provado caso a caso. Alm da conduta ativa, Noronha
admite a possibilidade de esse delito ser praticado mediante omisso:
"Se algum involuntariamente abre uma brecha em um dique e no
a repara ou no envida os esforos necessrios para tap-la, porm,
mantm-se inativo, j agora tendo o desgnio de inundar, sua omisso
 criminosa".

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo,
inclusive o proprietrio do imvel inundado.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade em geral.




4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
causar inundao, ciente de que com tal conduta causa perigo para a
coletividade. H previso da modalidade culposa.
     Se o agente quiser matar algum por meio de inundao, poder
configurar-se o concurso formal entre o crime de inundao e o
delito de homicdio (CP, art. 121,  2, III). Caso o resultado mais
grave (morte ou leso corporal grave) no seja querido pelo agente,
mas sobrevenha culposamente, teremos a hiptese do crime de
inundao qualificada pelo resultado (CP, art. 258).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a efetiva inundao, isto , no momento em
que as guas expandam em quantidade tal que provoquem uma
situao de perigo concreto para a coletividade. A tentativa 
perfeitamente possvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Est prevista no caput do artigo.
6.2. Culposa
     Est prevista no preceito secundrio da norma. A pena  de
deteno, de 6 meses a 2 anos, se o agente der causa  inundao por
impercia, negligncia ou imprudncia, por exemplo, o rompimento
de uma barragem de guas que foi construda com materiais baratos
e imprprios.

6.3. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 258. Incidem aqui os comentrios ao crime de
incndio.



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
independendo, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: a modalidade culposa
do crime constitui infrao de menor potencial ofensivo em face da
pena mxima cominada (deteno, de 6 meses a 2 anos), sujeita s
disposies da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive, cabvel o instituto da
suspenso condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 255 -- PERIGO DE INUNDAO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Ao
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
      Dispe o art. 255 do Cdigo Penal: "Remover, destruir ou
inutilizar, em prdio prprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a
integridade fsica ou o patrimnio de outrem, obstculo natural ou
obra destinada a impedir inundao: Pena -- recluso, de um a trs
anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se mais uma vez a incolumidade pblica.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      Consubstancia-se nos verbos remover (deslocar), destruir (fazer
desaparecer) ou inutilizar (tornar imprestvel, inservvel) obstculo
natural ou obra destinada a impedir inundao. Ao contrrio do
crime anterior, em que o perigo advm da efetiva inundao, aqui
basta o perigo da inundao com a prtica das aes elencadas no
tipo penal. Trata-se de crime de perigo concreto.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo,
inclusive o proprietrio do prdio em que se encontra o obstculo
natural ou a obra destinada a impedir a inundao.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das aes tpicas, ciente o agente de que causa o perigo
de inundao. Ressalve-se que nessa figura criminosa o agente no
quer causar a inundao, mas apenas a possibilidade de sua
ocorrncia. Segundo Hungria, se a inundao prevista, mas no
querida, sobrevm, o agente responder por concurso formal de
perigo de inundao e inundao culposa 22.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prtica de uma das aes previstas no tipo
penal, desde que surja a efetiva situao de perigo de inundao. A
tentativa  inadmissvel.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais:  cabvel o instituto da
suspenso condicional do processo (recluso, de 1 a 3 anos), previsto
no art. 89 da lei.



Art. 256 -- DESABAMENTO OU DESMORONAMENTO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Culposa. 6.3. Qualificada pelo resultado. 7.
   Distino. 8. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 256 do Cdigo Penal: "Causar desabamento ou
desmoronamento, expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o
patrimnio de outrem: Pena -- recluso, de um a quatro anos, e
multa".



2. OBJETO JURDICO
    Protege-se a incolumidade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      Consiste em causar desabamento, isto , a queda de obras
construdas pelo homem, como casas, edifcios, ou desmoronamento,
que diz respeito s partes do solo, como morro ou pedreira 23. Devem
tais aes expor a perigo a incolumidade pblica. Trata-se de crime
de perigo concreto.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.

3.3. Sujeito passivo
      a coletividade em geral.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
causar o desabamento ou desmoronamento, ciente o agente de que
causa perigo comum.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com o efetivo desabamento ou desmoronamento,
ainda que parcial, de forma que se crie uma situao de perigo
comum. A tentativa  perfeitamente possvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


6.2. Culposa
     Prevista no pargrafo nico. A pena  de deteno, de 6 meses
a 1 ano, se o agente der causa ao desabamento ou desmoronamento
por impercia, negligncia ou imprudncia.

6.3. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 258. Incidem aqui os comentrios ao crime de
incndio.



7. DISTINO
     Dispe o art. 29 da Lei das Contravenes Penais: "Provocar o
desabamento de construo ou, por erro no projeto ou na execuo,
dar-lhe causa: Pena -- multa, se o fato no constitui crime contra a
incolumidade pblica". O art. 30 da referida lei, por sua vez, prev o
crime de perigo de desabamento: "Omitir algum a providncia
reclamada pelo estado ruinoso de construo que lhe pertence ou
cuja conservao lhe incumbe: Pena -- multa".



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: o desabamento ou
desmoronamento culposo constitui infrao de menor potencial
ofensivo em virtude da pena mxima prevista (deteno, de 6 meses
a 1 ano), de forma que est sujeito aos institutos e ao procedimento
sumarssimo da Lei n. 9.099/95. A modalidade dolosa do crime
( caput) somente admite o instituto da suspenso condicional do
processo (art. 89 da lei).



Arts. 257 e 258 -- SUBTRAO, OCULTAO OU
INUTILIZAO DE MATERIAL DE SALVAMENTO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Concurso
   de crimes. 7. Ao penal.



1. CONCEITO
     Reza o art. 257 do Cdigo Penal: "Subtrair, ocultar ou inutilizar,
por ocasio de incndio, inundao, naufrgio, ou outro desastre ou
calamidade, aparelho, material ou qualquer meio destinado a servio
de combate ao perigo, de socorro ou salvamento; ou impedir ou
dificultar servio de tal natureza: Pena -- recluso, de dois a cinco
anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
    Protege-se a incolumidade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     A figura penal contm as seguintes condutas: a) subtrair
(apoderar-se), ocultar (esconder) ou inutilizar (tornar inservvel ao
fim a que se destina) aparelho, material ou qualquer meio destinado
a servio de combate ao perigo, de socorro ou salvamento, por
exemplo, extintor de incndio, salva-vidas, escada, ambulncia etc. 
pressuposto desse delito que tais aes sejam praticadas por ocasio
de incndio, inundao, naufrgio, ou outro desastre ou calamidade.
Ausente essa situao ftica, o crime poder ser outro (furto, dano
etc.) 24; b) impedir (obstar, frustrar) ou dificultar (criar embaraos)
servio de tal natureza, isto , de combate ao perigo, de socorro ou
salvamento, condutas estas que podem ser praticadas mediante o
emprego de violncia ou fraude. Como meio fraudulento cite-se o
exemplo de Hungria: comunicao falsa de ordens, falsa indicao
do local do sinistro25. Esclarece o mesmo autor que o impedimento
ou embarao somente poder ser praticado mediante omisso se ao
omitente incumbia o dever legal de agir, por exemplo, bombeiro que
permanece injustificadamente inerte diante do incndio26. Importa
notar que essa segunda figura tpica no consta da rubrica do art. 257.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo,
inclusive o proprietrio do aparelho, material ou qualquer meio
destinado a servio de combate ao perigo, de socorro ou salvamento.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das condutas tpicas.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Na primeira figura tpica o crime se consuma com a subtrao,
ocultao ou inutilizao de aparelho, material ou qualquer meio
destinado a servio de combate ao perigo, de socorro ou salvamento.
Caso o aparelho ou material venham a ser substitudos, isso no tem o
condo de influir na configurao do crime 27; j na segunda figura,
a consumao se d com o efetivo impedimento ou embarao
daqueles servios. Trata-se de crime de perigo abstrato, no havendo
necessidade de se provar no caso concreto a situao de perigo para
a incolumidade pblica.



6. CONCURSO DE CRIMES
          Caso o agente provoque o desastre ou calamidade -- por
     exemplo, inundao -- e em seguida pratique uma das aes
     constantes no tipo penal em estudo -- por exemplo, esconda o salva-
     vidas --, haver concurso material de crimes. Da mesma forma, se
     o agente danificar, furtar etc. material ou aparelho alheio,
     responder pelo concurso material.



     7. AO PENAL
           crime de ao penal pblica incondicionada; portanto
     independe de representao do ofendido ou de seu representante
     legal.



     Art. 259 -- DIFUSO DE DOENA OU PRAGA
          Prev o art. 259: "Difundir doena ou praga que possa causar
     dano a floresta, plantao ou animais de utilidade econmica: Pena
     -- recluso, de dois a cinco anos, e multa. Pargrafo nico. No caso
     de culpa, a pena  de deteno, de um a seis meses, ou multa". Esse
     artigo encontra-se tacitamente revogado pelo art. 61 da Lei dos
     Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98), cujo teor  o seguinte:
     "Disseminar doena ou praga ou espcies que possam causar dano 
     agricultura,  pecuria,  fauna,  flora ou aos ecossistemas: Pena --
     recluso, de um a quatro anos, e multa".




1 Conforme exemplo de Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 2. ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. 9, p. 25.
2 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 355.
3 Conforme exemplo de Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 27.
4 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 28.
5 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 29; E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 356. Em sentido contrrio: Cezar Roberto
Bitencourt, Cdigo Penal, cit., p. 955.
6 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 357.
7 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 357.
8 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 31.
9 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 358.
10 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 32.
11 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal, cit., p. 956.
12 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 33.
13 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 362.
14 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 363, e Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 39, o qual, contudo, cita o seguinte exemplo
em que ela  possvel: "O agente  surpreendido, e impedido de prosseguir, no
instante exato em que est a colocar o engenho explosivo, em circunstncias que
criariam, inequivocadamente, o perigo comum".`
15 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 40.
16 STJ: "Pedido de extenso no Habeas Corpus. Estatuto do desarmamento. art.
1 6 , caput e inciso III, da Lei n. 10.826/2003. Abolitio criminis temporria.
Impossibilidade de regularizar as armas apreendidas. Tipicidade da conduta.
Descabimento de aplicao do art. 580 do Cdigo de Processo Penal. 1.
Demonstrado o dolo de possuir armas de fogo de origem irregular, sem
autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar, descabe
estender ao Peticionrio o julgado que reconheceu a atipicidade da conduta do
corru. No caso, a prpria natureza dos armamentos e explosivos -- encontrados
em depsito que guarnecia quadrilha armada voltada  prtica de crimes contra
o patrimnio -- indica que eles so de origem ilegal e no poderiam ser
regularizados. 2. Pedido indeferido" (STJ, Processo PExt no HC 74.178/RJ.
Pedido de Extenso no Habeas Corpus 2007/0004335-3, Rel. Min. Laurita Vaz, 5
Turma, DJ e 5-10-2009).
17 Cf. Fernando Capez, Estatuto do Desarmamento; comentrios  Lei n. 10.826,
de 22-12-2003, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 126.
18 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 42.
19 V. nosso Estatuto do Desarmamento, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 2005.
20 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 369.
21 V. nosso Estatuto do Desarmamento, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 2005.
22 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 50.
23 Cf. definies de E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 374.
24 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 378.
25 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 54.
26 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 54.
27 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 54.
                   Captulo II
  DOS CRIMES CONTRA A SEGURANA DOS MEIOS DE
  COMUNICAO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIOS
                  PBLICOS



Art. 260 -- PERIGO DE DESASTRE FERROVIRIO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Desastre. 6.3. Culposa. 6.4. Qualificada pelo
   resultado. 7. Distino. Concurso de crimes. 8. Ao penal.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.




1. CONCEITO
     Dispe o art. 260 do Cdigo Penal: "Impedir ou perturbar
servio de estrada de ferro: I -- destruindo, danificando ou
desarranjando, total ou parcialmente, linha frrea, material rodante
ou de trao, obra de arte ou instalao; II -- colocando obstculo na
linha; III -- transmitindo falso aviso acerca do movimento dos
veculos ou interrompendo ou embaraando o funcionamento de
telgrafo, telefone ou radiotelegrafia; IV -- praticando outro ato que
possa resultar desastre: Pena -- recluso, de dois a cinco anos, e
multa.  1Se do fato resulta desastre. Pena -- recluso, de quatro a
doze anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
    Protege-se a incolumidade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     A conduta tpica consiste em impedir (obstruir) ouperturbar
(atrapalhar, desorganizar etc.) servio de estrada de ferro (conforme
o  3, compreende qualquer via de comunicao em que circulem
veculos de trao mecnica, em trilhos ou por meio de cabo areo.
Citem-se como exemplos o trem ferrovirio e o bondinho do Po-de-
Acar). Trata-se necessariamente de transporte coletivo, isto , de
servio destinado a conduzir um nmero indeterminado de pessoas,
pois estamos diante de um crime de perigo comum. Vejamos os
diversos modos pelos quais esse delito pode ser praticado: a)
destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente,
linha frrea (trilho, dormentes e o leito), material rodante
(vages,trucks) ou de trao (locomotivas, carros-motores), obra de
arte (tneis, pontes) ou instalao (cabines de bloqueio, chaves de
desvio, aparelhos de sinalizao e semelhantes) 1; b) colocando
obstculo na linha, por exemplo, um tronco de rvore no trilho; c)
transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veculos ou
interrompendo ou embaraando o funcionamento de telgrafo,
telefone ou radiotelegrafia. Nessa hiptese, a prtica de tais aes
pode provocar o choque entre trens, ou ento o maquinista pode
acabar por no ser cientificado da presena de algum obstculo em
decorrncia da interrupo dos servios de comunicao. Neste
ltimo caso, o crime de perigo de desastre absorve o delito do art.
2662; d) praticando outro ato que possa resultar desastre. Trata-se de
frmula genrica, pois engloba outros meios provocadores do perigo
de desastre que no os elencados expressamente no tipo penal. 
possvel a prtica desse crime mediante uma conduta omissiva.
      Todas as condutas acima praticadas acarretam, pois, o perigo de
desastre ferrovirio e no o desastre em si mesmo, uma vez que o 
1deste artigo j contempla tal modalidade criminosa. A ao do
agente, obviamente, deve acarretar a possibilidade concreta de dano
a um nmero indeterminado de pessoas e coisas, pois estamos diante
de um crime de perigo comum. Desse modo, o fato deve revestir-se
de certa extenso e gravidade 3. Ausente o perigo concreto de dano, o
fato tpico no se configura 4.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das aes tpicas, ciente de que causa o perigo de
desastre. O dolo, portanto,  de perigo e no de dano, pois o agente
no quer causar o desastre, mas apenas criar a situao perigosa.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se no momento em que o agente cria a situao de
perigo de desastre. Em que instante se pode dizer que a situao de
perigo foi criada? Afirma Hungria: "Diz Jachino que ele ocorre
somente quanto se apresentam todas as causas que seriam capazes,
por si ss, de determinar o desastre. E o mesmo autor formula, a
respeito, vrias hipteses (...) um indivduo, sabendo que dois
comboios devero partir, a uma certa hora, em sentido contrrio,
sobre binrios distintos, abre a comunicao entre estes. Acontece,
porm, que um dos trens no parte, por um motivo qualquer, e o
abalroamento no se d. No se pode falar, aqui, em efetivo perigo
de desastre. Se, entretanto, ambos os trens partem, mas o
entrechoque  evitado pela tempestiva ao dos maquinistas ante os
sinais de alarma dos guardas de linha,  inquestionvel a consumao
do crime, por isso que a situao de perigo foi uma palpitante
realidade" 5. A tentativa  possvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Desastre
     Est previsto no  1: "Se do fato resulta desastre: Pena --
recluso, de quatro a doze anos, e multa". Pune-se aqui o efetivo
desastre. O agente impede ou perturba servio de estrada de ferro,
por meio de uma das aes previstas no tipo penal, ciente de que
causa perigo de desastre. Contudo, tais aes acabam por provocar o
evento danoso (desastre), resultado mais grave que  imputado ao
agente a ttulo de culpa, uma vez que o efetivo dano era previsvel.
Trata-se, portanto, de evento imputado ao agente a ttulo de
preterdolo.
     Consumao e tentativa. Consuma-se o crime com o efetivo
desastre do qual resulte o perigo comum. A tentativa  impossvel,
pois estamos diante de um delito preterdoloso.
6.3. Culposa
     Prev o  2: "No caso de culpa, ocorrendo desastre: Pena --
deteno, de seis meses a dois anos". Pune-se somente o desastre
culposo e no o perigo de desastre culposo.  o desastre provocado
por imprudncia ou negligncia, geralmente dos agentes ferrovirios.

6.4. Q ualificada pelo resultado
     Prev o art. 263: "Se de qualquer dos crimes previstos nos arts.
260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta leso corporal ou
morte, aplica-se o disposto no art. 258". Sobre o tema, vide
comentrio ao crime de incndio.



7. DISTINO. CONCURSO DE CRIMES
     a) Se h o fim poltico, o art. 15 da Lei de Segurana Nacional
(Lei n. 7.170/83) pune a prtica de sabotagem contra meios e vias de
transporte.
    b) Caso o agente se utilize de espcies da fauna silvestre para
impedir ou perturbar o servio de estrada de ferro, responder o
agente tambm pelo crime previsto no art. 29 da Lei dos Crimes
Ambientais (Lei n. 9.605/98).



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
mxima prevista (deteno, de 6 meses a 2 anos), a modalidade
culposa constitui infrao de menor potencial ofensivo, sujeita s
disposies da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive, cabvel o instituto da
suspenso condicional do processo (art. 89 da lei), em virtude da
pena mnima prevista.



Art. 261 -- ATENTADO CONTRA A SEGURANA DE
TRANSPORTE MARTIMO, FLUVIAL OU AREO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Sinistro em transporte martimo, fluvial ou
    areo. 6.3. Majorada. Prtica do crime com fim de lucro. 6.4.
    Culposa. 6.5. Qualificada pelo resultado. 7. Distino. 8. Ao
    penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 261 do Cdigo Penal: "Expor a perigo embarcao
ou aeronave, prpria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a
impedir ou dificultar navegao martima, fluvial ou rea: Pena --
recluso, de dois a cinco anos".



2. OBJETO JURDICO
    Protege-se a incolumidade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      O tipo penal compe-se de duas modalidades de conduta: a)
expor a perigo embarcao (navio, lancha, barco ou qualquer outra
construo destinada  navegao, que vise o transporte coletivo) ou
aeronave (avio, helicptero, balo etc., que tambm vise o
transporte coletivo), prpria ou alheia. Trata-se de crime de ao
livre, uma vez que pode ser praticado por diversos modos; ou b)
praticar qualquer ato tendente a impedir (obstruir, atravancar) ou
dificultar (tornar mais difcil) navegao martima, fluvial ou area.
E. Magalhes Noronha nos oferece alguns exemplos: "Danos que
tornem precrias as condies de navegabilidade; subtrao de peas
necessrias ao governo do veculo; abalroamento ou coliso;
remoo ou inutilizao de sinais de trfego; colocao de falsos
faris, etc." 6. De acordo com Hungria, para a configurao desse
crime prescinde-se de que a embarcao ou aeronave esteja em
viagem ou em voo, ancorada ou em pouso7.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo,
inclusive o proprietrio da embarcao ou da aeronave.
3.3. Sujeito passivo
      a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de expor
a perigo embarcao ou aeronave, prpria ou alheia, ou praticar
qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegao martima,
fluvial ou rea.  sempre necessria a cincia do agente quanto 
provocao do perigo comum.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo concreto nas duas modalidades de
conduta. Consuma-se com a prtica dos atos que exponham
efetivamente a perigo embarcao ou aeronave, prpria ou alheia. A
tentativa  possvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


6.2. Sinistro em transporte martimo, fluvial ou areo
      Est previsto no  1: "Se do fato resulta naufrgio, submerso
ou encalhe de embarcao ou a queda ou destruio de aeronave:
Pena -- recluso, de quatro a doze anos". Assim como no delito
anterior, pune-se a ocorrncia do evento danoso. H a provocao
dolosa de uma situao de perigo de desastre da qual resulta o
naufrgio (perda do navio), a submerso (afundamento total ou
parcial) ou o encalhe (a navegao  impedida ante a presena de
obstculos como, por exemplo, recifes) da embarcao ou a queda
(projeo ao solo ou gua) ou destruio (despedaamento) da
aeronave. Esses resultados mais graves so imputados ao agente a
ttulo de culpa, pois, ao criar a situao de perigo, a ocorrncia dos
eventos danosos era previsvel, mas o agente contou com a no
concretizao deles. Trata-se assim de modalidade preterdolosa.

6.3. Majorada. Prtica do crime com fim de lucro
     Est prevista no  2: "Aplica-se, tambm, a pena de multa, se o
agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econmica,
para si ou para outrem". Para a incidncia dessa majorante
prescinde-se da efetiva obteno de vantagem por parte do agente.

6.4. Culposa
     Prev o  2: "No caso de culpa, se ocorre o sinistro: Pena --
deteno, de seis meses a dois anos". Admite-se somente a
modalidade culposa quando efetivamente ocorrer o sinistro e no
quando apenas houver o perigo de sinistro.

6.5. Q ualificada pelo resultado
     Prev o art. 263: "Se de qualquer dos crimes previstos nos arts.
260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta leso corporal ou
morte, aplica-se o disposto no art. 258". Sobre o tema, vide
comentrio ao crime de incndio.



7. DISTINO
      a) Caso a destruio da embarcao ou aeronave ocorra por
meio de incndio ou exploso, o crime passar a ser outro: art. 250, 
1, II, c , ou art. 251,  2.
     b) Caso haja motivao poltica, o crime poder ser o previsto
no art. 15 da Lei de Segurana Nacional (Lei n. 7.170/83).
     c) Caso o agente se entregue, na prtica de aviao, a
acrobacias ou a voos baixos, fora da zona em que a lei o permite, ou
faa descer aeronave fora dos lugares destinados a esse fim, haver
a contraveno penal de abuso na prtica da aviao, prevista no art.
35 da Lei das Contravenes Penais.



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
portanto independe de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
mxima prevista (deteno, de 6 meses a 2 anos), a modalidade
culposa ( 2) constitui crime de menor potencial ofensivo, sujeita s
disposies da Lei n. 9.099/95.  cabvel a suspenso condicional do
processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), em face da pena mnima
prevista (deteno, de 6 meses a 2 anos).
Arts. 262 e 263 -- ATENTADO CONTRA A SEGURANA DE
OUTRO MEIO DE TRANSPORTE
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Desastre. 6.3. Culposa. 6.4. Qualificada pelo
   resultado. 7. Distino. 8. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 262: "Expor a perigo outro meio de transporte
pblico, impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento: Pena --
deteno, de um a dois anos".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se mais uma vez a incolumidade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      a mesma prevista no artigo anterior; no entanto, as condutas
aqui praticadas visam qualquer outro meio de transporte pblico, por
exemplo, nibus, embarcaes lacustres etc. Deve o transporte ser
necessariamente coletivo, ainda que pertencente a particular.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo,
inclusive o proprietrio do transporte pblico.

3.3. Sujeito passivo
      a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de expor
a perigo o transporte coletivo, ou praticar qualquer ato tendente a
impedir ou dificultar seu funcionamento.  sempre necessria a
cincia do agente quanto  provocao do perigo comum.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo concreto. Consuma-se com a
prtica dos atos que exponham efetivamente a perigo a coletividade.
A tentativa  possvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Desastre
     Essa modalidade est prevista no  1: "Se do       fato resulta
desastre, a pena  de recluso, de dois a cinco anos".   Trata-se de
modalidade preterdolosa. O agente quer causar uma        situao de
perigo, no entanto acaba por provocar o resultado        mais grave
(desastre), o qual lhe  imputado a ttulo de culpa.

6.3. Culposa
     Prev o  2: "No caso de culpa, se ocorre desastre: Pena --
deteno, de trs meses a um ano". Admite-se somente a
modalidade culposa quando efetivamente ocorrer o desastre e no
quando apenas houver o perigo de desastre.

6.4. Q ualificada pelo resultado
     Prev o art. 263: "Se de qualquer dos crimes previstos nos arts.
260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta leso corporal ou
morte, aplica-se o disposto no art. 258". Sobre o tema, vide
comentrio ao crime de incndio.



7. DISTINO
      a) Poder configurar-se o crime previsto no art. 15 da Lei de
Segurana Nacional (Lei n. 7.170/83) se o crime tiver motivao
poltica.
     b) O ato de impedir ou dificultar o funcionamento de instalao
nuclear ou o transporte de material nuclear configurar o crime
previsto no art. 27 da Lei n. 6.358/78, que dispe sobre a
responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade
criminal por atos relacionados com atividades nucleares.



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: as formas simples e
culposa desse delito ( caput e  2) constituem infrao de menor
potencial ofensivo, incidindo sobre ele os institutos e o procedimento
da Lei n. 9.099/95.




Art. 264 -- ARREMESSO DE PROJTIL
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo resultado. 7. Distino. 8.
   Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 264 do Cdigo Penal: "Arremessar projtil contra
veculo, em movimento, destinado ao transporte pblico por terra,
por gua ou pelo ar: Pena -- deteno, de um a seis meses".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se mais uma vez a incolumidade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     A conduta tpica consiste em arremessar, isto , lanar, atirar, de
forma violenta, projtil. Este consiste no corpo contundente que, ao
ser lanado,  apto a causar perigo de dano a pessoas ou coisas. No
se considera como tal o lanamento de ovo ou tomate 8, por exemplo.
Segundo Hungria, h os projteis especificamente considerados
como tais (dardos, balas, gros de chumbo, setas etc.) e os que o so
acidentalmente (pedras, paus, pedaos de metal etc.). De acordo
com o mesmo autor, aos projteis tambm se equiparam os lquidos
corrosivos9.  necessrio que o projtil seja lanado contra veculo
destinado a transporte pblico e que esteja em movimento, pois
nessas circunstncias o dano pode ser muito maior.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.

3.3. Sujeito passivo
      a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
arremessar projtil contra veculo, em movimento, ciente de que
causa perigo  incolumidade pblica.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo abstrato, isto , presumido.
Consuma-se com o arremesso do projtil, no sendo necessrio que
este atinja o veculo. A tentativa  inadmissvel, pois o crime 
unissubsistente.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.

6.2. Q ualificada pelo resultado
     Determina o pargrafo nico: "Se do fato resulta leso corporal,
a pena  de deteno, de seis meses a dois anos; se resulta morte, a
pena  a do art. 121,  3, aumentada de um tero". Trata-se de
crime preterdoloso.



7. DISTINO
     a) Se o agente, mediante o emprego de arma de fogo, disparar
projteis contra veculo de transporte coletivo que se encontra em via
pblica, o fato poder enquadrar-se no art. 15 da Lei n. 10.826/2003,
cujo teor  o seguinte: "Disparar arma de fogo ou acionar munio
em local habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em
direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a
prtica de outro crime". Trata-se tambm de crime de perigo
coletivo, cuja pena  mais grave: de 2 a 4 anos de recluso e multa.
     b) Se o agente realizar o arremesso de projtil com a inteno
de matar ou lesionar pessoa determinada dentro de transporte
coletivo, o crime ser outro: arts. 121 ou 129 do CP.



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
portanto independe de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: o caput (pena --
deteno, de 1 a 6 meses) e a 1 parte do pargrafo nico (pena --
deteno, de 6 meses a 2 anos) do art. 265 constituem infrao de
menor potencial ofensivo, estando sujeitos s disposies da Lei n.
9.099/95, sendo, inclusive, cabvel o instituto da suspenso condicional
do processo (art. 89 da lei), em face da pena mnima prevista.



Art. 265 -- ATENTADO CONTRA A SEGURANA DE
SERVIO DE UTILIDADE PBLICA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Causa de aumento de pena. 7. Distino. 8.
   Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 265: "Atentar contra a segurana ou o
funcionamento de servio de gua, luz, fora ou calor, ou qualquer
outro de utilidade pblica: Pena -- recluso, de um a cinco anos, e
multa".



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se, como nos crimes precedentes, a incolumidade
pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     A conduta consiste em atentar contra a segurana ou o
funcionamento dos servios pblicos (servio de gua, luz, fora ou
calor, gs, limpeza). O agente, com sua conduta, coloca em risco a
prestao do servio pblico. O atentado, afirma Noronha, "quando 
contra a segurana, torna incerta e insegura a realizao do servio;
quando visa ao funcionamento, objetiva a sua cessao; em ambas
as hipteses havendo perigo" 10. Exemplo: danificar reservatrio de
gua ou postes de luz. Se o agente empregar fogo ou explosivo, o
crime ser outro: arts. 250 ou 251 do Cdigo Penal.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
atentar contra a segurana ou o funcionamento de servio de gua,
luz, fora ou calor, ou qualquer outro de utilidade pblica. Por se
tratar de crime de perigo comum,  necessrio que o agente tenha
cincia de que provoca essa situao de risco para a coletividade.
5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo abstrato, isto , presumido.
Consuma-se com o atentado contra a segurana ou o funcionamento
do servio pblico. No  necessrio que haja a efetiva paralisao
do servio. Em tese, a tentativa  possvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Causa de aumento de pena
     Est prevista no pargrafo nico: "Aumentar-se- a pena de um
tero at a metade, se o dano ocorrer em virtude de subtrao de
material essencial ao funcionamento dos servios". Cuida-se aqui do
furto de peas, maquinrios etc. essenciais ao funcionamento do
servio.



7. DISTINO
     a) Se a motivao for poltica, o crime poder ser outro: art. 15
da Lei de Segurana Nacional (Lei n. 7.170/83).
      b) Se o agente impedir ou dificultar o funcionamento de
instalao nuclear ou o transporte de material nuclear, o fato poder
ser enquadrado no art. 27 da Lei n. 6.453/77.



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: somente  cabvel a
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) na
forma simples, em face da pena mnima prevista (recluso, de 1 a 5
anos, e multa).



Art. 266 -- INTERRUPO OU PERTURBAODE SERVIO
TELEGRFICO, RADIOTELEG RFICO OU TELEFNICO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Majorada. 7. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 266: "Interromper ou perturbar servio telegrfico,
radiotelegrfico ou telefnico, impedir ou dificultar-lhe o
restabelecimento: Pena -- deteno, de um a trs anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
     Apesar de nem sempre a interrupo ou perturbao de servio
telegrfico ou telefnico causar perigo comum, o Cdigo Penal ainda
assim optou por tutelar "o interesse coletivo na regularidade e
normalidade dos servios de telecomunicaes, cuja interrupo ou
perturbao pode causar perigo comum" 11.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      Consubstancia-se nos verbos: a) interromper (paralisar, fazer
cessar o servio) ouperturbar (desorganizar, atrapalhar) servio
telegrfico, radiotelegrfico ou telefnico; ou b) impedir (no
permitir) ou dificultar-lhe (tornar difcil) o restabelecimento. O rol 
taxativo, de forma que no podem ser abrangidos outros servios que
no os expressamente elencados no tipo penal. No se admite,
portanto, a analogia. Segundo Hungria, " telgrafo  toda instalao
que possibilita a comunicao do pensamento ou da palavra
mediante transmisso  distncia de sinais convencionais.
Compreende o telgrafo eltrico (terrestre ou submarino) ou
semafrico.Radiotelgrafo  o telgrafo sem fio, funcionando por
meio de ondas eletromagnticas ou `ondas dirigidas'.Telefone  a
instalao que permite reproduzir  distncia a palavra falada ou
outro som" 12.
      imprescindvel que a prtica das aes tpicas (interromper,
perturbar, impedir, dificultar) possa vir a causar perigo a todo o
sistema de telecomunicao, pois se trata de crime de perigo
comum. Caso haja o impedimento de comunicao ou conversao
entre duas pessoas, o crime ser do art. 151,  1, III, do Cdigo
Penal.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.

3.3. Sujeito passivo
      a coletividade em geral.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
interromper ou perturbar servio telegrfico, radiotelegrfico ou
telefnico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento, ciente de
que pode vir a causar perigo comum. Caso haja motivao poltica, o
crime poder ser outro (art. 15 da Lei de Segurana Nacional).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Cuida-se aqui mais uma vez de crime de perigo abstrato, isto ,
presumido. Consuma-se com a prtica dos atos que interrompam,
perturbem o servio ou que impeam ou dificultem seu
restabelecimento. A tentativa  possvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista nocaput do artigo.


6.2. Majorada
     Prevista no pargrafo nico: "Aplicam-se as penas em dobro, se
o crime  cometido por ocasio de calamidade pblica".  que a
interrupo ou perturbao do servio provocada pelo agente por
ocasio de incndio, inundao ou outra catstrofe acarreta maior
perigo para a coletividade.
      7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
           a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
      portanto independe de representao do ofendido ou de seu
      representante legal.
          b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: somente  cabvel a
      suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) na
      forma simples, em face da pena mnima prevista (recluso, de 1 a 3
      anos, e multa).




1 Todos os exemplos citados no item a foram tirados da obra de E. Magalhes
Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 389.
2 Nesse sentido: Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 65.
3 Cf. E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 391.
4 Surfista ferrovirio -- "A possibilidade, remota e indireta, de poder o
passageiro que viaja sobre o teto da composio, na hiptese de cair, vir a causar
acidente, pelo arrastamento e lanamento de componentes na linha, ou desastre
ferrovirio, no caracteriza o crime de perigo de desastre ferrovirio.
Atipicidade da ao e ausncia do elemento subjetivo ou tipo subjetivo" (TJRJ,
AC, Rel. Antnio Carlos Amorim, RJTJ , 12/339) -- Julgado tirado da obra de
Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal, cit., p. 976.<</p>
5 Nesse sentido: Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 70.
6 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 397.
7 Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 81.
8 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 405.
9 Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 86.
10 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 409.
11 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 3, p. 411.
12 Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 88.
                       Captulo III
          DOS CRIMES CONTRA A SADE PBLICA



Art. 267 -- EPIDEMIA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo resultado. 6.3. Culposa. 7.
   Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 267 do Cdigo Penal: "Causar epidemia, mediante
a propagao de germes patognicos: Pena -- recluso, de dez a
quinze anos".



2. OBJETO JURDICO
     Os crimes que estudaremos neste captulo tm por objeto
jurdico a sade pblica, isto , a proteo das condies saudveis
de subsistncia de toda a coletividade. Todos tm, individualmente,
direito ao ar,  gua etc., obviamente saudveis; sempre que esse
direito for individualmente violado, teremos um crime de perigo ou
de dano individual. Dessa forma, se eu coloco veneno no copo d'gua
de meu inimigo e sucede seu bito, minha conduta ser enquadrada
no crime de homicdio (CP, art. 121). Tal no ocorre se minha ao
criminosa atingir uma coletividade, por exemplo, o envenenamento
de reservatrio de gua potvel. Essa conduta, dado o perigo de dano
a um nmero indeterminado de pessoas, dever ser enquadrada no
crime previsto no art. 270. Nesse sentido  a lio de Carrrara, em
seu Programma,  3.170 e 3.171: "O vaso d'gua destinado a um s,
o ar do meu aposento, o alimento que para mim s  preparado,
sero objetos de um direito que me  exclusivo. Mas, se se tem em
conta o ar que circunda uma coletividade de pessoas, a gua que a
todos  destinada para desalterao da sede, os vveres expostos 
venda em pblico, de modo que possam vir a ser alimento de
indeterminado nmero de consociados,  manifesto que em tais
condies o ar, a gua e os vveres tornam-se objeto de um direito
social, atinente a cada um dos consociados, bem como a toda
coletividade... Qualquer ao que torne deletrios ou letais esses
elementos de vida ofendem referido direito... O direito  preservao
da sade pblica nasce, portanto, comum a todos os consociados, em
razo do fato mesmo da consociao" 1.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      Consubstancia-se no verbo propagar, isto , difundir germes
patognicos, de modo a causar, isto , produzir, originar, epidemia,
por exemplo, febre amarela, difteria. Trata-se de crime de ao
livre.  possvel, inclusive, a prtica mediante omisso.
     Conceitua-se germe patognico como "o ser unicelular que
produz ou desenvolve doena infecciosa" e epidemia como "o surto
de doena infecciosa que atinge grande nmero de pessoas na
mesma cidade, localidade ou regio" 2. Segundo a doutrina, a
epidemia deve ser grave, em face da previso do evento morte no 
1. Contudo, sustenta-se que, em face da teoria da equivalncia dos
antecedentes (CP, art. 13), ainda que a doena no seja letal, se
assim se tornar em face das condies pessoais da vtima e as
ambientais, o agente responder pelo resultado morte 3.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar esse crime, inclusive o portador
da doena infecciosa.

3.3. Sujeito passivo
      Trata-se de crime de perigo comum. Vtima, portanto,  a
coletividade, bem como as pessoas que forem infectadas.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre de propagar os
germes patognicos de forma a causar epidemia. Se a inteno do
agente for a de contaminar pessoa determinada, o crime ser outro:
o do art. 131 do CP (perigo de contgio de molstia grave).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
    Trata-se de crime de perigo concreto. Consuma-se quando
vrias pessoas so infectadas pelo germe patognico, o que
demonstra a difuso da molstia e, portanto, a epidemia. Haver
tentativa se a autoridade sanitria tiver conhecimento de que algum
est infectado e tomar prontamente medidas para debelar a doena,
impedindo sua transmisso para outras pessoas4.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no  1 do artigo: "Se do fato resulta morte, a pena 
aplicada em dobro". O art. 1, VII, da Lei n. 8.072/90 considera
hediondo o crime de epidemia com resultado morte, estando,
portanto, sujeito s disposies mais gravosas da referida lei. Trata-
se de crime preterdoloso. H dolo no crime antecedente (epidemia)
e culpa no crime consequente (morte). Basta a morte de uma nica
pessoa para que o crime se qualifique.

6.3. Culposa
     Prevista no  2 do artigo: "No caso de culpa, a pena  de
deteno, de 1 a 2 anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos".
Nessa modalidade, o agente, por inobservncia das regras objetivas
de cuidado, propaga os germes patognicos, de forma a provocar a
epidemia. Caso resulte morte, a pena ser de 2 a 4 anos.



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
portanto independe de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
mxima prevista (deteno, de 1 a 2 anos), a modalidade culposa (
2, 1 parte) constitui infrao de menor potencial ofensivo, estando
sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive, cabvel a
suspenso condicional do processo (art. 89 da lei), em face da pena
mnima prevista.
Art. 268 -- INFRAO DE MEDIDA SANITRIA
PREVENTIVA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Causa de aumento de pena. 6.3. Qualificada
    pelo resultado. 7. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 268: "Infringir determinao do poder pblico,
destinada a impedir introduo ou propagao de doena contagiosa:
Pena -- deteno, de um ms a um ano, e multa".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a sade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo infringir, isto , violar, transgredir
determinao do Poder Pblico destinada a impedir a introduo ou
propagao de doena contagiosa. Trata-se de norma penal em
branco, pois seu complemento se encontra em determinao do
Poder Pblico. A determinao consiste em medida consubstanciada
em lei, decreto, portaria, regulamento, provinda de autoridade
pblica competente (federal, estadual ou municipal), destinada a
evitar os surtos epidmicos ( vide Lei n. 7.649/88, que estabelece a
obrigatoriedade do cadastramento dos doadores de sangue, bem
como a realizao de exames laboratoriais no sangue coletado,
visando a prevenir a propagao de doenas).

3.2. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar esse crime.

3.3. Sujeito passivo
      a coletividade, bem como as pessoas que vierem a ser
atingidas pela doena contagiosa.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
infringir determinao do Poder Pblico, destinada a impedir a
introduo ou propagao de doena contagiosa. No h previso da
modalidade culposa.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
    Trata-se de crime de perigo abstrato ou presumido. Dessa
forma, o crime consuma-se com a mera infrao da determinao
do Poder Pblico, no sendo necessrio que ocorra a propagao da
doena contagiosa. A tentativa, em tese,  possvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Causa de aumento de pena
     Prevista no pargrafo nico do artigo: "A pena  aumentada de
um tero, se o agente  funcionrio da sade pblica ou exerce a
profisso de mdico, farmacutico, dentista ou enfermeiro". Essa
majorante tem em vista a infrao de dever especial decorrente do
exerccio de cargo ou profisso.

6.3. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: a forma simples do
crime ( caput), ainda que incida a causa de aumento de pena
(pargrafo nico), constitui infrao de menor potencial ofensivo,
estando sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive,
cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da lei), em face
da pena mnima prevista.



Art. 269 -- OMISSO DE NOTIFICAO DE DOENA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo resultado. 7. Ao penal.
    Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 269 do Cdigo Penal: "Deixar o mdico de denunciar
 autoridade pblica doena cuja notificao  compulsria: Pena --
deteno, de seis meses a dois anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a sade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Trata-se de crime omissivo prprio. A conduta tpica consiste
em deixar de denunciar, isto , no comunicar,  autoridade pblica
competente, geralmente a autoridade sanitria, doena cuja
notificao  compulsria, como clera, febre amarela, varola,
difteria etc. Trata-se de norma penal em branco, pois incumbe  lei
ou ato administrativo complement-la. Assim, poderemos, por
exemplo, encontrar na Portaria n. 1.100/96 do Ministrio de Estado
da Sade um elenco de doenas que so de notificao compulsria.
O mdico que denuncia tais doenas  autoridade pblica no
comete o crime previsto no art. 154 (violao do segredo
profissional), uma vez que age com justa causa, pois h o dever de
notificao imposto pela lei, o que exclui a tipicidade penal5.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime prprio. Somente o mdico pode ser autor
desse delito.
3.3. Sujeito passivo
       a coletividade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de no
denunciar  autoridade pblica doena cuja notificao 
compulsria.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo abstrato ou presumido. Consuma-se
no momento em que expira o prazo fixado em lei ou ato
administrativo para efetuar o comunicado ou, no havendo prazo
estipulado, quando o mdico pratica ato incompatvel com a
denncia 6. A tentativa  inadmissvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
que portanto independe de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
mxima prevista (deteno, de 6 meses a 2 anos, e multa), a
modalidade simples ( caput) constitui infrao de menor potencial
ofensivo, sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95.  cabvel a
suspenso condicional do processo (art. 89 da lei), em virtude da
pena mnima prevista.
Art. 270 -- ENVENENAMENTO DE GUA POTVEL OU DE
SUBSTNCIA ALIMENTCIA OU MEDICINAL
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
    tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Equiparada. 6.3.
    Culposa. 6.4. Qualificada pelo resultado. 7. Ao penal. Lei
    dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 270: "Envenenar gua potvel, de uso comum ou
particular, ou substncia alimentcia ou medicinal destinada a
consumo: Pena -- recluso, de dez a quinze anos" (pena alterada
conforme determinao da Lei n. 8.072/90). Esse crime, de acordo
com o art. 1 da Lei n. 8.072/90, era considerado hediondo; contudo,
com o advento da Lei n. 8.930/94, que alterou a redao do art. 1 da
citada lei, o delito em apreo foi excludo do rol de crimes hediondos,
no estando mais sujeito ao tratamento gravoso da referida lei.



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a sade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
     A conduta tpica consiste em envenenar gua potvel, de uso
comum ou particular, ou substncia alimentcia ou medicinal
destinada a consumo. Segundo Noronha, envenenar  "tornar txicas
a gua ou as substncias mencionadas. Pouco importa seja seu efeito
imediato ou mediato, mortal ou no. Tambm no conta o modo por
que se d o envenenamento" 7. Trs so os objetos materiais desse
crime: a) gua potvel, de uso comum ou particular. Conceitua-se
como aquela usada para a alimentao. Se imprpria para esse fim
(por exemplo: gua contaminada por substncias qumicas), no
pode ser considerada potvel. Por se tratar de crime de perigo
comum, deve o envenenamento ocorrer em gua, ainda que
particular, destinada ao uso de pessoas indeterminadas, pois, se
determinadas, o crime poder ser outro: homicdio tentado ou
consumado; b) substncia alimentcia destinada a consumo. Constitui-
se como a substncia slida ou lquida tambm destinada ao consumo
de um nmero indeterminado de pessoas, por exemplo, aves, peixes,
pes, cereais, farinha, refrigerante, vinhos etc.; c) substncia
medicinal destinada a consumo.  tambm a substncia slida ou
lquida destinada  preveno, melhora ou cura de doenas, por
exemplo, comprimidos, xaropes, ervas medicinais etc.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
envenenar a gua potvel ou a substncia alimentar ou medicinal.
Com o envenenamento o agente quer, na realidade, apenas criar
uma situao de perigo, e no o evento letal. Cite-se o exemplo de
Hungria: "Um comerciante, para dar sada ao seu stock de bacalhau,
resolve extinguir os peixes que um seu colega e vizinho cria em
viveiro para o consumo pblico e, com esse intuito, lana dentro do
viveiro uma substncia venenosa. Eis a uma hiptese tpica de
envenenamento de perigo comum. Tem o agente a conscincia de
que, com o seu procedimento, d causa a uma situao de perigo
extensivo, isto , a possibilidade de envenenamento de quantas
pessoas vierem, acaso, a alimentar-se com os peixes; mas a
representao de eventos letais ou lesivos  sade de outrem no  a
causa subjetiva do seu ato, pois o que ele quer  a eliminao dos
peixes, esperando que a contaminao do viveiro seja descoberta a
tempo de evitar-se qualquer dano pessoal" 8.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo abstrato ou presumido. Consuma-se
com o envenenamento da gua potvel ou da substncia alimentcia
ou medicinal. No  necessrio que pessoas venham efetivamente a
tomar a gua ou consumir as substncias envenenadas. O veneno
empregado deve ser idneo a provocar malefcios  sade das
pessoas; do contrrio, se o meio empregado for absolutamente
inidneo, poder haver crime impossvel. A tentativa  admissvel.
6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Equiparada
     Prevista no  1: "Est sujeito  mesma pena quem entrega a
consumo ou tem em depsito, para o fim de ser distribuda, a gua ou
a substncia envenenada". Nessa modalidade, terceira pessoa, que
no aquela que realizou o envenenamento, pratica fato posterior a
este, consistente em entregar a gua potvel ou substncia
alimentcia ou medicinal, envenenadas, a consumo, ou, ento, as
mantm em depsito para o fim de distribuio (elemento subjetivo
do tipo). Se aquele que realizou o envenenamento tambm praticar
essas aes posteriores, responder apenas pelo caput do artigo, pois
se trata de hiptese de crime progressivo. O crime  de perigo
abstrato. Consuma-se to s com a entrega a consumo ou com o
depsito, constituindo este ltimo delito permanente.

6.3. Culposa
     Prevista no  2: "Se o crime  culposo: Pena -- deteno, de
seis meses a dois anos". Nessa hiptese, o envenenamento ocorre em
virtude da quebra do dever objetivo de cuidado.

6.4. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
mxima cominada (deteno, de 6 meses a 2 anos), a modalidade
culposa constitui infrao de menor potencial ofensivo, sujeita s
disposies da Lei n. 9.099/95. Em face da pena mnima prevista, 
cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 271 -- CORRUPO OU POLUIO DE GUA
POTVEL
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Culposa. 6.3. Qualificada pelo resultado. 7.
   Distino. 8. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
    Reza o art. 271 do Cdigo Penal: "Corromper ou poluir gua
potvel, de uso comum ou particular, tornando-a imprpria para
consumo ou nociva  sade: Pena -- recluso, de dois a cinco anos".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a sade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se nos verbos: a) corromper: apodrecer, estragar;
b) poluir: conspurcar, sujar, no caso, gua potvel, de uso comum ou
particular. Conforme j estudado no crime precedente, gua potvel
 aquela destinada ao uso alimentar de um nmero indeterminado de
pessoas. A gua deve tornar-se imprpria para o consumo, isto , no
potvel, ou nociva  sade, isto , passvel de causar dano  sade.
Conforme assinala Noronha,  a gua imprpria para o consumo
"quando apresenta cor, cheiro, aspecto e gosto desagradveis,
repugnantes ou simplesmente estranhos a esse lquido, quer deva
servir de bebida ou empregado como veculo de outras substncias a
serem ingeridas" 9.

3.2. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

3.3. Sujeito passivo
      a coletividade.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
corromper ou poluir gua potvel, ciente de que causa perigo para
um nmero indeterm inado de indivduos.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a efetiva corrupo ou poluio da gua, de
forma a torn-la imprpria ao consumo ou nociva  sade,
independentemente da ocorrncia de danos s pessoas. Trata-se de
crime de perigo abstrato ou presumido. A tentativa , em tese,
admissvel. D-se quando, por exemplo, o agente inicia o lanamento
de uma substncia qumica na gua potvel e, sem que consiga
torn-la imprpria para consumo ou nociva  sade,  interrompido
em sua ao por terceiros.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


6.2. Culposa
     Prevista no pargrafo nico: "Se o crime  culposo: Pena --
deteno, de dois meses a um ano".

6.3. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. DISTINO
     Caso a poluio hdrica torne necessria a interrupo do
abastecimento pblico de gua de uma comunidade, o crime ser o
previsto no art. 54 da Lei dos Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98).



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
portanto independe de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
mxima cominada (deteno, de 2 meses a 1 ano), a modalidade
culposa constitui infrao de menor potencial ofensivo, estando
sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95. Em face da pena mnima
prevista,  cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da
lei).



Art. 272 -- FALSIFICAO, CORRUPO, ADULTERAO
OU ALTERAO DE SUBSTNCIA OU PRODUTOS
ALIMENTCIOS
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Equiparada. 6.3.
   Equiparada. 6.4. Culposa. 6.5. Qualificada pelo resultado. 7.
   Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Sob a rubrica, determinada pela Lei n. 9.677/98, "Falsificao,
Corrupo, Adulterao ou Alterao de Substncia ou Produtos
Alimentcios", dispe o art. 272, caput, do Cdigo Penal (com as
alteraes tambm determinadas pela Lei n. 9.677/98): "Corromper,
adulterar, falsificar ou alterar substncia ou produto alimentcio
destinado a consumo, tornando-o nocivo  sade ou reduzindo-lhe o
valor nutritivo: Pena -- recluso, de quatro a oito anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a sade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
     Trata-se de crime de ao mltipla, pois vrias so as aes
nucleares: a) corromper; b) adulterar; c) falsificar; d) alterar.
Segundo Hungria, " corromper uma substncia  desnatur-la,
alterar-lhe a essncia para inferioriz-la (exs.: adicionar farinha
putrefeita  massa de po ou preparar queijo com leite mungido de
animais doentes). Adulterar  alterar, por qualquer outro meio,
piorando-a, a composio da substncia (ex.: adicionar almen 
farinha, ou outros ingredientes destinados a seu alvejamento).
Falsificar, finalmente,  imitar substncia genuna, notadamente
empregando elementos diversos aos de sua composio (exs.:
empregando no fabrico de cerveja sub-rogados da cevada e do
lpulo, ou adicionando a um vinho determinado corante que, embora
nocivo, faa supor melhor qualidade)" 10. A nova redao do
dispositivo inclui tambm o verbo alterar, isto , transformar,
modificar. O objeto material do crime  a substncia ou produto
alimentcio destinado a consumo, no caso, de pessoas
indeterminadas, pois se trata de crime de perigo comum. Deve a
ao criminosa torn-los nocivos  sade ou reduzir-lhes o valor
nutritivo. Importa aqui ressalvar que na antiga redao do dispositivo
no configurava o crime em tela o simples ato de misturar gua pura
ao leite ou vinho, ou, ento, farinha de mandioca com farinha de
trigo para fazer po11, pois tais aes no tornavam o alimento
nocivo  sade, havendo apenas reduo de seu valor nutritivo. Com
a nova redao do artigo em estudo, o ato de tornar diminuto o valor
nutritivo de substncia ou produto alimentcio passou a tambm
constituir esse crime. Argumenta-se que tal situao fere o princpio
da proporcionalidade das penas, uma vez que pune de forma idntica
condutas de gravidade diversa 12.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo; no 
necessrio que seja comerciante.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
corromper, adulterar, falsificar ou alterar substncia ou produto
alimentcio destinado a consumo, tornando-o nocivo  sade ou
reduzindo-lhe o valor nutritivo.
5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a criao da situao de perigo comum, isto ,
quando o agente, ao corromper, adulterar, falsificar ou alterar
substncia ou produto alimentcio destinado a consumo de um
nmero indeterminado de pessoas, torne-a nociva  sade ou lhe
reduza o valor nutritivo. Assim, no basta o simples ato de
corromper, adulterar, falsificar ou alterar, j que se trata de crime
de perigo concreto13, sendo necessrio comprovar que tais atos
provocaram a nocividade ou a reduo do valor nutritivo do produto
ou substncia alimentcia. Tambm no  necessrio que este chegue
a ser comercializado ou consumido. A tentativa  possvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Equiparada
      Prevista no  1-A, acrescentado pela Lei n. 9.677/98: "Incorre
nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expe  venda, importa,
tem em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou
entrega a consumo a substncia alimentcia ou o produto falsificado,
corrompido ou adulterado". Somente pode ser sujeito ativo dessa
modalidade aquele que no praticou qualquer das aes previstas no
caput do artigo, pois, caso tenha corrompido, adulterado, falsificado
ou alterado o produto ou substncia alimentcia e depois praticado
uma das aes previstas nesse pargrafo, haver a chamada
progresso criminosa, devendo o agente responder pelo caput do
artigo. Trata-se de crime de ao mltipla, de forma que, se o sujeito
importa e tem em depsito a substncia ou produto alimentcio, o
crime  nico. Consuma-se com a prtica de uma daquelas aes
tpicas. Para Noronha, a tentativa  de difcil configurao14. As
condutas expor  venda e ter em depsito para venda constituem
delito permanente.

6.3. Equiparada
     Consta do  1, com a redao determinada pela Lei n. 9.677/98:
"Est sujeito s mesmas penas quem pratica as aes previstas neste
artigo em relao a bebidas, com ou sem teor alcolico".
6.4. Culposa
       Prevista no  2, conforme a redao determinada pela Lei n.
9.677/98: "Se o crime  culposo: Pena -- deteno, de um a dois
anos, e multa". A modalidade culposa no abrange as condutas
falsificar15, prevista no caput, e fabricar, prevista no  1-A, do art.
27216.

6.5. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
portanto independe de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
mxima cominada (deteno, de 1 ms a 2 anos), a modalidade
culposa constitui infrao de menor potencial ofensivo, estando
sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95. Em face da pena mnima
prevista,  cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da
lei).



Art. 273 -- FALSIFICAO, CORRUPO, ADULTERAO
OU ALTERAO DE PRODUTO DESTINADO A FINS
TERAPUTICOS OU MEDICINAIS
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Equiparada. 6.3.
   Equiparada. 6.4. Culposa. 6.5. Qualificada pelo resultado. 7.
   Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Sob a rubrica acima em epgrafe (cf. redao determinada pela
Lei n. 9.677/98), dispe o art. 273, caput, do Cdigo Penal (tambm
de acordo com a redao determinada pela Lei n. 9.677/98):
"Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais: Pena -- recluso, de dez a quinze anos, e
multa". A Lei n. 9.695, de 20 de agosto de 1998, incluiu o delito do
art. 273, caput e  1,  1-A e  1-B, no rol dos crimes hediondos
(art. 1, VII-B, da Lei n. 8.072/90).



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a sade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
      Trata-se de crime de ao mltipla. As aes nucleares so as
mesmas previstas no delito antecedente (CP, art. 272), quais sejam:
falsificar, corromper, adulterar ou alterar. Difere, no entanto, quanto
ao objeto material: produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais, isto , aquele destinado  preveno, melhora ou cura de
doenas. Consoante o  1-A, acrescentado pela Lei n. 9.677/98,
"incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os
medicamentos, as matrias-primas, os insumos farmacuticos, os
cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico". De acordo
com Delmanto, "de forma absurda, este  1 inclui entre os produtos
objeto deste artigo, punidos com severssimas penas, os cosmticos
(destinados ao embelezamento) e os saneantes (destinados 
higienizao e  desinfeco ambiental), ferindo, assim, o princpio
da proporcionalidade (...)" 17.

3.2. Sujeito ativo
     Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

3.3. Sujeito passivo
      a coletividade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
corromper, adulterar, falsificar ou alterar produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais.
5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com o ato de corromper, adulterar, falsificar ou
alterar produto destinado a fins teraputicos ou medicinais. Presume-
se o perigo  coletividade com a alterao do produto para fins
medicinais ou teraputicos. Trata-se, portanto, de crime de perigo
abstrato18. No  necessrio que o produto chegue a ser
comercializado ou consumido. A tentativa  possvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Equiparada
     Prevista no  1, conforme redao determinada pela Lei n.
9.677/98: "Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe 
venda, tem em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui
ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado
ou alterado". Aplicam-se aqui os comentrios feitos ao crime
antecedente (CP, art. 272).

6.3. Equiparada
     Consta do  1-B, acrescentado pela Lei n. 9.677/98: "Est
sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas no  1
em relao a produtos em qualquer das seguintes condies: I --
sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria
competente; II -- em desacordo com a frmula constante do registro
previsto no inciso anterior; III -- sem as caractersticas de identidade
e qualidade admitidas para a sua comercializao; IV -- com a
reduo de seu valor teraputico ou de sua atividade; V -- de
procedncia ignorada; VI -- adquiridos de estabelecimento sem
licena da autoridade sanitria competente".

6.4. Culposa
     Prevista no  2 (pena determinada pela Lei n. 9.677/98): "Se o
crime  culposo: Pena -- deteno, de um a trs anos, e multa". A
modalidade culposa no abrange a conduta falsificar19, prevista no
caput do artigo.

6.5. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais:  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) na modalidade
culposa, em virtude da pena mnima prevista.



Art. 274 -- EMPREGO DE PROCESSO PROIBIDO OU DE
SUBSTNCIA NO PERMITIDA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
    tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo
    resultado. 7. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 274 do Cdigo Penal: "Empregar, no fabrico de
produto destinado a consumo, revestimento, gaseificao artificial,
matria corante, substncia aromatizada, antissptica, conservadora
ou qualquer outra no expressamente permitida pela legislao
sanitria: Pena -- recluso, de um a cinco anos, e multa" (pena
determinada pela Lei n. 9.677/98).



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a sade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
      Consubstancia-se no verbo empregar, isto , utilizar, no fabrico
de produto destinado a consumo (objeto material) de um nmero
indeterminado de pessoas, revestimento ( o revestimento que cobre
o produto) 20, gaseificao artificial ( a presente nos refrigerantes),
matria corante (destinada a tingir, colorar), substncia aromatizada
(destina-se a perfumar ou melhorar o paladar) 21, antissptica
(destina-se a evitar ou dificultar a fermentao da matria
orgnica) 22, conservadora ( a destinada a evitar ou retardar a
deteriorao) ou qualquer outra no expressamente permitida pela
legislao sanitria. Trata-se de norma penal em branco, pois seu
complemento depende das disposies sanitrias (leis, decretos,
regulamentos).

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento,
gaseificao artificial, matria corante, substncia aromatizada,
antissptica, conservadora ou qualquer outra no expressamente
permitida pela legislao sanitria.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Estamos diante de um crime de perigo abstrato, isto , presume-
se o perigo  coletividade com a prtica da ao tpica. Assim, o
crime consuma-se com o emprego, no fabrico de produto, de
revestimento, gaseificao artificial, matria corante etc. no
permitida pela legislao sanitria.  considerado, portanto, crime
instantneo. A tentativa  admissvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
    Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
portanto independe de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais:  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), em virtude da
pena mnima prevista (recluso, de 1 a 5 anos, e multa).



Art. 275 -- INVLUCRO OU RECIPIENTE COM FALSA
INDICAO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo
   resultado. 7. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 275 do Cdigo Penal, de acordo com a redao
determinada pela Lei n. 9.677/98: "Inculcar, em invlucro ou
recipiente de produtos alimentcios, teraputicos ou medicinais, a
existncia de substncia que no se encontra em seu contedo ou que
nele existe em quantidade menor que a mencionada: Pena --
recluso, de um a cinco anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a sade pblica.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
     Consiste em inculcar, isto , indicar ou apregoar, falsamente,
em invlucro (rtulo, bula) ou recipiente (lata, frasco etc.) de
produtos alimentcios, teraputicos ou medicinais (objeto material), a
existncia de substncia que na verdade no se encontra em seu
contedo ou que nele existe em quantidade menor que a
mencionada. O crime , portanto, praticado mediante o emprego de
fraude.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade, pois se trata de crime de perigo comum.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
indicar falsamente em invlucro ou recipiente de produatos
alimentcios, teraputicos ou medicinais a existncia de substncia
que no se encontra em seu contedo ou que nele existe em
quantidade menor que a mencionada.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime de perigo abstrato. Consuma-se to s com a
indicao falsa no invlucro ou recipiente. A tentativa  possvel.
Cite-se o exemplo de Noronha: "Se, v. g., rtulos mendazes esto
sendo impressos ou colados e o Servio Sanitrio os apreende antes
que a tarefa termine" 23.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.
6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais:  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), em virtude da
pena mnima prevista (recluso, de 1 a 5 anos, e multa).



Art. 276 -- PRODUTO OU SUBSTNCIA NAS CONDIES
DOS DOIS ARTIGOS ANTERIORES
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo
   resultado. 7. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 276 do Cdigo Penal, de acordo com a redao
determinada pela Lei n. 9.677/98: "Vender, expor  venda, ter em
depsito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo
produto nas condies dos arts. 274 e 275: Pena -- recluso, de um a
cinco anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a sade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
     Trata-se de crime de ao mltipla, pois vrias so as aes
nucleares previstas: vender, expor  venda, ter em depsito para
vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo produto nas
condies dos arts. 274 e 275 (objeto material). Pune-se aqui a
conduta daquele que, sem praticar as aes tpicas previstas nos
artigos precedentes, comercializa os produtos nas condies
indicadas pelos referidos dispositivos.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, e no prprio, pois qualquer pessoa
pode pratic-lo, no necessitando ser comerciante. Exclui-se, no
entanto, o agente que praticou as aes delitivas previstas nos arts.
274 e 275:  que a comercializao posterior dos produtos constitui
post factum impunvel.


3.3. Sujeito passivo
      a coletividade, pois se trata de crime de perigo comum.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar as aes elencadas no dispositivo penal, tendo como objeto
os produtos indicados nos arts. 274 e 275. Na modalidade ter em
depsito para vender h tambm o chamado elemento subjetivo do
tipo " para a venda".



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prtica de uma das aes nucleares. O
crime  instantneo nas modalidades vender e entregar a consumo;
j nas modalidades expor  venda e ter em depsito para vender, o
delito  permanente.  crime de perigo abstrato, isto , a lei presume
a criao do perigo para a coletividade com a prtica de apenas uma
das condutas tpicas.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.
6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. ao penal. lei dos juizados especiais criminais
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais:  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), em virtude da
pena mnima prevista (recluso, de 1 a 5 anos, e multa).



Art. 277 -- SUBSTNCIA DESTINADA  FALSIFICAO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo
   resultado. 7. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 277 do Cdigo Penal, de acordo com a redao
determinada pela Lei n. 9.677/98: "Vender, expor  venda, ter em
depsito ou ceder substncia destinada  falsificao de produtos
alimentcios, teraputicos ou medicinais: Pena -- recluso, de um a
cinco anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a sade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
     Trata-se de crime de ao mltipla. As aes nucleares do tipo
consubstanciam-se nos verbos vender, expor  venda, ter em depsito
o u ceder (transferir a outrem). O objeto material do crime  a
substncia destinada  falsificao de produtos alimentcios,
teraputicos ou medicinais. Conforme assinala Noronha, "o
legislador, aps punir a falsificao daqueles produtos, d um passo 
frente, incriminando o fato de to s possuir a substncia prpria para
aquele fim; pune, na verdade, atos preparatrios do referido
delito" 24. Assim, por exemplo, configura o crime em apreo "a
manuteno em depsito de sulfito de sdio, substncia comumente
usada na falsificao e adulterao de carne, com o fim de
mascarar estado de putrefao j iniciado, cuja adio ao produto in
natura  expressamente vedada pela legislao vigente do Ministrio
da Sade" 25. Na doutrina questiona-se se a substncia destinada 
falsificao abrange tambm aquelas que eventualmente tenham
essa finalidade, ou somente as que tenham esse fim exclusivo26.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo,
no se exigindo qualquer qualidade especial.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade, pois se trata de crime de perigo comum.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das aes tpicas: vender, expor  venda, ter em
depsito ou ceder substncia destinada  falsificao de produtos
alimentcios, teraputicos ou medicinais27.  necessrio que o agente
tenha cincia de que a substncia se destine  falsificao.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a venda, exposio  venda, depsito ou
cesso da substncia destinada  falsificao de produtos
alimentcios, teraputicos ou medicinais. Nas modalidades expor 
venda e ter em depsito o delito  permanente. A tentativa  possvel.
       crime de perigo abstrato; logo, o risco  incolumidade pblica
no necessita ser provado. No  necessrio que haja a efetiva
utilizao das substncias destinadas  falsificao dos produtos
alimentcios, teraputicos ou medicinais.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
portanto independe de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais:  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), em virtude da
pena mnima prevista (recluso, de 1 a 5 anos, e multa).



Art. 278 -- OUTRAS SUBSTNCIAS NOCIVAS  SADE
PBLICA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo
   resultado. 6.3. Culposa. 7. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 278: "Fabricar, vender, expor  venda, ter em
depsito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo
coisa ou substncia nociva  sade, ainda que no destinada 
alimentao ou a fim medicinal: Pena -- deteno, de um a trs
anos, e multa".
2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a sade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
      Trata-se de crime de ao mltipla. As aes nucleares
consubstanciam-se nos verbos fabricar, vender, expor  venda, ter
em depsito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo.
O objeto material, no caso,  a coisa ou substncia nociva  sade,
ainda que no destinada  alimentao ou a fim medicinal. Abrange,
por exemplo, cigarro, chupeta, talheres, cola, tinta, isto , tudo aquilo
que seja destinado ao consumo de um nmero indeterminado de
pessoas e que por algum motivo seja nocivo  sade daqueles que
venham a utiliz-lo. Exclui-se a substncia alimentcia ou medicinal,
pois ambas se encontram abrangidas pelos crimes capitulados nos
arts. 272 e 273.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo,
no se exigindo qualquer qualidade especial.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade, uma vez que se trata de crime de perigo
comum.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
fabricar, vender, expor  venda, ter em depsito para vender ou, de
qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substncia nociva 
sade. Na conduta ter em depsito para vender h o chamado
elemento subjetivo do tipo consistente na finalidade de venda.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prtica de uma das aes tpicas; no 
necessrio, contudo, o efetivo consumo da coisa ou substncia
nociva. A tentativa  possvel.
    Nas modalidades expor  venda e ter em depsito para vender o
crime  permanente.
     Trata-se de crime de perigo concreto, pois  necessria a prova
da nocividade da coisa ou substncia.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".

6.3. Culposa
     Prevista no pargrafo nico: "Se o crime  culposo: Pena --
deteno, de dois meses a um ano".



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais:  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), no caput, em
virtude da pena mnima prevista (deteno, de 1 a 3 anos, e multa).
A modalidade culposa constitui infrao de menor potencial
ofensivo, estando sujeita s disposies da Lei dos Juizados Especiais
Criminais, sendo, inclusive, cabvel a suspenso condicional do
processo.



Art. 279 -- SUBSTNCIA AVARIADA
     Previa o art. 279 do Cdigo Penal: "Vender, ter em depsito
para vender ou expor  venda ou, de qualquer forma, entregar a
consumo substncia alimentcia ou medicinal avariada". Esse artigo
foi expressamente revogado pelo art. 7, IX, da Lei n. 8.137/90
(crimes contra a ordem tributria e as relaes de consumo), cujo
teor  o seguinte: "Constitui crime contra as relaes de consumo:
vender, ter em depsito para vender ou expor  venda ou, de
qualquer forma, entregar matria-prima ou mercadoria, em
condies imprprias ao consumo: Pena -- deteno, de dois a cinco
anos, ou multa". O pargrafo nico, por sua vez, pune a modalidade
culposa, reduzindo a pena de deteno de um tero ou a de multa 
quinta parte.



Art. 280 -- MEDICAMENTO EM DESACORDO COM
RECEITA MDICA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo. 3.2.
   Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Consumao e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Qualificada pelo resultado. 6.3. Culposa. 7. Ao penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
    Dispe o art. 280: "Fornecer substncia medicinal em desacordo
com receita mdica. Pena -- deteno, de um a trs anos, ou
multa".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a sade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo
     A ao nuclear tpica consubstancia-se no verbo fornecer, isto ,
entregar, vender, no caso, substncia medicinal (objeto material) que
esteja em desacordo com a receita mdica (elemento normativo do
tipo). Esta no compreende a receita prescrita por dentista ou
parteira, pois no se admite analogia em norma incriminadora 28.
H, assim, a substituio do medicamento prescrito pelo mdico por
outro de qualidade, espcie e quantidade diversa. Ainda que benfica
essa substituio, h crime, pois visa a lei justamente evitar
arbitrariedades no fornecimento de medicamentos pelos
farmacuticos29. Indaga-se: E se a receita mdica contiver
equvocos, pode o farmacutico modificar a prescrio de modo a
evitar perigo para a vida ou a sade do usurio? Na hiptese, segundo
Hungria 30, haver dois caminhos a seguir: a) segundo o art. 254 do
Regulamento do Departamento Nacional de Sade, o farmacutico
dever consultar o mdico para que faa a retificao; b) caso o
mdico esteja ausente, sendo urgente a preparao do medicamento,
no se configurar o crime se o farmacutico alterar a receita
mdica, pois estamos diante de uma hiptese de estado de
necessidade, causa excludente da ilicitude.

3.2. Sujeito ativo
      A doutrina diverge quanto s pessoas que podem praticar esse
delito: a) qualquer pessoa, no se exigindo qualidade especial, como:
farmacutico, balconista etc.31; b) trata-se de crime prprio, pois
somente o farmacutico, o prtico devidamente autorizado ou o
herbanrio podem pratic-lo32

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade, j que se trata de crime de perigo comum,
bem o eventual usurio do medicamento.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
fornecer substncia medicinal em desacordo com a receita mdica.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se no momento da entrega da substncia medicinal
que esteja em desacordo com a prescrio mdica. Trata-se de
crime de perigo presumido. A tentativa  perfeitamente possvel.



6. FORMAS
6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".

6.3. Culposa
      Prevista no pargrafo nico: "Se o crime  culposo: Pena --
deteno, de dois meses a um ano". Em decorrncia da quebra do
dever objetivo de cuidado, o agente fornece medicamento em
desacordo com a prescrio mdica. A doutrina critica o fato de o
legislador no ter previsto alternativamente a aplicao da pena de
multa como o fez na modalidade dolosa ( caput) 33.



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais:  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), no caput, em
virtude da pena mnima prevista (deteno, de 1 a 3 anos, ou multa).
A modalidade culposa constitui infrao de menor potencial
ofensivo, estando sujeita s disposies da Lei dos Juizados Especiais
Criminais. Em face da pena mnima prevista,  inclusive cabvel a
suspenso condicional do processo.



Art. 281 -- COMRCIO CLANDESTINO OU FACILITAO
DE USO DE ENTORPECENTE
    O art. 281 foi revogado pela Lei n. 6.368, de 21 de outubro de
1976 (antiga Lei de Txicos).
     Convm mencionar que, em 24 de agosto de 2006, foi publicada
a nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), que entrou em vigor 45
dias aps sua publicao (art. 74), e que acabou por revogar
expressamente as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, que tratavam do
tema (cf. art. 75).
Art. 282 -- EXERCCIO ILEGAL DA MEDICINA, ARTE
DENTRIA OU FARMACUTICA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2. Sujeito
   ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Consumao e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Qualificada. 6.3. Qualificada pelo resultado. 7. Distino. 8.
   Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
    Reza o art. 282: "Exercer, ainda que a ttulo gratuito, a profisso
de mdico, dentista ou farmacutico, sem autorizao legal ou
excedendo-lhe os limites: Pena -- deteno, de seis meses a dois
anos".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a sade pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo
     Consubstancia-se no verbo exercer, isto , exercitar, praticar,
ainda que a ttulo gratuito, a profisso de mdico, dentista ou
farmacutico: a) sem autorizao legal (elemento normativo do tipo).
Nessa modalidade o desempenho da profisso ocorre sem que o
agente possua o ttulo que o habilite ou sem o registro deste na
repartio competente. Assim, "pratica, consequentemente esta
modalidade do crime, a pessoa que, tendo-se formado em medicina,
odontologia ou farmcia, no tirou diploma ou, tendo-o tirado, no
registrou na forma competente, praticando, no obstante, atos
caractersticos dessas profisses. Em tais hipteses, como escreve
Flamnio Favero, h capacidade profissional, mas falta capacidade
legal" 34; b) ou excedendo-lhe os limites (norma penal em branco).
Os limites a que se refere o artigo so aqueles previstos nas leis que
regulam especificamente as profisses. Nesta modalidade de crime
o agente tem o diploma e este se encontra devidamente registrado,
no entanto ele excede os limites da autorizao para o exerccio da
profisso. Assim, por exemplo, conforme assinala a doutrina, o
mdico no pode manipular remdio, salvo excees; o
farmacutico no pode prescrever medicamentos; e, finalmente, o
dentista no pode tratar de cncer de boca 35. Caso o faam,
cometem o crime em tela.
     Na jurisprudncia h julgado reconhecendo o estado de
necessidade, causa excludente da ilicitude, na hiptese em que o
agente, no estando habilitado para o exerccio profissional, por
exemplo, exercita ilegalmente a odontologia, em localidades
distantes, como nos meios rurais, desprovidas de quaisquer
profissionais habilitados36.

3.2. Sujeito ativo
      Na primeira modalidade, o crime  comum, pois pode ser
praticado por qualquer pessoa, no se exigindo qualquer qualidade
especial, ao passo que na segunda o crime  prprio, pois somente o
mdico, farmacutico ou dentista pode comet-lo.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade, pois se trata de crime de perigo comum, bem
como a pessoa que venha a ser tratada pelo profissional.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
exercer, ainda que a ttulo gratuito, a profisso de mdico, dentista ou
farmacutico sem autorizao legal ou excedendo-lhe os limites. Se
houver a finalidade lucrativa, incorrer o agente tambm na pena de
multa prevista no pargrafo nico do artigo. No  necessrio que ele
efetivamente obtenha a vantagem econmica.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a reiterao de atos, isto , com o exerccio
habitual da profisso. No basta a prtica de apenas um ato. Por se
tratar de crime habitual, a tentativa  inadmissvel.
     Trata-se de crime de perigo abstrato ou presumido, de forma
que, se o paciente vier a ser curado ou obtiver melhoras com o
tratamento, o crime ainda assim se configurar 37.
6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Q ualificada
     Prevista no pargrafo nico: "Se o crime  praticado com o fim
de lucro, aplica-se tambm multa".

6.3. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. DISTINO
     a) Dispe o art. 47 da Lei das Contravenes Penais: "Exercer
profisso ou atividade econmica ou anunciar que a exerce, sem
preencher as condies a que por lei est subordinado o seu
exerccio. Pena -- priso simples, de quinze dias a trs meses, ou
multa". Essa contraveno penal refere-se ao exerccio ilegal de
qualquer outra profisso que no seja a de mdico, farmacutico ou
dentista.
     b) Caso o agente continue a desempenhar a profisso de
mdico, farmacutico ou dentista, desobedecendo deciso judicial
que o havia privado ou suspenso de seu exerccio, o crime ser outro:
art. 359 do CP (desobedincia a deciso judicial sobre perda ou
suspenso de direito).



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
portanto independe de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
mxima cominada, as formas simples ( caput) e qualificada
(pargrafo nico) constituem infrao de menor potencial ofensivo,
estando sujeitas s disposies da Lei n. 9.099/95. Em face da pena
mnima prevista,  cabvel a suspenso condicional do processo (art.
89 da lei).
Art. 283 -- CHARLATANISMO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Qualificada pelo resultado. 7. Distino. 8.
    Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 283: "Inculcar ou anunciar cura por meio secreto
ou infalvel: Pena -- deteno, de trs meses a um ano, e multa".
Segundo Noronha, a expresso charlatanismo "vem do italiano
ciarlare, que significa falar muito, tagarelar, palrar etc.  o crime do
`conversa fiada', do que, com lbia, ilude os incautos, fazendo-os crer
em curas maravilhosas, em processos infalveis etc." 38.



2. OBJETO JURDICO
      Tutela-se a sade pblica. Em que pese tratar-se de verdadeiro
estelionato, pois presente a fraude e, por vezes, a vantagem
patrimonial, o legislador optou por consider-lo crime contra a sade
pblica, na medida em que a falsa cura anunciada pode fazer com
que os incautos retardem ou deixem de procurar o tratamento
convencional da doena, o que acarretaria riscos para a vida ou
sade dessas pessoas.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      Trata-se de crime de ao mltipla. As aes nucleares
consubstanciam-se nos verbos: a) inculcar: sugerir, aconselhar,
propor etc.; b) ou anunciar:  a divulgao pelos mais variados meios
(rdio, televiso, panfletos, cartazes etc.). O agente inculca ou
anuncia cura por meio secreto ou infalvel. O charlato, dessa forma,
prope ou divulga a cura de doenas mediante o uso de remdios ou
processo de que somente ele tem conhecimento ou ento que se diz
infalvel, por exemplo, anunciar a cura da AIDS. A ineficcia dos
meios de cura apregoados  de conhecimento do agente que se utiliza
desse embuste para, geralmente, obter vantagens. Ressalva Noronha:
"Mas o aviso ou anncio de cura simples no  delito. O Cdigo veda
 a indicao ou reclamo de cura por processo secreto ou infalvel.
Sem isso, haver violao da tica, transgresso da deontologia
profissional" 39.

3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar esse delito, inclusive o mdico,
caso anuncie a cura por meio secreto ou infalvel.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade, pois se trata de crime de perigo comum, bem
como a pessoa que venha a ser enganada pelo charlato.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalvel.  necessrio
que o agente tenha cincia da falsidade, da ineficcia dos meios de
cura apregoados, pois a reside a fraude. No  necessrio o fim de
obteno de vantagem econmica, embora geralmente seja esse o
escopo do charlato.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
      Consuma-se com o mero ato de propor, sugerir, isto , inculcar,
bem como o de divulgar a cura de doena por meio secreto ou
infalvel. No se exige que algum incauto seja objeto do tratamento
anunciado.  crime de perigo abstrato, pois a lei presume o risco 
coletividade com o mero anncio da falsa cura.
    Conforme a doutrina, no se trata de crime habitual, isto , o tipo
penal no exige a prtica reiterada do charlatanismo para que o
crime se configure. Assim, um nico anncio no rdio no sentido de
que o agente pode curar a AIDS j configura esse crime.
     A tentativa  admissvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.
6.2. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. DISTINO
      a) Exerccio ilegal da medicina e charlatanismo: segundo
Hungria, "o primeiro acredita na eficcia do tratamento que
aconselha ou aplica (indicado, alis, ou no desaprovado pela cincia
oficial, desde que prescrito por mdico), ao passo que o segundo 
u m insincero, sabendo que nenhum efeito curativo pode ter o
tratamento que inculca ou anuncia (as mais das vezes consistente em
a lgum a panaceia no oficializada ou sem as virtudes atribudas).
Ainda mais: o agente do charlatanismo pode ser e frequentemente o
, at mesmo um mdico profissional e legalmente habilitado, que se
torna, assim, um infrator consciente do cdigo de tica da classe
mdica" 40.
      b) Estelionato e charlatanismo: o estelionato  crime contra o
patrimnio individual. O agente se utiliza de manobras fraudulentas
para induzir outrem a erro e obter vantagem ilcita. No charlatanismo
tambm existe a fraude, o engodo, pois h o falso anncio de cura de
doenas, podendo igualmente haver a obteno de vantagem
econmica pelo agente em detrimento da vtima. Isso, contudo, no
desnatura o crime de perigo coletivo, pois, ainda que haja a obteno
de proveito econmico em prejuzo alheio, tutela-se exclusivamente
a sade pblica, que  colocada em perigo com os falsos anncios de
cura, e no o patrimnio do incauto, isto , daquele que foi induzido a
erro e sofreu o prejuzo. Dessa forma, caso o charlato, por
exemplo, obtenha vantagem econmica em prejuzo das vtimas, por
meio da cobrana de consultas, haver concurso de crimes,
charlatanismo e estelionato, pois h ofensa a dois bens jurdicos
distintos: o patrimnio individual e a sade pblica.


8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada;
independe, portanto, de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
mxima cominada (deteno, de 3 meses a 1 ano, e multa), trata-se
de infrao de menor potencial ofensivo, sujeita s disposies da
Lei n. 9.099/95. Em face da pena mnima prevista,  cabvel a
suspenso condicional do processo (art. 89 da lei).



Arts. 284 e 285 -- CURANDEIRISMO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Qualificada. 6.3. Qualificada pelo resultado.
   7. Distino. 8. Concurso de crimes. 9. Ao penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 284: "Exercer o curandeirismo: I -- prescrevendo,
ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substncia; II --
usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III -- fazendo
diagnsticos: Pena -- deteno, de seis meses a dois anos".



2. OBJETO JURDICO
     De acordo com Noronha, a objetividade jurdica considerada no
delito em apreo " a sade pblica da coletividade exposta a perigo
pela prtica do curandeirismo, pela atividade de pessoas ignorantes e
atrasadas, que de medicina no possuem a menor noo e, no
obstante, se dispem a curar os que as procuram, a tratar de suas
doenas, etc." 41.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     A conduta tpica consiste em exercer, isto , praticar o
curandeirismo. Trata-se de crime de forma vinculada, pois a lei
elenca os diversos modos de execuo: a) prescrevendo
(receitando), ministrando (entregando a consumo) ou aplicando
(empregando), habitualmente, qualquer substncia (nociva ou no
para a sade). Cite-se como exemplo o ato de prescrever razes ou
ervas para curar meningite etc.; b) usando gestos (por exemplo:
passes), palavras (por exemplo: benzeduras, rezas etc.) ou qualquer
outro meio; c) fazendo diagnsticos: aqui o agente determina qual a
doena que acometeu a vtima por meio da anlise dos sintomas. Tal
ao  extremamente perigosa, na medida em que a vtima, com
base no falso diagnstico, poder deixar de procurar o tratamento
mdico correto. Cite-se o exemplo de Hungria: "Suponha-se que a
um canceroso ou tuberculoso o curandeiro convena de que  apenas
portador de um abcesso que por si mesmo desaparecer ou de um
resfriado sem maior importncia: o paciente, que poderia ter sido
salvo, se tivesse havido um exato diagnstico precoce, s vem a
procurar o mdico quando j demasiado tarde" 42.
      Indaga-se se determinados atos inerentes aos rituais religiosos
(por exemplo: dar passes, fazer oraes, realizar benzeduras) podem
ser considerados curandeirismo. A Constituio Federal em seu art.
5, VI, assegura a inviolabilidade da "liberdade de conscincia e de
crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e
garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e as suas
liturgias". Desse modo, os atos que integram o ritual religioso, como
os passes dados na religio esprita, na umbanda, as benzeduras ou o
exorcismo realizados pelo padre catlico, uma vez que constituem
atos de f e no geram efeitos prejudiciais  sade pblica, no
constituem crime. Tal no sucede se h a utilizao dos rituais
religiosos para o fim de tratamento de molstias, como a prescrio
de remdios e a realizao de diagnsticos.  que tais aes no
podem ser enquadradas como meros atos de f, ou seja, no podem
ficar circunscritas  questo da liberdade de religio. Elas, na
realidade, extrapolam essa questo vindo surtir efeitos no campo
criminal, pois causam perigo para a sade pblica. Configuram,
portanto, crime de curandeirismo. E os rituais religiosos nos quais se
realizam procedimentos-cirrgicos para debelar os males que
acometem a vtima, em que h perfuraes em seu corpo,
amputaes etc., configuram o crime em tela? O indivduo ignorante,
desprovido de qualquer conhecimento mdico, que em rituais
religiosos realiza procedimentos cirrgicos, no responde pelo delito
de curandeirismo, uma vez que no h como enquadrar essa ao na
figura tpica penal. Ao analisar o inciso II, vemos que o artigo faz
meno ao uso de gestos, palavras ou qualquer outro meio. Ora, a
realizao de procedimento cirrgico no pode ser enquadrado nessa
frmula genrica "qualquer outro meio", uma vez que no se
assemelha ao uso de gestos e palavras, o que impede a integrao
analgica. Tambm no poder responder pelo crime de exerccio
ilegal da medicina, pois este requer que o agente, em que pese no
possuir habilitao, tenha conhecimentos mdicos. Responder ele,
no caso, pelo crime de leses corporais. Se, no entanto, possua
conhecimentos mdicos, poder caracterizar-se o delito de exerccio
ilegal da medicina.
3.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa que no possua conhecimentos mdicos pode
praticar esse delito, no se exigindo qualidade especial.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade, pois se trata de crime de perigo comum, bem
como a pessoa que venha a ser tratada pelo curandeiro.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
exercer o curandeirismo por meio de um dos modos de execuo
previstos no tipo penal. Se houver a finalidade de lucro, incidir o
pargrafo nico, que prev a aplicao cumulativa da pena de multa.
No  necessrio que o agente efetivamente obtenha a remunerao.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prtica de um dos atos previstos no tipo
penal, desde que de forma reiterada. Assim, para a configurao
desse crime no se contenta a lei penal com a prtica de um nico
ato de curandeirismo. Trata-se, portanto, de crime habitual.
Ressalve-se que no  necessrio que o agente faa do
curandeirismo sua profisso. Basta to somente a reiterao dos atos.
Por se tratar de crime habitual, a tentativa  inadmissvel.  crime de
perigo abstrato, uma vez que a lei presume o perigo causado  sade
pblica com a prtica reiterada de uma das aes tpicas. Em razo
disso, ainda que o tratamento dispensado tenha sido bem-sucedido, o
crime configura-se.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada
     Prevista no pargrafo nico: "Se o crime  praticado mediante
remunerao, o agente fica tambm sujeito  multa".
6.3. Q ualificada pelo resultado
     Prevista no art. 285: "Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes
previstos neste Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267".



7. DISTINO
     a)    Exerccio    ilegal   da    medicina.     Charlatanismo.
Curandeirismo: conforme distino de Hungria, "Segundo o
conceito tradicional ou vulgar, curandeiro  o indivduo inculto, ou
sem qualquer habilitao tcnico-profissional, que se mete a curar,
com o mais grosseiro empirismo. Enquanto o exercente ilegal da
medicina tem conhecimentos mdicos, embora no esteja
devidamente habilitado para praticar a arte de curar, e o charlato
pode ser o prprio mdico que abastarda a sua profisso com falsas
promessas de cura, o curandeiro ( carimbamba, mezinheiro, raizeiro)
 o ignorante chapado, sem elementares conhecimentos de
medicina, que se arvora em debelar dos males corpreos" 43.
       b) Curandeirismo e estelionato: pode suceder que o agente se
utilize da falsa roupagem de curandeiro para de forma fraudulenta
obter vantagens econmicas em prejuzo das vtimas. Nessa hiptese,
o agente no  curandeiro, mas se utiliza desse engodo para induzir
pessoas a erro. Por exemplo: indivduo que, mediante
contraprestao pecuniria, fornece aos doentes leo, para curar
males da pele, que supostamente teria vertido do corpo de
determinado padre milagreiro, quando na realidade o leo 
produzido em sua pequena fbrica de cosmticos. Veja-se que o
curandeiro  o indivduo ignorante que acredita poder debelar os
males do corpo por meio do tratamento por ele dispensado. J o
estelionatrio  o indivduo esperto que, utilizando-se da ignorncia do
povo, faz promessa falsa de cura com o intuito de obter vantagens
ilcitas.



8. CONCURSO DE CRIMES
      Curandeirismo e estupro:  fato comum a prtica de atos
libidinosos ou a manuteno de relaes sexuais pelo curandeiro com
a vtima a pretexto de debelar males espirituais presentes em seu
corpo. Nessa hiptese, o agente responder pelo crime de
curandeirismo em concurso com um dos delitos contra os costumes.
      9. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
           a) Ao penal:  crime de ao penal pblica incondicionada,
      portanto independe de representao do ofendido ou de seu
      representante legal.
            b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
      mxima cominada, as formas simples ( caput) e qualificada
      (pargrafo nico) constituem infrao de menor potencial ofensivo,
      sujeitas s disposies da Lei n. 9.099/95. Em face da pena mnima
      prevista,  cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da
      lei).
1 Carrara, apud Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 98.
2 Cf. definies de E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 5.
3 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 100, e E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 6.
4 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 6-7.
5 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 15; Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 104.
6 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 79; Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 108.
7 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 18.
8 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 108.
9 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 23.
10 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 114-5.
11 Conforme exemplos citados por E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v.
4, p. 27.
12 Nesse sentido: Celso Delmanto, Cdigo Penal, cit., p. 492.
13 Em sentido contrrio: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 352.
14 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 29. Em sentido contrrio:
Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal, cit., p. 996.
15 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 29.
16 Nesse sentido: Celso Delmanto, Cdigo Penal, cit., p. 493.
17 Celso Delmanto, Cdigo Penal, cit., p. 496.
18 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal, cit., v. 3, p. 357. Em sentido
contrrio: Celso Delmanto, Cdigo Penal, cit., p. 496, para quem se trata de um
crime de perigo concreto. Afirma o autor: "Ao contrrio do art. 272, o legislador,
no caput, deste art. 273, alm de no ter feito meno  exigncia de destinao
a consumo, o que s veio a fazer no  1, no consignou a exigncia de perigo
concreto para a configurao deste crime, somente fazendo-o em seu  1-B, inc.
IV, que requer a `reduo de seu valor teraputico ou de sua atividade'.
Atualmente, a doutrina, com acerto, tem questionado a constitucionalidade dos
chamados tipos penais de perigo abstrato, inadmitindo punio sem que haja real
ofensa ao bem jurdico tutelado. De fato, em um Estado Democrtico de Direito,
`o valor supremo da sociedade poltica  a liberdade, consistindo a autoridade
num sistema de restries s admissvel na medida estritamente indispensvel 
coexistncia das liberdades individuais' (Marcello Caetano, Direito Constitucional,
1977, pp. 374-377, apud Joo Melo Franco e Herlander Antunes Martins,
Dicionrio de Conceitos e Princpios Jurdicos, Coimbra, Almedina, 1993, p.
399). Assim, sob pena de inconstitucionalidade por falta de ofensividade ao bem
jurdico tutelado (sade pblica), este delito s se configurar quando houver
efetiva comprovao da nocividade  sade de indeterminado nmero de
pessoas ou da real reduo do valor teraputico ou medicinal do produto (nesse
sentido, cf. Miguel Reale Jnior, `A inconstitucionalidade da lei dos remdios', RT
763/423)".
19 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 29.
20 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 35.
21 Id., ibid.
22 Id., ibid.
23 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 38.
24 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 41.
25 Cf. TJSP, RT 632/282.
26 No sentido de que abrange as substncias exclusiva ou eventualmente
destinadas  falsificao: E. Magalhes Noronha, ob. cit., v. 4, p. 41; Damsio E.
de Jesus, Direito penal, cit., v. 3, p. 372. No sentido de que abrange somente as
substncias exclusivamente destinadas quele fim: Celso Delmanto, Cdigo
Penal, cit., p. 500.
27 Para Noronha h tambm o dolo especfico (elemento subjetivo do tipo), pois
a venda, exposio  venda, manuteno em depsito ou cesso da substncia,
deve destinar-se  falsificao ( Direito penal, cit., v. 4, p. 41).
28 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 51.
29 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Direito penal, cit., p. 1011. Em
sentido contrrio: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 51.
30 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 125.
31 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal, cit., p. 1010; Celso
Delmanto, Cdigo Penal, cit., p. 503.
32 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 50; Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 125-126.
33 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 126.
34 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 57.
35 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 146.
36 RT, 623/348.
37 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 60.
38 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 61.
39 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 61. O autor faz aluso ao
Decreto-Lei n. 4.113, de 14 de fevereiro de 1942, que regula "a propaganda de
mdicos, cirurgies-dentistas, parteiras, massagistas, enfermeiras, de casas de
sade e estabelecimentos congneres, e a de preparados farmacuticos".
40 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 152.
41 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 68.
42 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 155.
43 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 154.
                       Ttulo IX
           DOS CRIMES CONTRA A PAZ PBLICA



CONSIDERAES PRELIMINARES
    Sob a rubrica "Dos Crimes contra a Paz Pblica", prev o Ttulo
IX do Cdigo Penal os seguintes delitos:
    -- Incitao ao crime (CP, art. 286).
    -- Apologia de crime ou criminoso (CP, art. 287).
    -- Quadrilha ou bando (CP, art. 288).
     No Ttulo IX, procurou o legislador contemplar todas as
condutas criminosas que atentam especificamente contra o
sentimento de paz e tranquilidade que deve imperar no seio social,
em que pese todos os delitos em geral atingirem esse sentimento
coletivo. Na hiptese, buscou-se criminalizar as aes que causam
alarme na sociedade, que ameaam a paz pblica, pelo perigo que
representam, e que, se no debeladas, causaro riscos concretos para
a coletividade.  o caso do crime de quadrilha ou bando. O legislador
no espera que o indivduo pratique um delito; pelo contrrio, ele se
antecipa a esse evento e prope-se a punir a mera associao de
indivduos para a prtica de crimes. Contenta-se com a mera
ameaa ao direito alheio. H, assim, uma atuao preventiva. No
ditado popular, "corta-se o mal pela raiz". Conforme E. Magalhes
Noronha, "so quase todos esses crimes autnticosatos preparatrios
e a razo de puni-los est ou no relevo que o legislador d ao bem
ameaado ou porque sua frequncia est a indicar a necessidade da
represso, em qualquer caso, em nome da paz social" 1.
      Sem dvida, o crime de maior relevo a ser estudado no presente
ttulo  o de quadrilha ou bando, especialmente pelo fato de algumas
associaes criminosas, nos dias atuais, terem assumido dimenso
inigualvel, constituindo-se em verdadeiras organizaes criminosas,
com carter, por vezes, transnacional, dotadas de ampla estrutura
organizacional e operacional, aparelhadas com instrumentos
tecnolgicos modernos etc., e causadoras de males incomensurveis
a toda a sociedade. Foram-se, portanto, os tempos em que
quadrilheiros eram aqueles que se associavam para furtar galinhas,
gado; em que as associaes mais perigosas e complexas
encontravam-se na distante Itlia. Infelizmente nos encontramos
muito distante desse quadro, pois o que vemos atualmente em nosso
territrio, com frequncia, so as associaes para traficar
entorpecentes, contrabandear armas, roubar cargas, lavar dinheiro
etc. Obviamente os instrumentos disponveis para combater
quadrilhas mais rudimentares no so suficientes para extirpar
organizaes criminosas. No intuito de combater eficazmente essas
organizaes, foi criada a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de
3-5-1995, com as modificaes da Lei n. 10.217, de 11-4-2001), que
analisaremos ao final do estudo das formas tradicionais dos crimes
de quadrilha ou bando. Assim, poder-se- ter um amplo panorama
das associaes criminosas no direito penal brasileiro, sendo
impossvel, nos dias de hoje, realizar uma anlise do crime de
quadrilha ou bando dissociada do crime organizado, em que pese este
ser objeto de legislao penal esparsa, o que refoge ao mbito do
presente estudo.  o fato social merecendo sua abordagem jurdica
completa. O estudo, certamente, estar completo e prximo da
realidade que nos cerca.



Art. 286 -- INCITAO AO CRIME
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6.
   Distines. 7. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 286 do Cdigo Penal: "Incitar, publicamente, a
prtica de crime: Pena -- deteno, de trs a seis meses, ou multa".



2. OBJETO JURDICO
      Como j dissemos anteriormente, o tipo penal tutela a paz
pblica, isto , o sentimento de segurana e proteo necessrios ao
convvio social. Antes que haja qualquer ofensa  vida,  integridade
fsica ou ao patrimnio de outrem, o legislador antecipa-se a tais
prticas criminosas, punindo a conduta daquele que estimula
genericamente as aes delituosas. Trata-se de verdadeira ressalva 
regra contida no art. 31 do Cdigo Penal, que dispe que "o ajuste, a
determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em
contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser
tentado". Pois bem. Na hiptese, o legislador no exige que o crime
incitado seja efetivamente praticado. Contenta-se com o estmulo, de
forma pblica,  prtica do delito. Pune-se, portanto, a instigao de
crime que nem mesmo chega a ser tentado.  que nesse momento a
paz pblica j se encontra em perigo.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      Consubstancia-se no verboincitar, isto , instigar, induzir, excitar,
provocar. Trata-se de crime de ao livre, pois pode ser praticado
por qualquer meio: palavras, gestos ou atitudes (conforme exemplo
de Hungria, "aquele que lana a primeira pedra contra a mulher
adltera est incitando os demais da multido colrica  criminosa
lapidao") 2, escritos etc. O tipo penal pune o incitamento  prtica,
imediata ou futura, de crime 3. Exclui-se, portanto, a contraveno
penal, por exemplo, conclamar para que os ouvintes passem a vadiar
ou a praticar a mendicncia (arts. 59 e 60 da Lei das Contravenes
Penais), bem como o ato imoral, por exemplo, estimular as mulheres
de determinada cidade a prostituir-se. Nesta ltima hiptese poder
caracterizar-se o crime previsto no art. 228 do Cdigo Penal
(favorecimento da prostituio). Para a configurao dessa figura
tpica, no basta a incitao genrica para delinquir.  preciso que o
agente estimule outras pessoas a praticar fato criminoso
determinado, por exemplo, estimular os moradores de um bairro
pobre a realizar sequestros como a melhor forma de enriquecer. No
entanto, no  necessrio apontar os meios de execuo ou a pessoa
contra quem o crime deve ser praticado.  imprescindvel que a
incitao  prtica de crime seja pblica, ou seja, destinada a um
nmero indeterminado de pessoas, pois do contrrio no h falar em
ofensa  paz pblica. No  considerada lugar pblico, por exemplo,
a residncia familiar, ainda que presentes vrias pessoas4.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em tela.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade, tendo em vista que a objetividade jurdica
tutelada  a paz pblica. Dessa forma, todos os crimes que se
encontram no presente ttulo so considerados crimes vagos.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de incitar  prtica
de crime. Exige-se que o agente tenha cincia de que um nmero
indeterminado de pessoas est tomando conhecimento da incitao
no momento de sua prtica.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prtica da incitao, desde que esta seja
percebida por indeterminado nmero de pessoas. Por se tratar de
crime formal5, no  necessrio que algum venha a praticar o
crime incitado. Caso isso ocorra, poder, eventualmente,
caracterizar-se a participao do agente no delito incitado (CP, art.
29), ou em sua tentativa (CP, art. 31).
     Se a incitao for oral, o conatus ser inadmissvel, pois o ato 
nico, impossvel de ser cindido. Caso ela se realize por meios outros,
como o uso de cartazes, panfletos, admite-se a tentativa, pois estamos
diante de um delito cujo iter criminis  passvel de ser fragmentado.



6. DISTINES
     a) se houver incitao, direta e pblica,  prtica de crime de
genocdio: art. 3 da Lei n. 2.889/56;
     b) se houvesse incitao atravs dos meios de informao
(televiso, jornais, rdio): art. 19 da Lei n. 5.250/67. Entretanto, na
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (n. 130),
ajuizada pelo PDT, a Corte Suprema reputou que a Lei de Imprensa
no foi recepcionada pela nova ordem constitucional, de forma que
os crimes nela previstos devero sujeitar-se s regras do Cdigo
Penal e do Cdigo de Processo Penal;
    c) se houver incitao  prtica de crime contra a Segurana
Nacional: art. 23, IV, da Lei n. 7.170/83;
    d) se houver incitao  prtica de suicdio: art. 122 do Cdigo
Penal;
    e) se houver incitao  satisfao da lascvia alheia ou  prtica
da prostituio ou outra forma de explorao sexual: arts. 227 e 228
do Cdigo Penal;
    f) se houver a contribuio, de qualquer forma, para incentivar
ou difundir o uso indevido ou o trfico ilcito de substncia
entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica: art.
12,  2, III, da Lei n. 6.368/76. Convm mencionar que, em 24 de
agosto de 2006, foi publicada a nova Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006), que entrou em vigor 45 dias aps sua publicao (art.
74), e que acabou por revogar expressamente as Leis n. 6.368/76 e n.
10.409/2002, que tratavam do tema (cf. art. 75). No novo diploma
legal no h qualquer meno  conduta tpica prevista no revogado
art. 12,  2, III, da Lei n. 6.368/76;
     g) se houver induzimento ou incitao  discriminao ou
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional: art.
20 da Lei n. 7.716/89 (preconceito de raa ou cor).



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
mxima cominada (deteno, de 3 a 6 meses, ou multa), trata-se de
infrao de menor potencial ofensivo, sujeita s disposies da Lei n.
9.099/95. Em face da pena mnima prevista,  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 287 -- APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6.
    Distines. 7. Concurso de crimes. 8. Ao penal. Lei dos
    Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 287 do Cdigo Penal: "Fazer, publicamente, apologia
de fato criminoso ou de autor de crime: Pena -- deteno, de trs
meses a seis meses, ou multa".



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se mais uma vez a paz pblica.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     A ao tpica consiste em fazer apologia (louvar, elogiar,
enaltecer) de fato criminoso ou de autor de crime. Como no delito
anterior, pode ser praticada por qualquer meio (palavras, gestos,
escritos etc.). Estamos aqui, mais uma vez, diante de uma forma de
incitao de crime, contudo se cuida aqui da incitao indireta, isto ,
implcita, ao contrrio do art. 286, em que a incitao  direta,
explcita. O agente indiretamente estimula a prtica de crimes por
meio de exaltao, de elogios a um fato criminoso ocorrido (por
exemplo: elogiar, publicamente, o massacre ocorrido na favela de
Vigrio-Geral) ou a seu autor (por exemplo: afirmar que os policiais
que realizaram o massacre so homens corajosos e todos os colegas
de profisso deveriam neles se respaldar). Vejamos em que consiste
cada um de seus elementos: a) fato criminoso:  o fato previsto no
Cdigo Penal ou na legislao penal esparsa. No abrange, contudo,
o fato contravencional6 ou imoral, bem como o fato culposo. Trata-
se de fato criminoso determinado e j ocorrido. No h falar,
portanto, em apologia de crime futuro, fato este que distingue o delito
em apreo daquele previsto no art. 2867; b) autor de crime:  a
apologia do criminoso em virtude do delito que praticou. No importa
se o delinquente enaltecido j foi condenado ou no, se j h ao
penal proposta ou no8. Ressalve-se, no entanto, que no  todo
pronunciamento a favor do criminoso ou do fato por ele praticado
que configurar esse delito, por exemplo, exaltar seu passado
honesto, criticar o enquadramento do fato delituoso etc., constituindo
estes meros atos de defesa 9.
     Assim como no delito precedente, exige-se que a apologia seja
praticada publicamente. Sem essa condio o crime no se
configura.
      Convm mencionar que o Supremo Tribunal Federal, na
Arguio de Preceito Fundamental (ADPF) n. 187, em deciso
unnime, excluiu do campo de incidncia da norma do art. 287 as
manifestaes em favor da descriminalizao de substncias
psicotrpicas, em especial a denominada "marcha da maconha", por
estar acobertada pelos direitos constitucionais de reunio e de livre
expresso do pensamento. Afirma o Ministro Celso de Mello, em seu
voto, que o "princpio da liberdade de expresso repudia a
instaurao de rgos censrios pelo poder pblico e a adoo de
polticas discriminatrias contra determinados pontos de vista. Os
delitos de opinio tm um vis profundamente suspeito, se analisados
sob essa perspectiva, j que impedem a emisso livre de ideias. A
possibilidade de questionar polticas pblicas ou leis consideradas
injustas  essencial  sobrevivncia e ao aperfeioamento da
democracia".

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em tela.

3.3. Sujeito passivo
       a coletividade. Trata-se de crime vago.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar a apologia, consciente da publicidade.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
      Assim como no delito precedente, estamos diante de um crime
formal. Consuma-se com a apologia, independentemente de pessoas
virem a repetir o fato criminoso exaltado. Caso isso ocorra, o agente
poder tambm, eventualmente, responder como partcipe do crime
concretizado. Admite-se a tentativa, desde que a apologia no seja
oral.



6. DISTINES
     a) Se a apologia fosse cometida por meio de imprensa: art. 19, 
2, da Lei n. 5.250/67. No entanto, vale mencionar que, na Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental (n. 130), ajuizada pelo
PDT, a Corte Suprema julgou que a Lei de Imprensa no foi
recepcionada pela nova ordem constitucional, de forma que os
crimes nela previstos devero sujeitar-se s regras do Cdigo Penal e
do Cdigo de Processo Penal;
     b) Se a apologia  de crime contra a Segurana Nacional: art.
22, IV, da Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983.



7. CONCURSO DE CRIMES
     Segundo a doutrina, haver concurso formal de crimes, e no
crime nico, se o agente, em um mesmo contexto ftico, fizer
apologia de vrios fatos criminosos ou de diversos autores de crimes.
Se, por outro lado, fizer apologia de um nico fato criminoso e de seu
autor, haver crime nico.



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
mxima cominada (deteno, de 3 a 6 meses, ou multa), trata-se de
infrao de menor potencial ofensivo, sujeita s disposies da Lei n.
9.099/95. Em face da pena mnima prevista,  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 288 -- Q UADRILHA OU BANDO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao. 6. Tentativa. 7. Formas.
    7.1. Simples. 7.2. Qualificada. 8. Concurso de crimes. 9. Ao
    penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais. 10. O delito de
    quadrilha ou bando pela Lei n. 8.072/90. 10.1. Quadrilha ou
    bando pela Lei n. 8.072/90 e a associao criminosa da Lei n.
    11.343/2006. 10.2. Diminuio de pena. 10.3. Concluso. 11.
    Crime organizado -- Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, com
    as modificaes da Lei n. 10.217, de 11 de abril de 2001 --
    "Dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a
    preveno e represso de aes praticadas por organizaes
    criminosas". 11.1. Da definio de ao praticada por
    organizaes criminosas e dos meios operacionais de
    investigao e prova (Captulo I). 11.2. Panorama legal aps
    a edio da Lei n. 10.217/2001. 11.3. O novo conceito de
    organizao criminosa, segundo a Conveno de Palermo.
    11.4. Questes.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 288 do Cdigo Penal: "Associarem-se mais de trs
pessoas, em quadrilha ou bando, para fim de cometer crimes: Pena
-- recluso, de um a trs anos".
2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se, mais uma vez, a paz pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     A ao nuclear tpica consubstancia-se no verbo associar, isto ,
reunir, aliar, juntar. H, ento, a reunio de mais de trs pessoas para
o fim de cometer crimes. Vejamos os elementos configuradores
desse delito:
     a) associao estvel ou permanente:  o elemento que
diferencia a quadrilha ou bando da associao ocasional para a
prtica de crimes, isto , da coparticipao. O delito do art. 288 exige
um vnculo associativo entre os membros da quadrilha, que seja
permanente e no eventual, espordico. Assim, no h o crime de
quadrilha se h uma ocasional, transitria, reunio de trs ou mais
pessoas para praticar crimes determinados. Nessa hiptese, h mero
concurso de agentes. Exige-se, portanto, um vnculo permanente,
constante, para a prtica reiterada de crimes, ou seja, para a
concretizao de um programa delinquencial. No  necessrio para
a comprovao da estabilidade da associao que haja uma
organizao estrutural, isto , uma hierarquia entre seus membros,
com papis previamente estabelecidos para cada um. Alis,
dependendo de sua complexidade, poder ela ser enquadrada no
conceito de organizao criminosa, conforme veremos mais adiante;
      b) composta por mais de trs pessoas: a associao criminosa
deve ser integrada por mais de trs delinquentes. No importa nesse
cmputo que um deles seja inimputvel ou que no seja identificado.
Ainda que somente um quadrilheiro seja identificado, se houver a
prova da existncia dos demais associados, por exemplo, por meio de
prova testemunhal, o crime em apreo se perfaz10. Tambm no
importa que um dos associados venha a integrar a quadrilha ou bando
aps sua criao, pois estamos diante de um crime permanente. Da
mesma forma, no  preciso que os integrantes da quadrilha ou
bando se conheam pessoalmente, pois  muito comum a associao
ocorrer entre integrantes de cidades ou Estados diversos, podendo a
comunicao entre eles ocorrer mediante o uso de correspondncia,
telefone, Internet etc. No importa para a configurao da quadrilha
que apenas alguns dos integrantes efetivamente concretizem os
desgnios criminosos e outros no. Aqueles que no participaram dos
delitos que o bando praticou respondero apenas pelo crime de
quadrilha. Indaga-se: e se um dos agentes tiver sua punibilidade
extinta? Tal situao no tem o condo de interferir na tipificao do
crime de quadrilha, pois a extino  da pena e no da figura
criminosa, que subsiste. Da mesma forma, nada impede que apenas
um dos integrantes da quadrilha seja denunciado, em face do bito
de todos os demais associados em virtude do confronto com a polcia,
pois a consumao do crime j se operou11.E se um dos agentes foi
absolvido por ter sido comprovado que ele no integrou a associao
criminosa? Nessa hiptese, o crime de quadrilha somente subsistir
se ainda restarem no mnimo quatro integrantes da associao
criminosa. Caso isso no acontea, o fato ser considerado atpico;
      c) com o fim de praticar crimes: exige-se que a quadrilha ou
bando se rena para a prtica de crimes indeterminados. Se a
reunio for para a prtica de crimes determinados, haver apenas
coautoria ou participao nos crimes praticados. A associao deve
ser para a prtica de crimes e no de contraveno penal.E se a
associao for para a prtica de crime continuado? Sabemos que
delito continuado  aquele no qual o agente, mediante mais de uma
ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, os
quais, pelas semelhantes condies de tempo, lugar, modo de
execuo e outras, podem ser tidos como continuao dos outros. Na
realidade h uma pluralidade de delitos, mas o legislador, por uma
fico, presume que eles constituem um s crime, apenas para efeito
de sano penal. Dessa forma, nada impede que uma associao
criminosa estvel e permanente pratique, por exemplo, uma
pluralidade de roubos, que, pelas semelhantes condies de tempo,
lugar e modo de execuo, configure a continuidade delitiva 12.E se o
propsito for de praticar crimes culposos ou preterdolosos? Para
Noronha  inconcilivel esse propsito com o crime de bando ou
quadrilha, pois nesses crimes h involuntariedade do evento, sendo
inconcebvel que algum se proponha a um resultado que no
quer 13.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer um pode pratic-lo.
Estamos aqui diante de um crime coletivo, plurissubjetivo ou de
concurso necessrio, pois o tipo penal exige que no mnimo quatro
pessoas integrem a quadrilha ou bando. Conforme j ressaltado, pode
integrar o cmputo legal o inimputvel ou agente no identificado,
desde que provada a participao deste na associao criminosa, por
exemplo, por meio do relato de testemunhas.
3.3. Sujeito passivo
      a coletividade.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade de o agente se associar a outras
pessoas com a finalidade de cometer crimes (esse fim especfico
constitui o elemento subjetivo do tipo), sejam eles contra o
patrimnio, contra os costumes, contra a liberdade individual etc.



5. CONSUMAO
     Consuma-se no instante em que a associao criminosa (no
mnimo quatro pessoas)  formada independentemente da prtica de
qualquer delito, pois  nesse momento que se apresenta o perigo
concreto para a paz pblica 14. Ainda que um dos integrantes venha a
retirar-se posteriormente da associao, tendo essa retirada
interferido no nmero mnimo exigido para o bando ou quadrilha, o
crime j se reputa consumado, ocorrendo, contudo, o trmino da
associao criminosa 15.
     Trata-se de crime permanente. A consumao se protrai no
tempo enquanto perdurar a associao. O prazo da prescrio da
pretenso punitiva s comea a correr na data em que se der o
encerramento da conduta, isto , com o trmino da associao.
     Por se tratar de crime permanente,  possvel a priso em
flagrante enquanto durar a quadrilha ou bando.
    Tendo em vista essa natureza permanente, se o crime de
quadrilha for praticado em territrio de mais de uma jurisdio, a
competncia ser firmada pelo juiz que primeiro atuar no
processo16.
     Se, aps oferecida a denncia por crime de quadrilha ou bando,
a associao criminosa continuar a praticar novos atos
configuradores desse delito -- citem-se como exemplo as quadrilhas
que atuam dentro dos presdios, utilizando-se os agentes de telefones
celulares para fazer contato com os criminosos que esto fora do
presdio --, dever ser promovida nova ao penal17.
6. TENTATIVA
     A tentativa  inadmissvel. Justifica Noronha que o crime em
estudo j  por si s um ato preparatrio: associar-se, reunir-se para
praticar crimes, "difcil, assim, falar em atos de execuo, seguidos
de no consumao" 18.



7. FORMAS

7.1. Simples
     Prevista nocaput.


7.2. Q ualificada
     Encontra-se descrita no pargrafo nico. A pena aplica-se em
dobro se a quadrilha ou bando  armado. Tal circunstncia
demonstra a maior periculosidade dos quadrilheiros ou bandoleiros.
A lei refere-se tanto a arma prpria (aquela especificamente
destinada ao ataque ou defesa), por exemplo, revlver, quanto a
imprpria (no  criada para esse fim, mas pode funcionar como
arma), por exemplo, faca, navalha. Basta a posse da arma para que
se configure a qualificadora, sendo prescindvel que os agentes
efetivamente a utilizem ou a portem ostensivamente. Ainda que
somente um dos integrantes esteja armado, a qualificadora se
configura.



8. CONCURSO DE CRIMES
     a) Q uadrilha ou bando e furto (ou roubo) qualificado pelo
concurso de pessoas. Concurso material. Ocorrncia ou no de "bis
in idem": conforme j estudado, define-se o crime de quadrilha
como a associao permanente de pelo menos quatro pessoas com o
fim de reiteradamente praticar crimes. Trata-se de crime formal.
Sua consumao ocorre com a simples associao permanente, no
se exigindo a prtica de qualquer crime. Assim, os agentes, ao
furtarem outrem, j anteriormente consumaram o crime de
quadrilha, de modo que respondero pelo crime de quadrilha em
concurso material com o crime de furto. Ressalve-se que somente
aqueles que efetivamente participaram do furto por ele respondero.
Os que no participaram respondero somente pelo crime de
quadrilha. Questo: Os agentes que participaram do furto devero
responder tambm pela qualificadora do concurso de pessoas? Na
hiptese haveria "bis in idem"? "Bis in idem" constitui a dupla sano
pela prtica de um nico fato, qual seja, o concurso de pessoas. H
duas orientaes: 1) Segundo posicionamento do Supremo Tribunal
Federal, " admissvel o concurso entre os crimes de quadrilha e de
furto qualificado pelo concurso de pessoas, no se configurando bis in
idem. Precedentes. O crime de quadrilha se consuma pela simples
associao e no pelo resultado da participao conjunta das pessoas
associadas, de forma que num roubo ou num furto praticado por
membros de uma quadrilha s respondem os que efetivamente
participaram do delito. Precedentes" 19. Interessa aqui dizer que, no
tocante ao crime de roubo qualificado pelo concurso de agentes, o
Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que
o concurso material com crime de quadrilha no constitui bis in
idem20. 2) Configura bis in idem, pois o concurso de pessoas j foi
devidamente sancionado no crime de quadrilha. Desse modo, dever
o agente responder pelo furto simples em concurso com o crime de
quadrilha 21. Correta a primeira posio, pois a formao da
quadrilha independe de o crime de furto ser praticado em concurso
de agentes ou no, sendo totalmente diversos os momentos
consumativos, sendo certo que, com a formao da associao, j se
tem por configurado o delito contra a paz pblica. Haver concurso
material, portanto.
      b) Q uadrilha ou bando armado e furto (ou roubo) majorado
pelo emprego de armas. Concurso material. Ocorrncia ou no de
"bis in idem": o crime de quadrilha ou bando constitui crime contra a
paz pblica. O crime se consuma com a associao de mais de trs
agentes para o fim de cometer crimes. A pena aplica-se em dobro se
os associados estiverem armados. No momento em que os
associados passam a realizar as aes criminosas, j est consumado
o crime de quadrilha armada, o qual j colocou em risco a paz
pblica. Dessa forma, ao praticarem o delito de roubo, mediante o
emprego de arma, estar havendo nova violao a outro bem
jurdico, agora individual, qual seja, a integridade fsica da vtima ou
de terceiro. No podemos, assim, dizer que h dupla apenao para
um mesmo fato, sendo, portanto, possvel cumular as majorantes. O
tema suscita divergncia nos tribunais, mas o Supremo Tribunal
Federal e o Superior Tribunal de Justia j se manifestaram no
sentido da possibilidade dessa cumulao22.
     c) Q uadrilha ou bando e extorso mediante sequestro
qualificada pela circunstncia de o crime ter sido cometido por
quadrilha ou bando. Ocorrncia ou no de "bis in idem":
entendemos ser possvel o concurso, sem que se possa falar em dupla
apenao pelo mesmo fato, uma vez que os momentos consumativos
e as objetividades jurdicas dos dois delitos so diversos. Com efeito,
a quadrilha ou bando  um crime contra a paz pblica, classificando-
se como infrao de perigo. No momento em que se renem mais
de trs pessoas, de modo permanente e estvel, com a finalidade de
praticar crimes, atinge-se a consumao. Nesse instante, concretiza-
se o perigo para toda a coletividade. Na hiptese de a quadrilha vir a
cometer efetivamente algum crime, surgir, em momento
consumativo e contexto ftico distintos, e violando bem jurdico
diverso, uma nova infrao, autnoma e independente da anterior.
Ao contrrio da quadrilha, a essa altura j consumada, a extorso
mediante sequestro  crime de dano, contra o patrimnio e a
liberdade de vtima ou vtimas determinadas, em que a elevao da
pena pelo fato de ter sido cometido por quadrilha ou bando justifica-
se diante da maior intensidade do dano, tendo em vista o maior grau
de organizao e, por conseguinte, de dificuldade para a represso ao
delito. Razes distintas, portanto, informam a tipificao da quadrilha
e a maior apenao da extorso mediante sequestro por ela
praticada. Alm disso, o perigo j manifestado contra todos no pode
restar absorvido pelo dano contra um ou alguns. So crimes
diferentes, e devem ser impostos cumulativamente a seus autores.
Por essa razo, qualquer que seja a qualificadora, at mesmo se for
a de o delito ter sido cometido por quadrilha ou bando, haver
concurso material entre a conduta do art. 288, c/c o art. 8 da Lei n.
8.072/90 (quadrilha ou bando especial, isto , formada para a prtica
de crime hediondo), e a do art. 159, em qualquer de suas formas
qualificadas. No h falar, portanto, em bis in idem. H, porm,
posio, entendendo que s pode haver concurso com a extorso
qualificada se a qualificadora no for a da quadrilha ou bando, por
existir, in casu, bis in idem23.
     d) Q uadrilha ou bando e outros delitos. Concurso de crimes:
sabemos que o delito em estudo  independente daqueles praticados
pela associao criminosa. Dessa forma, se for comprovado que
todos os integrantes de algum modo colaboraram para a prtica do
crime, haver concurso material entre o crime do art. 288 e o crime
cometido (furto, roubo, sequestro etc.). Contudo, se algum integrante
no colaborou de qualquer forma para a prtica delitiva, ele apenas
responder pelo crime do art. 288. Se, por outro lado, uma terceira
pessoa no integrante do bando resolver ajudar a quadrilha na prtica
de determinado delito, responder ela apenas pelo crime praticado
na qualidade de coautor ou partcipe.
     e) Q uadrilha ou bando e receptao: so delitos perfeitamente
compatveis, devendo o agente responder por ambos em concurso
material.  o caso, por exemplo, de um grupo que se rene com
estabilidade e permanncia para adquirir e revender produtos
roubados. No mesmo sentido se orienta a jurisprudncia 24.



9. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais:  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), na forma
simples do delito (art. 288, caput).



10. O DELITO DE Q UADRILHA OU BANDO PELA LEI N.
8.072/90

10.1. Q uadrilha ou bando pela Lei n. 8.072/90 e a associao
criminosa da Lei n. 11.343/2006
     O art. 8 da Lei n. 8.072/90 criou uma nova espcie de quadrilha
ou bando: a formada com a finalidade especfica de cometer
qualquer dos delitos naquela previstos. A nova quadrilha ou bando 
composta dos seguintes elementos: (a) reunio permanente de quatro
ou mais agentes; (b) com a finalidade de praticar reiteradamente; (c)
os crimes de tortura, terrorismo, trfico de drogas e hediondos. A
pena dessa quadrilha com fins especficos passou a ser de trs a seis
anos, contados em dobro se o grupo  armado, portanto, menor do
que a prevista para o revogado crime de associao criminosa
previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/76. Com isso, a jurisprudncia
vinha aplicando, por ser mais benfica, a pena do crime de quadrilha
ou bando da Lei dos Crimes Hediondos para a associao criminosa
formada para a prtica de trfico, mas mantendo intacto o tipo da
associao criminosa. Agora, mudou de novo, pois a nova Lei de
Drogas (Lei n. 11.343/2006)  expressa no sentido de dispensar
tratamento mais gravoso para a associao para a prtica dos crimes
previstos nos arts. 33,caput e  1, e 34, no se aplicando mais esse
entendimento jurisprudencial.
     Com efeito. Em 24 de agosto de 2006, foi publicada a nova Lei
de Drogas (Lei n. 11.343/2006), que entrou em vigor 45 dias aps sua
publicao (art. 74), e que acabou por revogar expressamente as
Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, que tratavam do tema (cf. art. 75).
A figura da associao criminosa est prevista no art. 35 da lei, mas
com os mesmos elementos do revogado art. 14. Dessa forma, pune a
nova lei a associao de duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos em seus arts.
33,caput e  1, e 34 (cf. art. 35). A pena foi mantida, operando-se
modificao apenas nos limites da pena de multa (Pena: recluso, de
trs a dez anos, e pagamento de mil e duzentos a dois mil dias-multa).
O legislador, portanto, expressamente, optou pela manuteno da
pena mais gravosa no caso da associao para o trfico. E, ainda,
com o intuito de impedir o trfico de drogas, "estrangulando" o seu
financiamento, criou especificamente a figura da associao
criminosa para financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 da Lei n. 11.343/2006 (Pena:
recluso, de oito a vinte anos, e pagamento de mil e quinhentos a
quatro mil dias-multa) (cf. art. 36).
     Por ser mais gravosa, a nova lei no poder retroagir para
atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

10.2. Diminuio de pena
     O pargrafo nico do art. 8 da Lei n. 8.072/90 instituiu a figura
da delao premiada, reduzindo a pena de um a dois teros para o
partcipe (do crime) ou associado (da quadrilha ou bando) que
denunciar  autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando,
necessariamente, seu desmantelamento.
     Traio benfica. O pargrafo nico do art. 8 criou outra causa
de diminuio de pena, chamada de traio benfica.
    Pressupostos:
    1) crime de quadrilha ou bando;
     2) formado com a finalidade de praticar tortura, terrorismo,
trfico de drogas25 ou crime hediondo;
    3) delao da existncia do bando  autoridade;
    4) formulada por um dos seus coautores ou partcipes;
    5) eficcia da traio.
     Incidncia. A traio benfica s se aplica  quadrilha ou bando
formado especificamente para a prtica dos crimes de que trata a
Lei n. 8.072/90.
     Objeto da delao. A denncia deve ser feita ou por integrante
da quadrilha ou por pessoa que, sem integr-la como coautor,
concorreu de qualquer modo para sua formao. O que deve ser
denunciado  o prprio crime de quadrilha ou bando, e no o delito
praticado pelo bando.
     Destinatrio da delao. A denncia deve ser feita 
autoridade, isto , ao juiz, delegado, promotor etc.
     Eficcia da traio. S haver diminuio de pena no caso da
eficcia da traio, que consiste no desmantelamento do bando.
Assim, a eficcia exige dois requisitos:
    1) desmantelamento do bando;
    2) nexo causal entre a delao e o desmantelamento.
    Binmio. O binmio da traio benfica :
    1) delatar o crime de quadrilha; e
    2) possibilitar seu desmantelamento.
    Reduo da pena. A pena ser diminuda de um a dois teros de
acordo com a maior ou menor contribuio causal da denncia para
o desmantelamento. Trata-se de causa obrigatria de diminuio de
pena.  circunstncia de carter pessoal (subjetiva), incomunicvel
no concurso de agentes.
     Alcance da reduo da pena. Polmica: a diminuio de pena
restringe-se ao crime de quadrilha ou bando ou se comunica aos
crimes praticados pelo bando? Suponhamos uma quadrilha destinada
 prtica de latrocnio que chega a executar trs crimes. A pena pelo
crime de bando  no mximo de 6 anos. As penas somadas dos trs
latrocnios chegam a 90 anos. A questo  saber se a reduo atinge
apenas os 6 ou tambm os 90 anos.
    H duas posies:
     1) Atinge ambos os crimes. A lei fala em "participante e o
associado que       denunciar       autoridade    o bando ou
quadrilha".Participante quer dizer coautor ou partcipe do crime
praticado pela quadrilha, enquantoassociado refere-se ao integrante
do bando. Assim, ambos teriam direito  diminuio. Alm disso, no
haveria estmulo para o traidor se a reduo se limitasse s penas
mais baixas da quadrilha ou bando.
     2) S atinge a pena da quadrilha ou bando.Participante quer
dizer partcipe do crime de quadrilha, enquantoassociado se refere
aos coautores. Em momento algum a lei faz meno aos crimes
praticados pelo bando. Quando o legislador quis diminuir as penas de
algum crime praticado pelo bando, ele o fez expressamente, como
na figura da delao eficaz. Por exemplo: uma quadrilha que
pratique extorso mediante sequestro. A traio benfica, que  a
delao do prprio bando  autoridade, s diminui a pena desse
crime. Para a reduo da pena da extorso mediante sequestro ser
preciso delatar a prpria extorso, possibilitando a libertao do
sequestrado.
     Nosso entendimento. A vingar a primeira posio, o instituto da
delao eficaz (art. 7,  4) seria intil, pois bastaria denunciar o
bando para que a pena de ambos os crimes fosse diminuda. Se a lei
se preocupou em criar um instituto para a reduo da pena do crime
praticado pela quadrilha (no caso, a extorso mediante sequestro), 
justamente porque a traio benfica no o alcana; afinal, na lei
no devem existir regras inteis.

10.3. Concluso
     Trs, ento, so as espcies de quadrilha ou bando:
      a) Q uadrilha ou bando genrico:  a figura descrita no art. 288
do CP. Ocorre com a reunio de mais de trs pessoas com a
finalidade de praticar crimes comuns. A pena est prevista no
prprio art. 288.
     b) Q uadrilha ou bando especial:  a reunio de mais de trs
pessoas com a finalidade de praticar crimes previstos na Lei de
Crimes Hediondos. A pena est prevista no art. 8 da Lei n. 8.072/90.
Cabvel nessa espcie a figura da delao premiada (traio
benfica).
     c) Q uadrilha ou bando especial com a finalidade de praticar
trfico de drogas: foi prevista tambm na Lei de Crimes Hediondos,
sendo, no entanto, lanada a questo acerca da revogao ou no do
art. 14 da Lei de Txicos, que previa o crime de associao
criminosa. Contudo, a Lei n. 11.343/2006 acabou por operar a
revogao da Lei n. 6.368/76, e, portanto, de seu art. 14, passando a
associao criminosa a ser objeto do art. 35 do novo diploma legal.



11. CRIME ORGANIZADO -- LEI N. 9.034, DE 3 DE MAIO DE
1995, COM AS MODIFICAES DA LEI N. 10.217, DE 11 DE
ABRIL DE 2001 -- "DISPE SOBRE A UTILIZAO DE
MEIOS OPERACIONAIS PARA A PREVENO E
REPRESSO DE AES PRATICADAS POR ORGANIZAES
CRIMINOSAS"
     A Lei n. 9.034/95  precedida de um enunciado e est dividida
em trs captulos, contendo 13 artigos:
    a) Captulo I: cuida do mbito de incidncia e dos meios
operacionais de investigao e prova;
    b) Captulo II: trata da preservao do sigilo constitucional;
    c) Captulo III: estabelece as disposies gerais.

11.1. Da definio de ao praticada por organizaes criminosas e
dos meios operacionais de investigao e prova (Captulo I)
     "Art. 1 Esta Lei define e regula meios de prova e
procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes
de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou
associaes criminosas de qualquer tipo" (nova redao dada pela
Lei n. 10.217/2001).
     mbito de incidncia da Lei. Problemas conceituais derivados
da primitiva redao: a Lei n. 9.034/95, em seu texto original,
regulava apenas os meios de prova e procedimentos investigatrios
que versassem sobre quadrilha ou bando, sem mencionar
organizaes criminosas. Existia, portanto, um descompasso entre o
enunciado, que colocava como objeto da regulamentao legal as
organizaes criminosas, e a redao restritiva do art. 1, que falava
apenas em crime praticado por quadrilha ou bando. Ficava a dvida:
afinal de contas, a lei se refere  quadrilha ou bando, conforme seu
art. 1, ou s organizaes criminosas, mencionadas no enunciado?
Surgiram, ento, duas posies:
     a) organizao criminosa  sinnimo de quadrilha ou bando,
delito enfocado pela legislao em tela;
     b) organizao criminosa  mais do que quadrilha ou bando, ou
seja, constitui-se de quadrilha ou bando + alguma coisa (que a lei no
disse o que ).
      William Douglas, partidrio da primeira corrente, defendia que
a lei alcanava qualquer delito de quadrilha ou bando previsto no art.
288 do CP, pouco importando a existncia de maior ou menor
sofisticao26. Essa tambm era a nossa posio, pois, se o
enunciado afirmava que a lei incidia sobre organizaes criminosas e
o art. 1 dessa mesma lei dizia que seu objeto eram os crimes
praticados por quadrilha ou bando, foroso concluir que ambas as
expresses foram tratadas como tendo idntico significado -- o
enunciado e o art. 1 utilizaram expresses equivalentes, com o
mesmo contedo conceitual, para apontar o mbito de incidncia da
Lei n. 9.034/95. A lei, portanto, cuidava dos meios investigatrios e
probatrios relacionados aos crimes cometidos por quadrilha ou
bando (sinnimos de organizao criminosa). No mesmo sentido,
Jorge Csar S. B. Gonalves, para quem "s se pode admitir a
aplicao da lei ao clssico delito de quadrilha ou bando, e nada
mais" 27.  claro que tal equiparao foi inadequada, mas esta havia
sido a vontade da lei: tratar como idnticos a quadrilha ou bando,
agrupamento sem nenhuma sofisticao, complexidade ou
estruturao diferenciada (a chamada "criminalidade massificada"),
e a organizao criminosa, muito mais complexa, pertencente ao
gnero criminalidade sofisticada. Mas foi o que o texto expresso da
lei determinara.
      Em suma, a Lei do Crime Organizado aplicava-se aos crimes
cometidos por quadrilha ou bando, etiquetada como organizao
criminosa, permanecendo, contudo, com os mesmos elementos do
tipo do art. 288 do CP.

11.2. Panorama legal aps a edio da Lei n. 10.217/2001
     Com a nova redao do art. 1 da Lei n. 9.034/95, determinada
pela Lei n. 10.217/2001, a discusso tende a mudar. O objeto da lei
foi ampliado para alcanar no apenas a quadrilha ou bando
(denominada impropriamente organizao criminosa), mas os
seguintes agrupamentos:
    a) quadrilha ou bando (art. 288 do CP);
    b) associaes criminosas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006); e
    c) organizaes criminosas de qualquer tipo.
      vista disso, pode-se concluir que a redao anterior
empregava mesmo o termo "organizaes criminosas" como
sinnimo de quadrilha ou bando, uma vez que foi necessria a
modificao da redao do dispositivo para que organizao
criminosa passasse a significar coisa diversa. Em outras palavras,
somente agora, com a incluso expressa dessa espcie de crime no
art. 1,  que surge alguma diferena entre quadrilha ou bando e
organizao criminosa. Embora se saiba, no entanto, o que significa
quadrilha ou bando (basta conferir a redao do art. 288 do CP), bem
como associao criminosa (Lei de Drogas, art. 35), ainda no se
tem a menor ideia do que venha a ser organizao criminosa.  claro
que ela pode ser definida doutrinariamente 28, porm isso ofenderia o
princpio da reserva legal. Assim, a Lei do Crime Organizado
somente pode ser aplicada aos crimes de quadrilha ou bando e de
associao criminosa. s chamadas organizaes criminosas ainda
no, pois no se sabe o que significam. Por essa razo, todos os
dispositivos da lei que se referem  organizao criminosa so
inaplicveis, dado que so institutos atinentes a algo que ainda no
existe. Nesse sentido, Luiz Flvio Gomes:
     "A nica lei que regia ocrime organizado no Brasil, at pouco
tempo, era a de n. 9.034/95. Em abril de 2001 ingressou no nosso
ordenamento jurdico um novo texto legislativo (Lei n. 10.217/01),
que modificou os artigos 1 e 2 do Diploma Legal acima citado,
alm de contemplar dois novos institutos investigativos:interceptao
ambiental e infiltrao policial. Nosso legislador, sem ter a mnima
ideia dos (geralmente nefastos) efeitos colaterais de toda sua (intensa
e confusa) produo legislativa, talvez jamais tenha imaginado que,
com o novo texto legal, como veremos logo abaixo, estaria
eliminando a eficcia de inmeros dispositivos legais contidos na Lei
n. 9.034/95. Dentre eles (arts. 2, II, 4, 5, 6, 7 e 10) acha-se o art.
7, que probe a liberdade provisria `aos agentes que tenham tido
intensa e efetiva participao na organizao criminosa'. Pelo texto
atual a lei incide nos ilcitos decorrentes de: a) quadrilha ou bando; b)
organizao criminosa; c) associao criminosa. Como se percebe,
com o advento da Lei n. 10.217/01, esto perfeitamente delineados
trs contedos diversos: organizao criminosa (que est enunciada
na lei, mas no tipificada no nosso ordenamento jurdico), associao
criminosa (ex.: Lei de Drogas, art. 35; Lei n. 2.889/56, art. 2:
associao para prtica de genocdio) e quadrilha ou bando (CP, art.
288). Quadrilha ou bando sabemos o que  (CP, art. 288);
associaes criminosas (ex.: Lei de Drogas, art. 35; Lei n. 2.889/56,
art. 2) sabemos o que . Agora, o que se entende por organizao
criminosa? No existe em nenhuma parte do nosso ordenamento
jurdico a definio de organizao criminosa. Cuida-se, portanto, de
um conceito vago, totalmente aberto, absolutamente poroso.
Considerando-se que (diferentemente do que ocorria antes) o
legislador no ofereceu nem sequer a descrio tpica mnima do
fenmeno, s nos resta concluir que, nesse ponto, a lei (9.034/95)
passou a ser letra morta. Organizao criminosa, portanto, hoje, no
ordenamento jurdico brasileiro,  uma alma (uma enunciao
abstrata) em busca de um corpo (de um contedo normativo, que
atenda o princpio da legalidade). Se as leis do crime organizado no
Brasil (Lei n. 9.034/95 e Lei n. 10.217/01), que existem para definir o
que se entende por organizao criminosa, no nos explicaram o que
 isso, no cabe outra concluso: desde 12.4.2001 perderam eficcia
todos os dispositivos legais fundados nesse conceito que ningum sabe
o que . So eles: arts. 2, inc. II (flagrante prorrogado), 4
(organizao da polcia judiciria), 5 (identificao criminal), 6
(delao premiada), 7 (proibio de liberdade provisria) e 10
(progresso de regime) da Lei n. 9.034/95, que s se aplicam para as
(por ora, indecifrveis) `organizaes criminosas'.  caso de perda
de eficcia (por no sabermos o que se entende por organizao
criminosa), no de revogao (perda de vigncia). No dia em que o
legislador revelar o contedo desse conceito vago, tais dispositivos
legais voltaro a ter eficcia. Por ora continuam vigentes, mas no
podem ser aplicados" 29.

11.3. O novo conceito de organizao criminosa, segundo a
Conveno de Palermo
      Toda a discusso acima exposta tende, no entanto, a ficar
superada. A Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, realizada em Palermo, na Itlia, em 15
de dezembro de 2000, definiu, em seu art. 2, o conceito de
organizao criminosa, como sendo todo "grupo estruturado de trs
ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando
concertadamente, com o fim de cometer infraes graves, com a
inteno de obter benefcio econmico ou moral". Tal conveno foi
ratificada pelo Decreto Legislativo n. 231, publicado em 30 de maio
de 2003, noDirio Oficial da Unio, n. 103, Seo 1, p. 6, segunda
coluna, passando a integrar nosso ordenamento jurdico.
      Com isso, a tendncia  a de que acabe a restrio quanto 
incidncia da Lei do Crime Organizado sobre as organizaes
criminosas, ante o argumento de que no foram definidas em lei.
Bastam trs pessoas para que se configure tal organizao
contrariamente  quadrilha ou bando, que exige, no mnimo, quatro
integrantes. O conceito  um pouco vago, pois a Conveno exige
que a organizao esteja formada "h algum tempo", sem definir
com preciso quanto. De qualquer modo, certamente todos os
dispositivos das Leis n. 9.034/95 e 10.217/2001 passam a ter
incidncia sobre os grupos com as caractersticas acima apontadas.
Vale mencionar que o STJ j se manifestou no sentido da
possibilidade da identificao de organizao criminosa, "nos moldes
do art. 1 da Lei 9.034/95, com a redao dada pela Lei 10.217/01,
com a tipificao do art. 288 CP e Decreto Legislativo 231/03, que
ratificou a Conveno de Palermo" 30. Desse entendimento se afasta
Luiz Flvio Gomes, sob o argumento de que "quem tem poder de
celebrar tratados e convenes  o presidente da Repblica -- Poder
Executivo (artigo 84, inciso VIII, da Constituio Federal), mas sua
vontade (unilateral) no produz nenhum efeito jurdico enquanto o
Congresso Nacional no aprovar (referendar) definitivamente o
documento internacional (CF, artigo 49, inciso I). O Parlamento
brasileiro, de qualquer modo, no pode alterar o contedo daquilo
que foi subscrito pelo presidente da Repblica (em outras palavras:
no pode alterar o contedo do Tratado ou da Conveno). O que
resulta aprovado, por decreto legislativo, no  fruto ou expresso de
vontade dos parlamentares brasileiros, que no contam com poderes
para alterar o contedo do que foi celebrado pelo presidente da
Repblica. Uma vez referendado o tratado, cabe ao presidente do
Senado Federal a promulgao do texto (CF, artigo 57, pargrafo 5),
que ser publicado no Dirio Oficial. Mas isso no significa que o
tratado j possua valor interno. Depois de aprovado ele deve ser
ratificado (pelo Executivo). Aps essa ratificao (internacional) o
chefe do Poder Executivo expede um decreto de execuo (interna),
que  publicado no Dirio Oficial.  s a partir dessa publicao que
o texto ganha fora jurdica interna.Concluso: Os tratados e
convenes configuram fontes diretas (imediatas) do direito
internacional penal (relaes do indivduo com oius puniendi
internacional, que pertence a organismos internacionais -- TPI, v.g.),
mas jamais podem servir de base normativa para o direito penal
interno (que cuida das relaes do indivduo com oius puniendi do
Estado brasileiro), cuja nica fonte direta s pode ser a lei (ordinria
ou complementar). O que acaba de ser dito expressa o contedo do
chamado princpio da reserva legal ou princpio da reserva de lei
formal. Reserva legal  um conceito muito mais restrito que
legalidade (que  um conceito amplo). A nica manifestao
legislativa que atende ao princpio da reserva legal  a lei formal
redigida, discutida, votada e aprovada pelos Parlamentares. Essa lei
formal  denominada pela Constituio brasileira de lei ordinria,
mas no h impedimento que seja uma lei complementar que exige
maioria absoluta (CF, artigo 69)" 31.

11.4. Q uestes
     1. A lei alcana as quadrilhas ou bandos formados para a
prtica de contravenes penais, como as grandes organizaes do
"jogo do bicho"?
     Atualmente sim, porque a nova redao no fala mais em
"crime" praticado por quadrilha ou bando, mas em "aes", razo
pela qual ficam alcanadas todas as contravenes penais. Em
sentido contrrio, entendendo que as contravenes penais no so
alcanadas pela nova legislao, Luiz Flvio Gomes: "Antes a lei
falava em crime resultante de quadrilha ou bando; agora em ilcitos.
Indaga-se: aplica-se ento tambm para as contravenes penais?
No, porque a quadrilha ou bando s existe para a prtica de crimes
(CP, art. 288); o art. 14 da revogada Lei n. 6.368/76 (Lei de Txicos)
(atual art. 35 da Lei n. 11.343/2006) s existe para o cometimento dos
crimes previstos nos arts. 12 e 13 (agora, arts. 33,caput e  1, e 34 da
Lei n. 11.343/2006); o art. 2 da Lei n. 2.889/56 s existe para a
prtica de genocdio. Se um dia criarem um tipo penal de associao
para a prtica de contravenes, sim. Por ora, no vale a lei para as
contravenes penais" 32.
    2. A lei alcana as quadrilhas formadas para a prtica de
crimes omissivos?
     Existem duas vises:
     1) No, pois o art. 1  expresso ao dizer que "esta Lei define e
regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem
sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando"(grifo nosso).
As regras dessa lei afetam direitos fundamentais do acusado, tais
como ampla defesa, contraditrio e publicidade do processo,
devendo merecer interpretao restritiva. Por exemplo: o crime de
peculato por omisso ficaria fora do mbito investigatrio dessa lei.
    2) Tratando-se de lei de carter eminentemente processual,
nada impede o emprego da analogia e da interpretao extensiva,
para alcanar tambm as quadrilhas formadas para a prtica de
crimes omissivos, nos termos do art. 3 do CPP.
     Adotamos a segunda posio.
    3. Q ual a diferena entre crime organizado por natureza e
crime organizado por extenso? A qual deles a lei se aplica?
     Crime organizado por natureza  a prpria formao da
quadrilha ou bando ou da associao criminosa, lembrando que no
existe ainda, entre ns, o crime de organizao criminosa. Crime
organizado por extenso so os delitos praticados pela quadrilha ou
pela associao criminosa. Por exemplo: uma quadrilha formada
para a prtica de latrocnios; nesse caso, a prpria existncia da
organizao j implica crime organizado por natureza, enquanto os
latrocnios praticados pela quadrilha constituem os crimes
organizados por extenso. A lei alcana ambas as espcies de crime
organizado.
    4. O enunciado da lei refere-se  utilizao de meios
operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por
organizaes criminosas. Q ual o significado da expresso "meios
operacionais"?
     Compreende os meios investigatrios, produzidos na fase
extrajudicial, e os probatrios, coligidos sob o crivo do contraditrio,
destinados ao esclarecimento da verdade. Dessa forma, os
procedimentos previstos na lei alcanam toda a fase da persecuo
penal, desde a instaurao do inqurito at a sentena. Quando
aplicado em juzo, o meio operacional dever submeter-se ao
contraditrio e  ampla defesa.
     5.  possvel dar incio ao procedimento investigatrio de que
      trata essa lei diante da simples ameaa do cometimento de um
      crime, ou seja, antes de sua execuo?
           Sim, pois, de acordo com o enunciado, a lei destina-se 
      represso e  preveno do crime organizado.




1 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 77-8.
2 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 167.
3 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 82.
4 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 81.
5 Em sentido contrrio: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 83,
sustentando tratar-se de delito de simples atividade ou mera conduta.
6 "A denncia deve descrever a infrao penal, com todas as suas
circunstncias. No caso do art. 287, CP, indicar a conduta que elogia ou incentiva
`fato criminoso', ou `autor do crime'. A apologia de contraveno penal no
satisfaz elemento constitutivo desse delito. Alm disso, imprescindvel registrar
que a apologia se deu publicamente, isto , dirigida ou presenciada por nmero
indeterminado de pessoas, ou, em circunstncia em que a elas possa chegar a
mensagem. S assim, ser relatado o resultado (perigo  paz pblica),
juridicamente entendido como a probabilidade (perigo concreto) de o crime ser
repetido por outrem, ou seja, estimular terceiros  delinquncia" (STJ, RHC
3.997-3/RJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6 Turma, m. v., DJ , 12-12-
1994).
7 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 86; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., p. 197; Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 410. Em sentido
contrrio: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 173.
8 Nesse sentido: Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 173. No mesmo
sentido: Damsio E. de Jesus, para quem no  necessria a sentena
condenatria irrecorrvel ( Direito penal, cit., v. 3, p. 410). Em sentido contrrio:
Celso Delmanto, Cdigo Penal, cit., p. 510. Sustenta o autor: "a apologia que este
tipo penal incrimina, em sua ltima parte,  somente a de autor de crime que
assim tenha sido considerado por deciso condenatria passada em julgado.
Portanto, a apologia de acusado de crime, ou seja, de pessoa que ainda no tenha
sido condenada definitivamente, ser atpica". Nlson Hungria, Comentrios, cit.,
v. 9, p. 154.
9 Nesse sentido  a ressalva de E. Magalhes Noronha: "No  apologista quem
se limita a justificar ou explicar a conduta delituosa, bem como apontar
qualidades ou atributos do delinquente, em contrapeso ao fato criminoso. Muito
menos o ser a crtica ou apreciao de dispositivo legal ou de uma deciso.
Mesmo o apoio moral, o conforto etc., em determinadas circunstncias, no 
apologia de criminoso, como pode acontecer em relao a um ru condenado,
quando as provas contra ele so fracas e incompletas, dando margem a dvidas.
Tal proceder pode traduzir crtica ou censura  Justia, no, porm, elogio de
criminoso, pois  a existncia deste que, precisamente, no caso, se pe em
dvida. Pode, entretanto, haver um delinquente; nem por isso um
pronunciamento a seu favor, conforme as circunstncias, ter tipicidade
necessria, v. g., longa e velha amizade por ele, exaltando, ento, seu passado
honesto e bom, apontando a personalidade nada recomendvel da vtima,
examinando as condies em que o fato ocorreu etc. Tudo isso constitui defesa e
no apologia" ( Direito penal, cit., v. 4, p. 85).
10 Nesse sentido, STF: "A tese de que  impossvel condenar-se uma s pessoa,
num processo, por delito de quadrilha, por ser crime de concurso necessrio, no
merece guarida, porquanto o que importa  a existncia de elementos nos autos
denunciadores da societas delinquentium.  irrevelante no abranger a
condenao os demais componentes do bando, pois a doutrina entende que,
mesmo que no sendo possvel a identificao de um ou alguns dos quatro
integrantes, ainda assim, o delito no deixa de existir" ( RTJ , 112/1064).
11 Nesse sentido: STJ, HC 8.812-PE, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 1-6-1999.
12 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 94; Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 200; Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v.
3, p. 414. Em sentido contrrio: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 178.
13 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 94.
14 Nesse sentido: "O crime de quadrilha se consuma, em relao aos
fundadores, no momento em que aperfeioada a convergncia de vontades entre
mais de trs pessoas, e, quanto queles que venham posteriormente a integrar-se
ao bando j formado, no momento da adeso de cada qual; crime formal, nem
depende, da formao consumada de quadrilha, da realizao ulterior de
qualquer delito compreendido no mbito de suas projetadas atividades
criminosas, nem, consequentemente, a imputao do crime coletivo a cada um
dos partcipes da organizao reclama que se lhe possa atribuir participao
concreta na comisso de algum dos crimes-fim da associao. Segue-se que 
aptido da denncia por quadrilha bastar, a rigor, a afirmativa de o denunciado
se ter associado  organizao formada de mais de trs elementos e destinada 
prtica ulterior de crimes; para que se repute idnea a imputao a algum da
participao no bando no  necessrio, pois, que se lhe irrogue a cooperao na
prtica dos delitos a que se destine a associao, aos quais se refira a denncia, a
ttulo de evidncias da sua formao anteriormente consumada" (STF, HC
70.290-2/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence,DJU, n. 111, 13-6-1997, p. 26691).
15 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 95.
16 Nesse sentido: STJ, HC 6.748-GO (Reg. 98/0000023-2), Rel. Min. Edson
Vidigal, 5 Turma, DJ , n. 116, Seo 1, 22-6-1998, p. 115.
17 STJ: "O crime de quadrilha, de natureza permanente, embora envolva uma
srie de atos, forma uma s unidade jurdica, ensejando a propositura de uma
nica ao penal.
Se, aps oferecida a denncia em razo da prtica do delito, a societas sceleris
tem continuidade pela prtica de novos atos configuradores do citado crime, 
cabvel em tese, a promoo de nova ao penal, pois o raciocnio contrrio
implicaria patente teratologia jurdica, ao admitir-se que atos cometidos pela
quadrilha sejam compreendidos em denncia ou condenao anterior" ( RT,
742/562).
18 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 96.
19 Nesse sentido: STF, 2 Turma, HC 77.485-9, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ , n.
86-E, Seo 1, 7-5-1999, p. 2.
20 (a) "Firmou-se a jurisprudncia do STF no sentido de que no h `bis in idem'
decorrente da condenao pelos crimes de quadrilha armada (art. 288, pargrafo
nico, do Cdigo Penal) e roubo qualificado pelo emprego de arma e concurso
de pessoas (art. 157,  2, incisos I e II)" (STF, HC 77.287-2/SP, 1 Turma, Rel.
Min. Sy dney Sanches, j. 17-11-1998, DJU, 7-5-1999, p. 2).
(b) " admissvel o concurso entre os crimes de quadrilha e de furto qualificado
pelo concurso de pessoas, no se configurandobis in idem. Precedentes. 3. O
crime de quadrilha se consuma pela simples associao e no pelo resultado da
participao conjunta das pessoas associadas, de forma que num roubo ou num
furto praticado por membros de uma quadrilha s respondem os que
efetivamente participaram do delito. Precedentes. 4. Mesmo que o menor de
dezoito anos tenha sido anteriormente corrompido, us-lo na prtica de crime ou
induzi-lo a praticar infrao penal configura o delito de corrupo previsto na Lei
n. 2.252/54. 5. A reiterao na prtica de crimes como atividade habitual
descaracteriza a continuidade delitiva.Habeas corpus indeferido" (STF, 2 Turma,
HC 77.485-9, Rel. Min. Maurcio Corra,DJ , n. 86-E, Seo 1, 7-5-1999, p. 2). No
mesmo sentido: STF, HC 76.213-GO, 1 Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, j.
14-4-1998,DJU, 22-5-1998, p. 3. Em sentido contrrio: STJ,JSTJ , 2/242.
21 Nesse sentido: Victor Eduardo Rios Gonalves,Dos crimes contra o patrimnio,
2. ed., So Paulo, Saraiva, 1999, v. 9 (Col. Sinopses Jurdicas), p. 17. No mesmo
sentido: "O concurso de agentes no roubo praticado por integrantes do bando no
pode ensejar a majorante do primeiro delito pois, neste caso,  inegvel obis in
idem" (STJ, REsp 184.370-SP, Rel. Min. Flix Fischer, 5 Turma, j. 18-2-
1999,DJU, 12-4-1999, p. 175).
22 (a) "1. Firmou-se a jurisprudncia do STF no sentido de que no h `bis in
idem' decorrente da condenao pelos crimes de quadrilha armada (art. 288,
pargrafo nico, do Cdigo Penal) e roubo qualificado pelo emprego de arma e
concurso de pessoas (art. 157,  2, incisos I e II)" (STF, 1 Turma, HC 77.287-
2/SP, Rel. Min. Sy dney Sanches, j. 17-11-1998, DJU, 7-5-1999, p. 2).
(b) "II -- O emprego de arma no crime de roubo est calcado no perigo
concreto e, no caso de quadrilha, no perigo abstrato, o que afasta, a, o pretendido
`bis in idem'" (STJ, REsp 184.370-SP, Rel. Min. Flix Fischer, 5 Turma, j. 18-2-
1999, DJU, 12-4-1999, p. 175).
23 "Se o sequestro, alm de haver sido cometido por quadrilha ou bando,
demorou mais de vinte e quatro horas -- verificando-se, portanto, duas das trs
circunstncias qualificadoras descritas no  1 do art. 159 do CP --, a condenao
de um dos agentes pela
prtica desse delito em sua forma qualificada e pelo crime de quadrilha ou bando
(CP, art. 288) no contraria o princpio ne bis in idem. Ou seja: o fato de o crime
de quadrilha ou bando constituir circunstncia qualificadora da extorso mediante
sequestro (CP, art. 159,  1) no impede a condenao do agente pelos dois
delitos, se subsiste, ao lado daquela, outra qualificadora" (HC 73.789, Rel. Min.
Octavio Gallotti, j. 13-8-1996.Informativo STF, n. 40, 12-A, 16-8-1996).
24 "1. O entendimento pretoriano majoritrio abona a tese da compatibilidade
entre os crimes de quadrilha e receptao" (STJ, 6 Turma, HC 9.298-SP, Rel.
Min. Fernando Gonalves, j. 1-6-1999, DJU, 21-6-1999, p. 205).
25 No caso de crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 (nova Lei de Drogas): "O
indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial
e o processo criminal na identificao dos demais coautores ou partcipes do
crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de
condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros".
26 Abel Fernandes Gomes, Geraldo Prado e William Douglas, Crime organizado
e suas conexes com o Poder Pblico, 2. ed., Rio de Janeiro, Impetus, 2000, p. 49.
27 Bol. IBCCrim, 30/7.
28 Para Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, em sua obra Crime organizado:
enfoques criminolgico, jurdico e poltico-criminal, 2. ed., So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1997, p. 92-8, a quadrilha ou bando constitui o arcabouo mnimo
para a existncia da organizao criminosa, o requisito para sua existncia.
Entretanto, alm dos elementos estruturais definidos no art. 288 do CP, 
necessrio estarem presentes, pelo menos, trs dentre as seguintes
caractersticas:
a) Previso de acumulao de riqueza indevida: No  necessrio que a riqueza
seja efetivamente reunida, basta a previso de seu cmulo, o intuito do lucro
ilcito ou indevido.
b) Hierarquia estrutural: A organizao consiste sempre em uma ordem
hierarquizada, i. e., em um poder disposto de modo vertical, dentro do qual
ocorre um estreitamento cada vez maior, at se chegar ao comando central
(forma piramidal).  comum, nessas organizaes, que os agentes das mais
baixas posies desconheam quem so os superiores de seu chefe imediato, o
que torna mais difcil a identificao dos lderes.
c) Planejamento de tipo empresarial: A organizao deve ter forma de
recrutamento e pagamento de pessoal, programao de fluxo de caixa e
estrutura contbil bem parecida com a de uma empresa legal. Aparentemente,
funciona como empresa lcita, e possui quase todas as caractersticas desta,
dificultando a investigao.
d) Uso de meios tecnolgicos sofisticados: As organizaes possuem meios de
telecomunicao, comunicao por satlite, gravadores capazes de captar sons a
longa distncia e uma srie de outros recursos avanados que nem mesmo o
Estado detm.
e ) Diviso funcional de atividades: H uma especializao de atividades, nos
moldes de organizaes paramilitares. Os integrantes so recrutados, treinados e
incumbidos de funes especficas, como se fossem soldados.
f) Conexo estrutural com o Poder Pblico: Agentes do Poder Pblico passam a
fazer parte da organizao ou por ela so corrompidos, tornando-se
complacentes com suas atividades.  comum tais organizaes contriburem
maciamente em campanhas eleitorais, criando fortes vnculos de mtua
dependncia com lderes governamentais. Cria-se, assim, uma barreira na qual o
Estado no consegue penetrar.
g ) A ampla oferta de prestaes sociais: Trata-se do chamado fenmeno do
clientelismo. A negligncia do Estado e das elites proporciona o surgimento de
uma imensa camada de miserveis, vivendo abaixo da condio de pobreza.
Pessoas sem esperana e sem perspectivas que, por assim serem, nada tm a
perder e tudo a ganhar. Aproveitando-se dessa situao de misria humana, as
organizaes criminosas passam a atuar como prestadoras de servios sociais,
em substituio ao Estado ausente. Surge um "Estado" dentro do Estado, o que
permite a essas organizaes obter legitimao popular e camuflar-se no meio
da imensa multido sem rosto.
h) Diviso territorial das atividades ilcitas: As organizaes passam a atuar em
territrios delimitados, que so as suas reas de influncia. Essa diviso de
espao, s vezes, ocorre pelo confronto; s vezes, pelo acordo.
i) Alto poder de intimidao: As organizaes conseguem intimidar at mesmo os
poderes constitudos. Infundem medo e silncio em toda a sociedade e, com isso,
garantem a certeza da impunidade.
j) Real capacidade para a fraude difusa: Aptido para lesar o patrimnio pblico
ou coletivo por meios fraudulentos, dificilmente perceptveis (prtica de crimes
do colarinho branco ou criminalidade dourada).
k) Conexo local, regional, nacional ou internacional com outras organizaes: Em
geral, as organizaes esto interligadas, constituindo um poder invisvel, quase
indestrutvel.
29 Luiz Flvio Gomes,Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei n.
10.217, de 11.4.2001? (apontamentos sobre a perda de eficcia de grande parte
da Lei 9.034/95). Disponvel em: www.estudoscriminais.com.br. Acesso em: 1-
3-2002.
30 STJ, CE, APn 460/RO, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 6-6-2007,DJ , 25-6-2007, p.
209.
31 Gomes, Luiz Flvio. Os tratados internacionais podem definir delitos e penas?
Revista Juristas, Joo Pessoa, a, III, n. 92, 19-9-2006. Disponvel em
http://www.juristas.com.br/modrevistas.asp?ic=3111. Acesso em 10-12-2007.
32 Crime organizado -- enfoques criminolgico, jurdico (Lei 9.034/95) e poltico-
criminal, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2. ed., 1997, p. 91-2.
                        Ttulo X
            DOS CRIMES CONTRA A F PBLICA



Sumrio: 1. Objetividade jurdica. 2. Espcies de falsidade.



1. OBJETIVIDADE JURDICA
      O Ttulo X, que ora estudaremos, dispe sobre os delitos que
atentam contra a chamada f pblica. A tutela desse bem jurdico
surgiu da necessidade real e coletiva de confiar na legitimidade da
moeda, instrumento essencial nas relaes negociais; na veracidade
dos ttulos ou documentos formados e, portanto, na credibilidade de
seu valor probatrio; na atestao da qualidade ou identidade das
pessoas etc. Sem a presuno de veracidade atribuda a esses
instrumentos, as relaes sociais, em especial as negociais, estariam
atravancadas pela desconfiana geral que nortearia aqueles
instrumentos. Haveria um estado de insegurana jurdica. Com
efeito, instalar-se-ia um clima de desconfiana mtua em detrimento
do desenvolvimento clere e regular das funes essenciais a toda a
sociedade. Imagine o caos que seria, por exemplo, se qualquer
indivduo tivesse de fazer inmeras provas de sua real identidade, isto
, provar que ele  realmente quem diz ser. Ora, no momento em
que se atribui  carteira de identidade a presuno de veracidade
quanto a sua forma jurdica e a seu contedo, o titular no  obrigado
a fazer qualquer outra prova de identidade.  que esse instrumento
probatrio  dotado de f pblica, isto , h uma confiana geral em
sua legitimidade. O direito penal, portanto, preocupa-se com a f
coletiva, isto , a crena na veracidade dos meios de prova ou sinais
de atestao. Essa preocupao tem razo de existir. Toda vez que
algum, por exemplo, falsifica um documento pblico, isto , cria
materialmente um documento semelhante ao verdadeiro, h uma
quebra nessa confiana geral, isto , na crena de que os documentos
emitidos pelo Poder Pblico so legtimos. O que era certo torna-se
incerto. As pessoas, assim, passam a desconfiar da presuno de
veracidade dos documentos, o que ocasiona verdadeira insegurana
jurdica. Conforme assinala Hungria: "Assim, o falso numrio no
representa apenas uma leso ou ameaa de leso ao patrimnio
individual,  segurana do intercmbio financeiro e ao monoplio
monetrio do Estado, mas, tambm, ao preeminente interesse que
tem por objeto a confiana pblica na legitimidade do dinheiro, sem
a qual no seria possvel o jogo dos negcios e transaes.
Analogamente, pode dizer-se da falsidade documental que esta no
ofende ou faz periclitar somente o patrimnio privado, a firmeza das
relaes jurdicas, a inteireza dos meios de prova, seno tambm o
precpuo interesse social relativo  crena de todos na genuinidade e
eficcia dos documentos legalmente destinados  constatao dos
direitos e obrigaes. O falsum, ainda que empregado contra um s
indivduo, totoe civitati periculum infert, repercute sobre toda a
comunho social, por isso que em todos se difunde o receio de
repetio do fato.  o quebramento da f pblica" 1.
     Os crimes de falso que atentam contra a f pblica encontram-
se divididos em cinco captulos:
    -- Captulo I: Da Moeda Falsa (CP, arts. 289 a 292);
    -- Captulo II: Da Falsidade de Ttulos e Outros Papis Pblicos
(CP, arts. 293 a 295);
    -- Captulo III: Da Falsidade Documental (CP, arts. 296 a 305);
    -- Captulo IV: De Outras Falsidades (CP, arts. 306 a 311);
     -- Captulo V: Das Fraudes em Certames de Interesse Pblico
(CP, art. 311-A, acrescentado pela Lei n. 12.550, de 15 de dezembro
de 2011).



2. ESPCIES DE FALSIDADE
     Trs so as espcies de falsidade contempladas nos delitos
previstos no Ttulo X2:
     a) Falsidade externa ou material: aqui o documento 
materialmente falso. A falsificao ocorre mediante contrafao,
por exemplo, criar integralmente um documento semelhante ao
verdadeiro, como no caso de uma escritura pblica falsa; ou
alterao, por exemplo, inserir palavras em documento j existente;
ou supresso, como cancelar frases do contrato.
      b) Falsidade ideolgica: aqui no h qualquer criao, alterao
ou supresso de ordem material. H apenas simulao. O documento
 materialmente verdadeiro, sendo falsa a ideia nele contida. Cite-se
o exemplo de Noronha: "Quando num contrato de compra e venda,
v. g., se diz que foi pago o preo, mas tal no ocorreu, h falsidade
ideolgica e no material: o documento  verdadeiro, porm, o
contedo  mentiroso. H genuinidade formal do escrito, mas
inexiste veracidade intelectual do contedo" 3.
         c) Falsidade pessoal: diz respeito aos atributos ou qualidades da
    pessoa (nome, idade, filiao, nacionalidade, estado civil, profisso),
    por exemplo, atribuir-se nome falso.

Captulo I - DA MOEDA FALSA

DA MOEDA FALSA

Art. 289 -- MOEDA FALSA

    Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
       3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
       Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
       tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Equiparada. 6.3.
       Privilegiada. 6.4. Qualificada. 7. Concurso de crimes. 8. Ao
       penal. Competncia. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



    1. CONCEITO
         Dispe o art. 289, caput, do Cdigo Penal: "Falsificar,
    fabricando-a ou alterando-a, moeda metlica ou papel-moeda de
    curso legal no pas ou no estrangeiro: Pena -- recluso, de trs a doze
    anos, e multa".



    2. OBJETO JURDICO
        Tutela-se a f pblica que recai sobre a moeda metlica ou
    papel-moeda de curso legal no Pas ou no estrangeiro.



    3. ELEMENTOS DO TIPO

    3.1. Ao nuclear. Objeto material
          Consubstancia-se no verbo falsificar, isto , imitar, reproduzir,
    fraudulentamente, o objeto verdadeiro, de forma que cause engano.
    O objeto material do crime  a moeda metlica ou papel-moeda de
    curso legal no Pas ou no estrangeiro. No se considera como tal a
    moeda que, no tendo curso legal (seu poder liberatrio no 
    imposto por lei),  convencionalmente utilizada, bem como aquela
    retirada definitivamente de circulao4. O fato, nesse caso, no
    configura crime contra a f pblica, podendo ser tipificado como
estelionato.
      Pode a falsificao ser realizada por dois modos: a) fabricando a
moda metlica ou papel-moeda. Aqui o agente cria, reproduz
integralmente o objeto verdadeiro.  a chamada contrafao; ou b)
alterando-a. Nessa hiptese, a moeda metlica ou papel-moeda j
existia integralmente, mas se realizam nele modificaes de forma a
aparentar valor superior, por exemplo, alterar as letras e os nmeros
indicativos do valor da nota. Conforme assinala Hungria, no ocorre
esse delito se forem simplesmente apagados emblemas ou sinais
impressos na moeda ou papel-moeda, disso no resultando
aparentemente qualquer valor superior. Cita o autor o seguinte
exemplo: "O caso do extorsionrio que, para evitar a identificao do
papel-moeda que recebeu como preo de um resgate, substitua o
nmero das respectivas estampas e sries ou o nmero de cada
exemplar" 5.
      da essncia do delito que a falsificao seja apta a iludir a
vtima, isto , a causar engano. Se for grosseira, isto , inidnea a
esse fim, no se configura o crime em tela.  que somente o falso
com potencialidade lesiva, isto , apto a enganar uma pessoa de
diligncia comum, coloca em risco a f pblica, ou seja, a confiana
coletiva na legitimidade da moeda metlica ou do papel-moeda. Sem
esse risco, o tipo penal no se configura.
      Alis, quanto  falsificao grosseira, nem sempre esta ser
irrelevante penal, mas to somente quando, de to malfeita, revelar-
se absolutamente ineficaz para iludir a f pblica. Nesse caso, o fato
ser atpico, tendo em vista a figura do crime impossvel (CP, art.
17). No h falar, no entanto, em ineficcia absoluta do meio
empregado quando a falsificao for idnea  prtica do estelionato,
pois, se revelou-se apta a induzir a erro determinada pessoa, no se
pode falar que  inadequada para iludir a coletividade. Assim,
ocorrendo estelionato, duas possibilidades surgiro: (a) o documento
falsificado mantm sua potencialidade lesiva, mantendo-se intacto
para a aplicao de futuros golpes: responde o agente pelo concurso
de crimes entre o falso e o delito contra o patrimnio; (b) a
falsificao esgota sua potencialidade lesiva no estelionato: o sujeito
responde somente por estelionato, ficando o falso absorvido nos
termos da Smula 17 do STJ. Finalmente, convm lembrar que "a
utilizao de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em
tese, o crime de estelionato, da competncia da Justia Estadual",
conforme entendimento da Smula 73 do STJ, o que refora a tese
de que o crime-meio fica absorvido pelo crime-fim sempre que nele
se encerrar (por exemplo: o estelionatrio entrega a moeda
falsificada para o comerciante vtima, de modo que no poder
empreg-la em nenhum outro golpe).

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar esse
delito.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de crime
contra a f pblica.  tambm vtima a pessoa fsica ou jurdica
individualmente prejudicada.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
falsificar a moeda metlica ou papel-moeda, fabricando-a ou
alterando. No se exige a finalidade especfica de obteno de lucro
ou de colocar a moeda em circulao.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a falsificao mediante o processo de
fabricao ou alterao da moeda metlica ou papel-moeda, desde
que idnea a iludir algum. Basta, portanto, que a falsificao seja
apta a enganar. Se for grosseira, no se fala na configurao desse
crime.
     Por se tratar de crime formal, prescinde-se da causao de
qualquer prejuzo a algum. Tambm no  necessrio que o objeto
seja colocado em circulao.
     Trata-se de crime plurissubsistente, portanto a tentativa 
perfeitamente possvel. Caso o agente desista voluntariamente de
realizar a falsificao, pode responder pelo crime previsto no art. 291
do CP (petrechos para fabricao de moeda).



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.
6.2. Equiparada
     Prevista no  1: "Nas mesmas penas incorre quem, por conta
prpria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede,
empresta, guarda ou introduz na circulao moeda falsa". Trata-se
de crime de ao mltipla. A prtica das diversas aes tpicas
constitui delito nico. Somente pode ter sua conduta enquadrada
nesse pargrafo aquele que no realizou a falsificao da moeda
metlica ou do papel-moeda. Caso seja o falsificador quem pratique
uma dessas condutas, constituir ela post factum impunvel. Desse
modo, punem-se aqui todas as condutas posteriores  falsificao,
desde que no sejam praticadas pelo prprio falsrio. Com base na
lio de Hungria, importa ressalvar que na conduta de introduzir na
circulao o agente passa o dinheiro falso para algum como se
fosse legtimo, e aquele que o recebe deve estar de boa-f. Tal no
ocorre nas demais condutas, nas quais aquele que recebe a moeda
deve ter cincia de sua falsidade 6. A f pblica  ofendida ainda que
a moeda falsa seja introduzida na circulao para o pagamento de
dvida proveniente de atos imorais como o jogo ou a prostituio7. A
consumao ocorre no momento da prtica de uma das aes
tpicas. Trata-se de crime instantneo, com exceo da modalidade
guarda, em que o crime  permanente. Por se tratar de crime
plurissubsistente, a tentativa  perfeitamente possvel.

6.3. Privilegiada
      Prevista no  2: "Quem, tendo recebido de boa-f, como
verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui  circulao, depois de
conhecer a falsidade,  punido com deteno, de seis meses a dois
anos, e multa". Pune-se com pena mais benigna a conduta daquele
que, tendo recebido a moeda falsa, sem a conscincia da sua
falsidade, repassa-a  circulao ao ter cincia dela. , portanto,
pressuposto do delito a boa-f daquele que recebeu a moeda. Quando
descobre a falsidade, o agente restitui a moeda  circulao com o
fim de evitar prejuzos maiores para si e no com a finalidade de
lucro, da a razo do tratamento legal mais benigno8. Deve o agente
ter certeza da falsidade da moeda, no se admitindo o dolo eventual.
Esse conhecimento deve preceder a restituio da moeda 
circulao. Caso o agente desconhea a falsidade da moeda e a
restitua  circulao, no se configurar o delito. Se ele tiver cincia
da falsidade no momento do recebimento da moeda, ou seja, se ab
initio estiver de m-f, sua conduta dever ser enquadrada no  1.
Consuma-se o crime no instante em que a moeda falsa  restituda 
circulao. A tentativa  perfeitamente admissvel.
6.4. Q ualificada
      Prevista no  3: " punido com recluso, de trs a quinze anos,
e multa, o funcionrio pblico ou diretor, gerente, ou fiscal de banco
de emisso que fabrica, emite ou autoriza a fabricao ou emisso: I
-- de moeda com ttulo ou peso inferior ao determinado em lei; II --
de papel-moeda em quantidade superior  autorizada". Trata-se de
crime prprio, pois somente pode ser praticado pelas pessoas
elencadas no tipo penal. Quanto ao conceito de funcionrio pblico,
vide comentrios ao art. 327 do Cdigo Penal. No inciso I o ttulo ou
peso da moeda deve ser inferior ao determinado em lei, pois, se
superior, o fato ser penalmente atpico. No inciso II, exige-se que
seja fabricado ou emitido papel-moeda em quantidade superior 
autorizada, pois, se inferior, o fato tambm ser atpico. O tipo penal
refere-se apenas ao excesso de emisso de papel-moeda, e no de
moeda-metlica. Trata-se, portanto, de fato atpico. Para Noronha, o
art. 289 no distingue entre a falsificao de moeda e papel-moeda 9.
Hungria, em contrapartida, sustenta que a emisso excessiva de
moeda metlica constitui mero ilcito administrativo, tendo em vista o
pequeno prejuzo  circulao ou boa poltica financeira 10. No
tocante ao elemento subjetivo, consubstancia-se na vontade livre e
consciente de praticar uma das aes tpicas, ciente de que se trata
de moeda com ttulo ou peso inferior ao determinado em lei ou de
papel-moeda em quantidade superior  autorizada. Consuma-se o
delito com a fabricao, emisso ou autorizao, sendo prescindvel
neste ltimo caso que se siga a efetiva fabricao ou emisso da
moeda ou papel-moeda. Na doutrina h divergncias quanto a ser
esse crime formal ou material11. A tentativa  perfeitamente
possvel.
     Prevista no  4: "Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz
circular moeda, cuja circulao no estava ainda autorizada". Cuida-
se aqui de hiptese em que a moeda  verdadeira e fabricada nos
limites da lei, contudo o agente desvia e faz a moeda circular
antecipadamente, isto , coloca a moeda em circulao, antes da
autorizao da pessoa competente para esse fim. Trata-se de crime
comum, isto , pode ser praticado por qualquer pessoa. No se exige
qualquer finalidade de obteno de lucro. O crime consuma-se com
a efetiva circulao da moeda. Se o agente, ao desvi-la,  impedido
de coloc-la em circulao, h tentativa.



7. CONCURSO DE CRIMES
    a) Crime nico: haver se, em um mesmo contexto de ao, o
agente fabricar ou alterar uma pluralidade de moedas.
         b) Crime continuado: haver se o agente, em diversas ocasies,
    fabricar ou alterar moedas (CP, art. 71).
         c) Concurso formal:  possvel que o funcionrio pblico
    responda em concurso formal pelo delito previsto no  3 e por algum
    outro crime contra o patrimnio ou contra a Administrao Pblica
    (por exemplo: peculato). Basta que, com a prtica de uma das aes
    tpicas (fabrico, emisso ou autorizao de fabrico ou emisso, de
    moeda metlica ou papel-moeda), tenha obtido lucro.



    8. AO PENAL. COMPETNCIA. LEI DOS JUIZADOS
    ESPECIAIS CRIMINAIS
        a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal pblica
    incondicionada.
         b) Competncia: o crime em tela ofende os interesses da Unio,
    uma vez que a esta compete, por intermdio do Banco Central, emitir
    moeda (CF, art. 164). Cabe, portanto,  Justia Federal apreciar os
    crimes que tenham por objeto a moeda falsa. Excetue-se a hiptese
    em que a falsificao  grosseira, configurando unicamente o crime
    de estelionato ( vide comentrios  Smula 73 do STJ), pois, nesse
    caso, a competncia ser da Justia Estadual. Se, no entanto, o agente
    responder pelo concurso formal de crimes (moeda falsa e
    estelionato), a competncia ser da Justia Federal.
         c) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face de pena
    mxima prevista (deteno, de 6 meses a 2 anos, e multa), a forma
    privilegiada do crime ( 2) constitui infrao de menor potencial
    ofensivo, sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95, sendo, inclusive,
    cabvel o instituto da suspenso condicional do processo, em virtude
    da pena mnima prevista (art. 89 da lei).

Art. 290 -- CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA

    Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
       3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
       Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
       6.1. Simples. 6.2. Qualificada. 7. Questes. 8. Ao penal.
       Competncia.



    1. CONCEITO
        Dispe o art. 290 do Cdigo Penal: "Formar cdula, nota ou
bilhete representativo de moeda com fragmentos de cdulas, notas
ou bilhetes verdadeiros; suprimir, em nota, cdula ou bilhete
recolhidos, para o fim de restitu-los  circulao, sinal indicativo de
sua inutilizao; restituir  circulao cdula, nota ou bilhete em tais
condies, ou j recolhidos para o fim de inutilizao: Pena --
recluso, de dois a oito anos, e multa". Segundo Hungria, "O art. 290
contempla nada menos de quatro modalidades criminais, todas
relativas to somente ao papel moeda, nas quais no h contrafao
total ou parcial (alterao) do dinheiro genuno, mas se apresentam
fraudes para ressurgimento ou revalidao de cdulas, notas ou
bilhetes j imprestveis ou recolhidos para inutilizao. Entendeu de
a s assimilar ao crime de moeda falsa propriamente dita, embora
cominando-lhes pena menos grave" 12.



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a f pblica que recai sobre o papel-moeda.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Trata-se de crime de ao mltipla. As condutas tpicas so as
seguintes:
    a) Formar cdula, nota ou bilhete representativo de moeda com
fragmentos de cdulas, notas ou bilhetes verdadeiros: nessa
modalidade o agente rene os fragmentos, isto , pedaos de papel-
moeda verdadeiro, que se tornaram imprestveis, e cria nova cdula,
com aparncia de verdadeira.
      b) Suprimir , em nota, cdula ou bilhete recolhidos, para o fim
de restitu-los  circulao, sinal indicativo de sua inutilizao: nessa
modalidade o papel-moeda no mais se encontra em circulao,
havendo nele indicao (por exemplo: carimbo) de que est
inutilizado, mas o agente utiliza o expediente fraudulento consistente
em retirar esse sinal, com o fim de colocar a nota novamente em
circulao.
     c) Restituir  circulao cdula, nota ou bilhete em tais
condies, ou j recolhidos para o fim de inutilizao: nesta ltima
modalidade pune-se a conduta do agente que coloca em circulao:
(1) o papel-moeda nas condies das letras a e b. (2) O papel-moeda
recolhido para o fim de inutilizao. Aqui a cdula no mais se
encontra em circulao, nem h nela qualquer sinal indicativo de
inutilizao, resolvendo o agente restitu-la  circulao.
     Vejam que nesta ltima conduta tpica o sujeito ativo se limita
apenas a colocar o papel-moeda em circulao. No h o emprego
de qualquer expediente fraudulento, ao contrrio das duas primeiras
modalidades. Obviamente que aquele que formou a nova cdula ou
suprimiu o sinal indicativo de inutilizao, caso venha a coloc-la em
circulao, responder por delito nico, devendo sua conduta ser
enquadrada na modalidade tpica a ou b.


3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar esse
delito.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de crime
contra a f pblica.  tambm vtima a pessoa fsica ou jurdica
individualmente prejudicada.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
     Nas modalidades formar e restituir, temos que o elemento
subjetivo  o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
realizar as aes incriminadas. Na modalidade suprimir, exige-se
tambm o fim especial de agir (elemento subjetivo do tipo),
consistente na vontade de restituir  circulao.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
    Analisemos em cada modalidade tpica:
      a) formar: consuma-se com a formao do dinheiro, isto ,
com a reunio dos fragmentos de cdulas verdadeiras, desde que
seja idnea a iludir a coletividade. A tentativa  perfeitamente
possvel, por exemplo, o agente  surpreendido no momento em que
est iniciando a formao do papel-moeda falso;
      b) suprimir: consuma-se com supresso do sinal indicativo de
inutilizao. Por se tratar de crime plurissubsistente, a tentativa 
perfeitamente possvel;
    c) restituir: consuma-se com a circulao do papel-moeda que
foi formado com fragmentos de cdulas verdadeiras ou que teve o
sinal indicativo de sua inutilizao suprimido ou que foi simplesmente
recolhido. A tentativa  possvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.

6.2. Q ualificada
     Prevista no pargrafo nico: "O mximo da recluso  elevado
a doze anos e o da multa a quarenta mil cruzeiros, se o crime 
cometido por funcionrio que trabalha na repartio onde o dinheiro
se achava recolhido, ou nela tem fcil ingresso, em razo do cargo".
A parte desse dispositivo referente ao limite do valor da pena de
multa no tem mais aplicao, pois, com o advento da Lei n.
7.209/84, o valor da pena pecuniria passou a ser fixado de acordo
com a regra prevista no art. 49 do Cdigo Penal. Assim, a pena de
multa ainda continuar a ser aplicada cumulativamente com a pena
privativa de liberdade, no mais nos limites traados pelo artigo
comentado, e sim pelo art. 49 do CP. Trata-se de crime prprio, pois
somente o funcionrio pblico pode pratic-lo ( vide o conceito de
funcionrio pblico no art. 327 do CP). De acordo com Noronha, a
majorante em estudo funda-se no fato de que h dupla violao:
contra a f pblica e contra os deveres do cargo13.



7. Q UESTES
     a) Por qual crime responde aquele que recebe o papel-moeda
nas condies apontadas no art. 290? Ao contrrio da previso
contida no  1 do art. 289 (conduta equiparada), o legislador no
previu aqui a conduta de receber o papel-moeda fraudado. Desse
modo, dever ele responder pelo crime de receptao (CP, art. 180)
ou favorecimento real (CP, art. 359) 14.
     b) Por qual crime responde o agente que ape nmeros e
letras recortadas de notas ou cdulas verdadeiras em outras, para
aparentar maior valor? Dever responder pelo delito previsto no art.
289. Cuida-se, no caso, de mera alterao da nota verdadeira, que
lhe confere maior valor. O agente nela opera modificaes por meio
da aposio de nmeros ou letras, sem que, na espcie, haja a
    formao de uma nova cdula pelos fragmentos de outras, pois a
    nota j existia 15.



    8. AO PENAL. COMPETNCIA
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. No
    tocante  competncia para o julgamento desse crime, vide
    comentrios no art. 289 do CP.

Art. 291 -- PETRECHOS PARA FALSIFICAO DE MOEDA

    Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
       3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
       Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
       tentativa. 6. Ao penal. Competncia.



    1. CONCEITO
          Dispe o art. 291 do Cdigo Penal: "Fabricar, adquirir, fornecer,
    a ttulo oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho,
    instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado 
    falsificao de moeda: Pena -- recluso, de dois a seis anos, e
    multa". O legislador aqui pune o que seria mero ato preparatrio da
    falsificao da moeda. Assim, ele no aguarda que o agente execute
    os atos tendentes a imitar, alterar a moeda verdadeira, pois j prev
    como criminosa a simples conduta de adquirir, possuir, guardar etc. o
    maquinrio que serviria a esse escopo. Trata-se de crime
    eminentemente subsidirio, pois a efetiva falsificao da moeda
    acarreta a absoro do delito em tela.



    2. OBJETO JURDICO
        Tutela-se a f pblica que recai sobre a moeda.



    3. ELEMENTOS DO TIPO

    3.1. Ao nuclear. Objeto material
         Trata-se de crime de ao mltipla. As condutas tpicas so as
    seguintes: fabricar (criar, produzir), adquirir (obter), fornecer
(proporcionar, abastecer), a ttulo oneroso ou gratuito, possuir (ter a
posse ou propriedade) ou guardar (abrigar, proteger). O objeto
material do crime  o maquinismo, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto especialmente destinado  falsificao de moeda.
Na doutrina, sustenta-se que o significado de "objeto especialmente
destinado  falsificao" refere-se no s aos petrechos
exclusivamente destinados a esse fim, mas tambm queles que so
considerados adequados, apropriados a esse escopo, embora no
tenham a destinao exclusiva. Na lio de Hungria, "as
circunstncias objetivas e subjetivas (notadamente a vita anteacta e
condies atuais do agente, a clandestinidade da conduta, a
indemonstrao de fim lcito, etc.)  que decidiro, de caso em caso,
sobre a inequivocidade do destino  falsificao" 16. Alerta Damsio:
"A norma deve ser interpretada restritivamente, evitando-se que, por
intermdio de uma indevida aplicao extensiva, seja alargada a
incriminao penal com prejuzo do princpio da reserva legal.
Cumpre ao juiz, pois, verificar com exatido se realmente o objeto
material, de forma inequvoca, era destinado  falsificao" 17.
Finalmente, importa mencionar que a posse de instrumentos
verdadeiros, isto , aqueles realmente destinados  cunhagem e
impresso de moedas, tambm configura esse delito18. Assim, nada
impede que o agente subtraia o maquinrio do Banco Central, rgo
competente para emitir as moedas, e o leve para sua grfica para a
formao de dinheiro falso.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar esse
delito.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de crime
contra a f pblica.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das aes tpicas, ciente de que os objetos se destinam,
especialmente,  falsificao de moeda.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
         Consuma-se com a fabricao, aquisio, fornecimento, posse
    ou guarda do objeto destinado  falsificao de moeda. No se
    requer que o agente realize efetivamente a falsificao. Caso o faa,
    o delito em apreo restar absorvido pelo crime de moeda falsa.
        Nas condutas tpicas possuir e guardar o delito  permanente,
    sendo possvel a priso em flagrante enquanto no cessar a
    permanncia.
         A tentativa  admissvel; contudo, no que diz respeito 
    modalidade fornecer, difcil ser a ocorrncia do conatus, tendo em
    vista que aquele que forneceu o objeto j o fabricou, adquiriu,
    possuiu ou guardou anteriormente, e, portanto, o delito j se
    consumou nesse instante 19.



    6. AO PENAL. COMPETNCIA
          Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. A
    competncia  da Justia Federal. No entanto, o Superior Tribunal de
    Justia j teve a oportunidade de decidir que: "Se os petrechos ou
    instrumentos apreendidos no se prestam apenas para a contrafao
    da moeda, j que podem ser utilizados para a prtica de outras
    fraudes, como, por exemplo, o `conto do paco', a competncia para
    conhecer da ao penal  da Justia Estadual" 20.

Art. 292 -- EMISSO DE TTULO AO PORTADOR SEM PERMISSO
LEGAL

    Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
       3.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do
       tipo. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
       subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas. 6.1.
       Simples. 6.2. Privilegiada. 7. Ao penal. Lei dos Juizados
       Especiais Criminais.



    1. CONCEITO
         Reza o art. 292 do Cdigo Penal: "Emitir, sem permisso legal,
    nota, bilhete, ficha, vale ou ttulo que contenha promessa de
    pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicao do
    nome da pessoa a quem deva ser pago: Pena -- deteno, de um a
    seis meses, ou multa". Veja-se que o objeto material do crime no 
    a moeda, mas sim o ttulo ao portador, o qual  emitido sem
permisso legal.  primeira vista causa estranheza que esse crime
tenha sido inserido no captulo referente aos delitos contra a moeda,
mas, conforme Hungria, "justifica-se a classificao feita pelo
Cdigo. Trata-se de um fato que perturba ou pode perturbar a
normalidade da circulao do dinheiro fiducirio do Estado, que vem
a sofrer a concorrncia dos papis de crdito em questo, e isto com
grave perigo  f pblica, de vez que estes nem sempre oferecem
garantia de reembolso, podendo vir a ser frustrado o seu
convencional poder liberatrio, o que vale dizer: podendo representar
uma espcie de estelionato contra indefinido nmero de pessoas" 21.



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se mais uma vez a f pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo
     Consubstancia-se no verbo emitir, isto , colocar em circulao,
no caso, nota, bilhete, ficha, vale ou ttulo que contenha promessa de
pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicao do
nome da pessoa a quem deva ser pago ( objeto material). Sabemos
que os ttulos de crdito, no que se refere a sua circulao, 
transferncia de sua titularidade, dividem-se em ao portador e
nominativo. No primeiro, o credor no  identificado no ttulo, de
forma que a transferncia do crdito pode ser feita por mera
tradio do instrumento; j no segundo, o credor  identificado, sendo
certo que no basta a mera tradio do ttulo a outrem para que se
opere a transferncia do crdito:  necessria a prtica de outro ato,
como, por exemplo, o endosso. Para o presente estudo, interessa-nos
apenas comentar a respeito da emisso de ttulo que contenha
promessa de pagamento em dinheiro ao portador, pois, por no
identificar o credor, pode ser transferido a inmeras pessoas,
funcionando como verdadeira moeda de troca, j que o portador
poder, como credor do valor nele contido, apresent-lo ao emitente
ou pass-lo para outrem em qualquer relao negocial. Tal emisso
abusiva de ttulos, sem dvida, concorre com a moeda emitida pelo
Estado. Ressalve-se que  somente a promessa de pagamento em
dinheiro que configura esse delito. Tal no ocorre, por exemplo, com
a emisso de warrants, que representam mercadorias em depsito
em armazns-gerais. Importa notar que nem toda emisso de ttulo
contendo promessa de pagamento em dinheiro  considerada
criminosa, pois o tipo penal exige que a emisso seja feita sem
permisso legal.  o chamado elemento normativo do tipo. Presente a
autorizao legal, o fato  atpico, por exemplo, emisso de cheque,
de letra de cmbio etc.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar esse
delito.

3.3. Sujeito passivo
      o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de crime
contra a f pblica, bem como o indivduo que sofre o dano pelo no
pagamento, pelo emitente, do crdito consignado no ttulo.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
emitir o ttulo, ciente de que no possui permisso legal para que ele
circule.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
    Consuma-se com a emisso do ttulo ao portador, isto , com a
colocao deste em circulao, independentemente da causao de
qualquer prejuzo a algum. No basta a mera criao do ttulo. 
necessria sua efetiva entrega a terceiro.
      Por tratar-se de crime plurissubsistente, a tentativa 
perfeitamente admissvel, por exemplo, o emitente, aps ter criado o
ttulo, est para entreg-lo ao tomador quando  interrompido em sua
ao por terceiros.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


6.2. Privilegiada
           Prevista no pargrafo nico: "Quem recebe ou utiliza como
      dinheiro qualquer dos documentos referidos neste artigo incorre na
      pena de deteno, de quinze dias a trs meses, ou multa". Pune-se
      aqui, de forma mais branda, aquele que recebe o ttulo, isto , o
      tomador, ou que o utiliza como dinheiro.



      7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
          a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal pblica
      incondicionada.
            b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: ambas as formas,
      simples ( caput do art. 292) e privilegiada (pargrafo nico do art.
      292), constituem infrao de menor potencial ofensivo, estando
      sujeitas s disposies da Lei n. 9.099/92, inclusive o sursis processual
      (art. 89 da Lei).




1 Em sentido contrrio: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 189-90.
2 Cf. classificao e distino realizadas por E. Magalhes Noronha, Direito
penal, cit., v. 4, p. 102.
3 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 102.
4 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 108-9.
5 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 208.
6 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 218.
7 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 111.
8 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 113.
9 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 115.
10 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 224-5. Damsio E. de Jesus
compartilha do entendimento de que o fato representaria ilcito administrativo,
mas discorda da justificativa suscitada para sua no incriminao: "No se
previu como delito o fato de o sujeito produzir moeda metlica em quantidade
superior  autorizada, configurando injustificvel lacuna da lei. Note-se que o
inciso II da disposio descreve a emisso de papel-moeda em quantidade
superior  autorizada. A conduta, por isso, constitui apenas ilcito administrativo.
A justificativa da omisso da incriminao decorrer do pequeno prejuzo
financeiro que o fato representaria no convence. Seja papel-moeda ou moeda
metlica, deveria constituir delito nos dois casos, a emisso de quantidade
superior  autorizada" ( Direito penal, cit., v. 4, p. 17).
11 No sentido de que  crime formal: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p.
218; Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 17. Em sentido contrrio: E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 116, para quem se trata de crime
material.
12 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 226-7.
13 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 119.
14 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 226-7.
15 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 108; Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 211-2. No mesmo sentido j decidiu o STF:
"Alterar moeda-papel, com aposio de fragmentos de uma cdula sobre outra,
para aparentar maior valor,  delito punido pelo art. 289 e no pelo art. 290 do
CP" ( RTJ , 33/506).
16 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 230.
17 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 24.
18 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 122.
19 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 123; Damsio
E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 24.
20 STJ, CComp. 7.682-0/SP, Rel. Min. Anselmo Santiago, 3  S., v. u., DJ , 5-12-
1994.
21 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 125.
                    Captulo II
DA FALSIDADE DE TTULOS E OUTROS PAPIS PBLICOS



Art. 293 -- FALSIFICAO DE PAPIS PBLICOS
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Falsificao de papis pblicos. 6.2.
   Uso de papis pblicos falsificados. 6.3. Supresso de
   carimbo ou sinal de inutilizao de papis pblicos. 6.4. Uso
   de papis pblicos com carimbo ou sinal de inutilizao
   suprimidos. 6.5. Restituio  circulao (figura privilegiada).
   6.6. Qualificada. 7. Legislao especial. 8. Ao penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
      Dispe o art. 293, caput, do Cdigo Penal: "Falsificar,
fabricando-os ou alterando-os: I -- selo destinado a controle
tributrio, papel selado ou qualquer papel de emisso legal destinado
 arrecadao de tributos (cf. redao determinada pela Lei n.
11.035/2004); II -- papel de crdito pblico que no seja moeda de
curso legal; III -- vale postal; IV -- cautela de penhor, caderneta de
depsito de caixa econmica ou de outro estabelecimento mantido
por entidade de direito pblico; V -- talo, recibo, guia, alvar ou
qualquer outro documento relativo a arrecadao de rendas pblicas
ou a depsito ou cauo por que o poder pblico seja responsvel; VI
-- bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte
administrada pela Unio, por Estado ou por Municpio: Pena --
recluso, de dois a oito anos, e multa". Hungria nos apresenta as
justificativas para a insero dos delitos que estudaremos no captulo
em estudo: "No captulo que ora vamos analisar, a lei penal cuida de
proteger certos papis pblicos representativos de valores ou
concernentes a valores de responsabilidade do Estado, ou 
arrecadao das rendas pblicas. Entre tais papis, h os que tm
afinidade com o papel-moeda, destinando-se a meio (e
comprovante) de pagamento de certos tributos, contribuies fiscais
ou preos pblicos; e h os que se assemelham mais aos documentos
em geral, representando, nas hipteses previstas, meios probatrios
contra a administrao pblica (isto , de recebimento por parte
desta). Dada essa proximidade , mas no identidade , quer com o
falsum numrio, quer com o falsum documental, o legislador
entendeu de bom aviso reunir os crimes contra a f pblica atinente a
tais papis numa classe autnoma, situada na linha fronteiria entre
aquelas duas species de falsum" 1.



2. OBJETO JURDICO
      Tutela-se a f pblica no que diz respeito  legitimidade dos
ttulos ou outros papis pblicos.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
      Consubstancia-se no verbo falsificar, isto , imitar, reproduzir,
fraudulentamente, o objeto verdadeiro, de forma que cause engano.
A falsificao pode se dar mediante a fabricao (contrafao,
criao) ou alterao (modificao para que aparente valor maior)
do papel pblico. Os objetos materiais do crime so os seguintes: (I)
selo destinado a controle tributrio. Antes do advento da Lei n.
11.035/2004, o art. 293, inciso I, do Cdigo Penal, fazia expressa
meno ao selo postal e  estampilha. O primeiro constava
expressamente do dispositivo, mas j tinha sido revogado tacitamente
h muito tempo, desde a entrada em vigor da Lei n. 6.538/78, a qual
o retirou do CP e passou a tipific-lo em seu art. 36. A Lei n.
11.035/2004, ao exclu-lo expressamente da redao do art. 293, I, do
CP, em nada alterou a situao jurdica do dispositivo, tendo em vista
a mencionada e anterior revogao tcita. No que se refere 
estampilha (selo destinado a comprovar, atestar, o pagamento de
impostos ou taxas devidos  Unio, Estados ou Municpios), tal
expresso foi substituda pela expresso "selo destinado a controle
tributrio", bem como pela formulao mais genrica " papel selado
ou qualquer papel de emisso legal, destinado  arrecadao de
tributo". Como se percebe, o art. 293, com a redao determinada
pela Lei n. 11.035/2004, tambm deixou de fazer meno especfica
s espcies tributrias "impostos ou taxas", passando a utilizar a
expresso genrica "tributo"; (II) papel de crdito pblico que no
seja moeda de curso legal (so os ttulos da dvida pblica, por
exemplo, aplices, letras do Tesouro etc. Podem ser ao portador ou
nominativos, bem como emitidos pela Unio, Estados ou Municpios);
(III) vale postal (esse inciso foi revogado pelo art. 36 da Lei n.
6.438/78); (IV) cautela de penhor (" ela um ttulo de crdito, pois
sua apresentao e pagamento da quantia emprestada determinam a
entrega da coisa empenhada. Trata-se de documento pblico, porque
o emprstimo sobre penhor somente pode ser realizado pelas caixas
econmicas" 2), caderneta de depsito de caixa econmica ("so
aquelas que, nas caixas econmicas ou estabelecimentos bancrios
ou de economia popular mantidos por entidade de direito pblico
(Unio, Estados, Municpios, autarquias) so fornecidas ao
depositante com as sucessivas anotaes relativas ao quantum lquido
do depositum3) ou de outro estabelecimento mantido por entidade de
direito pblico; (V) talo, recibo, guia, alvar ou qualquer outro
documento relativo  arrecadao de rendas pblicas ou a depsito
ou cauo por que o Poder Pblico seja responsvel (cuida-se aqui
de "todos os papis que, atinentes  arrecadao de rendas pblicas
(tributos, preos pblicos, etc.), no sejam destinados  compra e
venda (como os selos e estampilhas), bem como os comprobatrios
d e depsito (por injuno administrativa ou ordem judicial) ou de
cauo (real ou fidejussria, prestada por funcionrio fazendrio,
concessionrio de servio pblico, etc.)" 4; (VI) bilhete, passe ou
conhecimento de empresa de transporte administrada pela Unio, por
Estado ou por Municpio. O conhecimento de empresa de transporte
consiste no documento que prova a entrega de coisas para transporte;
aquele que o apresenta tem direito  restituio delas.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar esse
delito.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de crime
contra a f pblica, bem como o indivduo que venha sofrer algum
prejuzo.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
falsificar os papis pblicos elencados no tipo penal.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a falsificao, mediante fabricao ou
alterao. A tentativa  perfeitamente possvel, pois se trata de crime
plurissubsistente.
6. FORMAS

6.1. Falsificao de papis pblicos
     Prevista no caput do artigo.

6.2. Uso de papis pblicos falsificados
     Prevista no  1: "Incorre na mesma pena quem: I -- usa,
guarda, possui ou detm qualquer dos papis falsificados a que se
refere este artigo; II -- importa, exporta, adquire, vende, troca, cede,
empresta, guarda, fornece ou restitui  circulao selo falsificado
destinado a controle tributrio; III -- importa, exporta, adquire,
vende, expe  venda, mantm em depsito, guarda, troca, cede,
empresta, fornece, porta ou, de qualquer forma, utiliza em proveito
prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial,
produto ou mercadoria: a) em que tenha sido aplicado selo que se
destine a controle tributrio, falsificado; b) sem selo oficial, nos casos
em que legislao tributria determina a obrigatoriedade de sua
aplicao" (cf. redao determinada pela Lei n. 11.035/2004).
     A antiga redao do art. 293,  1, do CP, se restringia a prever
apenas a conduta de usar qualquer dos papis falsificados a que se
refere este artigo. A doutrina, no entanto, costumava interpret-lo de
forma ampla, de modo a abarcar condutas outras como a venda,
troca, cesso. Quando era invivel o enquadramento legal nesse
artigo, como ocorria, por exemplo, com a conduta de guardar o
papel falsificado, o agente podia ser responsabilizado pelo crime de
receptao ou favorecimento. Essa situao, contudo, encontra-se
superada com a edio da Lei n. 11.035/2004, que criou inmeras
novas condutas envolvendo os papis falsificados. Trata-se de
" novatio legis incriminadora", a qual no poder retroagir para
prejudicar o agente. Foram incriminadas as seguintes condutas:
      a) Alm do uso, foram includas a guarda, posse, deteno de
qualquer um dos papis falsificados elencados no texto legal (selo,
papel de crdito pblico, cautela de penhor, talo, recibo, guia,
alvar, bilhete, passe etc.), de forma que tais aes afastam a
configurao do crime de receptao ou favorecimento real, por
fora do princpio da especialidade. Convm notar que, se aquele que
falsificar os papis posteriormente utiliz-los, guard-los etc.,
responder apenas pela falsificao, constituindo as aes posteriores
post factum impunvel.

    b) Foram tambm incriminadas as aes de importar, exportar,
adquirir, vender, trocar, ceder, emprestar, guardar, fornecer o
mencionado objeto material, bem como a de restituir  circulao
referido selo falsificado destinado a controle tributrio.
      c) Finalmente, tambm tornaram-se tpicas as aes praticadas,
no exerccio de atividade comercial ou industrial (exportao,
importao, aquisio, venda, exposio  venda, manuteno em
depsito, guarda etc.), e que envolvam produto ou mercadoria em
que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributrio,
falsificado; ou que estejam sem selo oficial, nos casos em que a
legislao tributria determina a obrigatoriedade de sua aplicao.
Trata-se de norma penal em branco, pois incumbir  legislao
tributria determinar os casos em que o selo oficial dever ser
obrigatrio. De acordo com o  5, acrescido ao art. 293 pela Lei n.
11.035/2004, "Equipara-se a atividade comercial, para os fins do
inciso III do  1, qualquer forma de comrcio irregular ou
clandestino, inclusive o exercido em vias, praas ou outros
logradouros pblicos ou em residncias".

6.3. Supresso de carimbo ou sinal de inutilizao de papis pblicos
      Essa figura criminal est prevista no  2: "Suprimir, em
qualquer desses papis, quando legtimos, com o fim de torn-los
novamente utilizveis, carimbo ou sinal indicativo de sua inutilizao:
Pena -- recluso, de um a quatro anos, e multa". Aqui os papis
pblicos elencados no tipo penal so verdadeiros. No foram
fabricados ou alterados. Contudo, h neles carimbo ou sinal indicativo
de sua inutilizao, e o agente o suprime, isto , remove, elimina,
com o fim de tornar os papis novamente utilizveis.
      O elemento subjetivo  o dolo, consubstanciado na vontade livre
e consciente de suprimir o carimbo ou sinal indicativo de sua
inutilizao. Exige-se tambm o chamado elemento subjetivo do tipo,
consistente no fim de tornar os papis pblicos novamente utilizveis.
     A consumao ocorre no momento em que o carimbo ou sinal 
efetivamente suprimido. A tentativa  perfeitamente possvel.

6.4. Uso de papis pblicos com carimbo ou sinal de inutilizao
suprimidos
     Est previsto no  3: "Incorre na mesma pena quem usa, depois
de alterado, qualquer dos papis a que se refere o pargrafo
anterior". Pune-se aqui o uso dos papis pblicos, que tiveram o
carimbo ou sinal indicativo de inutilizao neles apostos suprimido. Se
aquele que suprimir o carimbo ou sinal de inutilizao dos papis
pblicos posteriormente us-los, responder apenas pela figura
prevista no  2, constituindo o uso fato post factum impunvel.
6.5. Restituio  circulao (figura privilegiada)
     Est prevista no  4: "Quem usa ou restitui  circulao,
embora recebido de boa-f, qualquer dos papis falsificados ou
alterados, a que se refere este artigo e o seu  2, depois de conhecer
a falsidade ou alterao, incorre na pena de deteno, de seis meses
a dois anos, ou multa".  o mesmo tratamento dispensado ao crime
de moeda falsa ( 2 do art. 289). Aplicam-se aqui os mesmos
comentrios l expendidos.

6.6. Q ualificada
     Est prevista no art. 295: "Se o agente  funcionrio pblico, e
comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de
sexta parte". Para a incidncia dessa majorante no basta que o
sujeito ativo seja funcionrio pblico.  necessrio que ele
efetivamente se prevalea do cargo para a prtica do delito.



7. LEGISLAO ESPECIAL
      Dispe o art. 1, III, da Lei n. 8.137/90: "Constitui crime contra a
ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e
qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: (...) III --
falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou
qualquer outro documento relativo  operao tributvel".



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
mxima prevista (deteno, de 6 meses a 2 anos, ou multa), a forma
privilegiada do crime ( 4) constitui infrao de menor potencial
ofensivo.  cabvel a suspenso condicional do processo nas
modalidades previstas nos  2, 3 e 4, bem como no  4, c/c o art.
295 do CP.



Arts. 294 e 295 -- PETRECHOS DE FALSIFICAO
     Dispe o art. 294: "Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou
guardar objeto especialmente destinado  falsificao dos papis
referidos no artigo anterior: Pena -- recluso, de um a trs anos, e
multa". Como no crime de moeda falsa, pune-se o que seria mero
      ato preparatrio da falsificao de papis pblicos. Dessa forma,
      conforme j estudado, ele no aguarda que o agente execute os atos
      tendentes a imitar, alterar os papis pblicos verdadeiros, pois j
      prev como criminosa a simples conduta de adquirir, possuir,
      guardar etc. o objeto especialmente destinado a tal fim. Trata-se de
      crime eminentemente subsidirio, pois a efetiva falsificao dos
      papis acarreta a absoro do delito em tela. Aplicam-se aqui todos
      os comentrios expendidos acerca do crime previsto no art. 291
      (petrechos para falsificao de moeda), inclusive no que diz respeito
       qualificadora do art. 295 do CP.
          Importa mencionar que  cabvel o instituto da suspenso
      condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), caso no incida a
      causa de aumento de pena prevista no art. 295 do CP.
1 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 237.
2 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 130.
3 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 240.
4 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 241.
                         Captulo III
                DA FALSIDADE DOCUMENTAL



CONCEITO DE DOCUMENTO. CARACTERSTICAS
     Nesse captulo estudaremos os crimes de falso documental.
Conceitua-se documento como todo papel escrito, firmado por
algum, que se consubstancia em uma declarao de vontade ou na
atestao da existncia de algum fato, direito ou obrigao, dotado de
relevncia jurdica, servindo, assim, de meio probatrio. Vejamos os
seus elementos:
    a) Papel escrito: somente o papel escrito pode ser considerado
documento, logo, no se incluem nesse conceito a pedra, madeira,
metal etc., sobre os quais tambm pode haver alguma epgrafe.
     b) Identificao de seu autor: o documento deve identificar o
seu autor, geralmente por meio de sua assinatura; contudo a ausncia
da subscrio no desnatura a crtula, desde que seja possvel pelo
contedo elucidar a autoria. Cite-se o exemplo de Hungria: "O `devo
que pagarei' no subscrito, mas assim redigido, de prprio punho,
pelo devedor: `Eu, Fulano de tal, confesso que devo e prometo pagar
a Sicrano a quantia X..." 1. No sendo possvel nem assim realizar a
identificao, no ser o papel considerado documento.
     c) Relevncia jurdica: como dissemos, o documento deve ser
juridicamente relevante, isto , deve ter eficcia probatria. No se
considera como tal o documento que no tenha essa destinao, por
atestar fatos sem qualquer importncia na rbita jurdica, ou o
documento absolutamente nulo.
     A falsidade documental, assim, pode ser definida como a
"imitao ou deformao fraudulenta da verdade em um papel
escrito, no sentido de conculcar uma relao jurdica ou causar um
prejuzo juridicamente aprecivel" 2. Deve, portanto, a falsidade
causar prejuzo ou ao menos ter potencialidade para tanto, seja o
dano de ordem patrimonial, seja moral. Destarte, no tem a
possibilidade de causar prejuzo o documento absolutamente nulo.



Art. 296 -- FALSIFICAO DE SELO OU SINAL PBLICO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
    tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Equiparada. 6.3.
    Majorada. 7. Ao penal.



1. CONCEITO
      Dispe o art. 296, caput, do Cdigo Penal: "Falsificar,
fabricando-os ou alterando-os: I -- selo pblico destinado a
autenticar atos oficiais da Unio, de Estado ou de Municpio; II --
selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito pblico, ou a
autoridade, ou sinal pblico de tabelio: Pena -- recluso, de dois a
seis anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se mais uma vez a f pblica, no caso, do selo ou sinal
pblico, "que, em si, no so documentos, mas a eles aderem,
autenticando-os e, ento, integrando-os" 3.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
     Consubstancia-se no verbo falsificar. A falsificao pode se dar
mediante a fabricao, isto , contrafao, criao, do selo ou sinal
pblico; ou alterao, isto , modificao do selo ou sinal pblico,
nesse caso verdadeiro. O objeto material do crime , portanto: (I) o
selo pblico destinado a autenticar atos oficiais da Unio, de Estado
ou de Municpio, o qual no se confunde com o selo ou estampilha,
objeto material do inciso I do art. 293; (II) selo ou sinal atribudo por
lei a entidade de direito pblico (entidades paraestatais, autarquias)
ou a autoridade, ou sinal pblico de tabelio.
     O tipo penal deixou de incriminar a falsificao do selo pblico
estrangeiro4.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar esse
delito.

3.3. Sujeito passivo
      o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de crime
contra a f pblica.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
falsificar o selo ou sinal pblico, mediante sua fabricao ou
alterao, ciente de que ele se destina a autenticar documentos
oficiais do Estado.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a efetiva falsificao do selo ou sinal pblico.
Por se tratar de crime plurissubsistente, a tentativa  perfeitamente
possvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Equiparada
     Prevista no  1: Incorre nas mesmas penas:
     (I) quem faz uso do selo ou sinal falsificado: pune-se aquele que
se utiliza do selo ou sinal pblico falsificado, isto , emprega-o na
autenticao dos documentos pblicos. Se aquele que falsificou o selo
ou sinal posteriormente utiliz-lo, responder apenas pela conduta
prevista no caput do artigo, constituindo o uso post factum no punvel;
      (II) quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em
prejuzo de outrem ou em proveito prprio ou alheio: nessa
modalidade criminosa, ao contrrio do inciso I, o selo ou sinal pblico
so verdadeiros, mas o agente deles se utiliza de forma indevida
(elemento normativo do tipo). Se a utilizao for devida, o fato 
atpico. Segundo Hungria e Noronha, para a existncia desse crime, 
imprescindvel o advento de efetivo prejuzo a outrem ou a obteno
de proveito para si ou para terceiro5. Damsio no compartilha desse
entendimento, pois entende que o crime  formal, consumando-se
com a simples utilizao do selo ou sinal, no sendo necessrio que o
sujeito cause o prejuzo ou obtenha o proveito6. A tentativa 
inadmissvel;
     (III) quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas,
logotipos, siglas ou quaisquer outros smbolos utilizados ou
identificadores de rgos ou entidades da Administrao Pblica:
esse inciso foi introduzido no  1 pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de
2000, que disps sobre crimes contra a Previdncia Social. Contudo,
ao se analisar o inciso, verifica-se que a disposio legal no se
refere especificamente quele rgo, mas a todos os rgos ou
entidades da Administrao Pblica. Vejamos o objeto material
dessa modalidade criminosa: a) marca " o sinal distintivo de
determinado produto, mercadoria ou servio" 7; b) logotipo " o
grupo de letras fundidas em um s tipo, formando sigla ou palavra,
usualmente representativas de marca comercial ou de fabricao" 8;
c) sigla  a "reunio de letras iniciais dos vocbulos fundamentais de
uma denominao ou ttulo" 9. A tentativa  possvel na conduta
alterar ou falsificar. J na modalidade fazer uso indevido a tentativa 
inadmissvel10.

6.3. Majorada
     Prevista no  2: "Se o agente  funcionrio pblico, e comete o
crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte".
No basta que o agente seja funcionrio pblico, pois  necessrio
que "o cargo lhe haja proporcionado facilidade ou ocasio para tal
prtica" 11.



7. AO PENAL
    Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.



Art. 297 -- FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Aes nucleares. 3.2. Objeto material e elemento
    normativo do tipo. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Majorada. 6.3. Equiparada. Falsificao de
    documento pblico previdencirio. 6.4. Segunda forma
    equiparada. 7. Concurso de crimes. 8. Questes. 9. Exame de
    corpo de delito. 10. Ao penal. Competncia.
1. CONCEITO
    Dispe o art. 297, caput, do Cdigo Penal: "Falsificar, no todo ou
em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico
verdadeiro: Pena -- recluso, de dois a seis anos, e multa". O artigo
que examinaremos em seguida pune a falsidade material, ou seja,
aquela que diz respeito  forma do documento.



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se a f pblica no que se refere aos documentos de
natureza pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Aes nucleares
     Consubstanciam-se nos verbos:
     a) falsificar , isto , formar, criar um documento. Pode a
contrafao ser total, hiptese em que o documento  criado por
completo; ou parcial, hiptese em que h apenas acrscimos ao
documento. Cite-se o exemplo de Noronha: "... em que o falsrio
aproveitou-se do espao em branco existente entre o contedo da
carta e a assinatura do missivista, para inserir a uma confisso de
dvida, cortando a parte do contedo da carta, e criando, dessarte,
parcialmente o documento" 12
     b) alterar , isto , modificar o documento. Na hiptese o
documento  verdadeiro, e o agente substitui seu contedo, isto ,
frases, palavras que alterem sua essncia, incidindo, portanto, sobre
aspectos relevantes do documento. Se o agente simplesmente rasura
ou cancela palavra ou frase do texto sem realizar qualquer
substituio, haver o crime previsto no art. 305. Caso suceda a
substituio, o delito ser o aqui examinado, por constituir alterao
do documento13.
     A falsificao ou alterao deve ser apta a iludir o homo medius,
pois, se grosseira, poder o fato constituir crime impossvel ou o
delito de estelionato, conforme j visto nos comentrios ao crime de
moeda falsa.

3.2. Objeto material e elemento normativo do tipo
     O tipo penal refere-se ao documento pblico. Trata-se de objeto
material do crime e ao mesmo tempo elemento normativo do tipo,
pois se faz necessrio um juzo de valorao jurdica. Assim,
deveremos buscar sua conceituao na doutrina, que classifica os
documentos pblicos em: a) documento formal e substancialmente
pblico: o documento, na hiptese,  formado, criado, emitido por
funcionrio pblico, no exerccio de suas atribuies legais, alm do
que seu contedo  relativo a questes de natureza pblica.
Consideram-se como tais todos os documentos emanados de atos do
Executivo, Legislativo e Judicirio, bem como qualquer outro,
expedido por funcionrio pblico, desde que represente interesses do
Estado; b) documento formalmente pblico, mas substancialmente
privado. Na hiptese o documento  formado, criado, emitido por
funcionrio pblico, mas seu contedo  relativo a interesses
particulares, por exemplo, uma escritura pblica de transferncia de
propriedade imvel. O interesse envolvido  particular, mas
formalmente o documento  pblico, pois a escritura foi lavrada pelo
oficial de Registros Pblicos, que  um profissional dotado de f
pblica, a quem  delegado o exerccio dessa atividade (art. 3 da Lei
n. 8.935/94). Vejamos alguns exemplos de documento pblico:
CPF/MF (Cadastro de Pessoas Fsicas do Ministrio da Fazenda),
CNH (Carteira Nacional de Habilitao), Carteira de Trabalho, CRV
(Certificado de Registro de Veculo), escritura pblica, ttulo de
eleitor, RG etc.
     So considerados documentos pblicos:
    a) o original:  o documento em sua forma genuna, o escrito
em que, de origem, se lanou o ato. Exemplo: a sentena lavrada no
processo;
    b) a cpia:  a reproduo do documento original.  a coisa
representativa do original. So espcies de cpia:
      translado:  a cpia textual e autntica, feita por oficial pblico
competente, do que est escrito no livro de notas;  a reproduo
textual do instrumento pblico;
      certides: so cpias autnticas dos livros de notas ou outros, ou
de atos judiciais, extradas pelos tabelies ou escrives. So integrais,
quando transcrevem todo o texto; parciais, quando repetem apenas
uma parte; e em breve relato, quando sintetizam o contedo do
original.
    Os translados e as certides, porque extrados por oficial pblico,
so cpias autnticas, e fazem a mesma prova que os originais.
Tambm faro a mesma prova que os originais as cpias de
documentos pblicos, desde que autenticadas por oficial pblico ou
conferidas em cartrio, pois, do contrrio, no podero ser
consideradas documento para fins penais14;
    c) o documento emitido por autoridade estrangeira;
      d) os documentos legalmente equiparados ao pblico: de acordo
com o  2, para os efeitos penais, equiparam-se a documento
pblico o emanado de entidade paraestatal (referida expresso no 
mencionada no atual Texto Constitucional, mas seu significado  o de
uma entidade que atua ao lado do Estado, compreendendo as
autarquias, empresas pblicas, sociedade de economia mista,
fundaes institudas pelo Poder Pblico e os servios sociais
autnomos), o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso
(cheque, letra de cmbio, duplicatas, warrant etc.), as aes de
sociedade comercial (sociedade annima ou em comandita por
aes), os livros mercantis (so aqueles destinados a registrar as
atividades do comerciante) e o testamento particular (ou holgrafo).
Quanto a este ltimo ressalva Hungria que no se compreende o
codicilo15.
    No so considerados documentos pblicos:

    a) o documento pblico escrito a lpis16;
     b) o telegrama: no tocante ao telegrama, se expedido por
funcionrio do telgrafo, por ordem de particular, no  considerado
pblico, pois o funcionrio, ao expedi-lo, apenas reproduz
mecanicamente o contedo do documento, sem que isso lhe confira
natureza pblica. Poder ser assim considerado se for expedido por
ordem de agentes pblicos em razo de exigncias do servio
pblico. Quanto s anotaes feitas pelo funcionrio pblico no
telegrama, se alteradas, constituir o crime em exame, pois tem
natureza pblica 17.

3.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode pratic-lo.
Sendo funcionrio pblico, prevalecendo-se do cargo, incide o
aumento de pena de 1/6 previsto no  1.

3.4. Sujeito passivo
      O Estado  considerado o sujeito passivo principal.
Secundariamente, o terceiro eventualmente lesado pela conduta
delitiva.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
falsificar, isto , imitar, reproduzir documento pblico ou alterar
documento pblico verdadeiro. No se exige qualquer finalidade
especfica.
     Se a falsificao do documento pblico for para fins eleitorais, o
fato dever ser enquadrado no art. 348 do Cdigo Eleitoral (Lei n.
4.737/65).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     O crime consuma-se com a falsificao ou alterao do
documento, sendo prescindvel o uso efetivo deste. Como j
dissemos,  necessrio que a falsificao seja apta a iludir terceiro,
que tenha potencialidade ofensiva, pois, se grosseira, absolutamente
inidnea a enganar, no haver o crime em questo.
     A tentativa  perfeitamente possvel, pois h um iter criminis que
pode ser fracionado. O conatus ocorrer se, por exemplo, o agente,
estando no incio do processo de formao da escritura pblica falsa,
tendo preenchido apenas algumas linhas,  surpreendido por terceiro.
Nessa hiptese, no ocorreu ainda a contrafao total do documento,
portanto o crime reputa-se consumado.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista no caput.


6.2. Majorada
     Prevista no  1: "Se o agente  funcionrio pblico, e comete o
crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta
parte" 18.

6.3. Equiparada. Falsificao de documento pblico previdencirio
     A Lei n. 9.983, de 17 de julho de 200019, que entrou em vigor
em 15 de outubro do mesmo ano, inseriu o  3no art. 297. Essa lei
cuida especificamente dos crimes contra a Previdncia Social. As
condutas aqui previstas, na realidade, assemelham-se s alneas g, h
e i do art. 95 da Lei Orgnica da Seguridade Social (Lei n. 8.212/91),
as quais no se encontram mais vigentes. A objetividade jurdica
tutelada  a f pblica dos documentos referentes  Previdncia
Social. Houve, assim, uma ampliao do rol dos documentos
considerados pblicos pelo art. 297,  2, do CP 20. A falsidade
contemplada no delito em exame  a ideolgica, ao contrrio da
modalidade prevista no caput do art. 297, que  a material. Assim, no
momento da elaborao, da criao do documento, ele 
formalmente verdadeiro, contudo o seu contedo, a ideia nele
contida,  falsa. Analisemos, ento, o citado  3:
     Ao nuclear: dispe o  3: "Nas mesmas penas incorre quem
insere ou faz inserir". Trata-se de crime comissivo, isto , somente
praticado por ao. O agente, diretamente, insere, isto , introduz no
documento formalmente verdadeiro, declarao falsa ou diversa da
que deveria ter sido escrita; ou, ento, indiretamente, incentiva
terceiro a inserir a declarao no documento. Como j dissemos,
trata-se aqui de falsum ideolgico. Consoante o dispositivo legal, o
agente insere ou faz inserir:

      (I) na folha de pagamento ou em documento de informaes
que seja destinado a fazer prova perante a Previdncia Social,
pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio:
conforme assevera Antonio Lopes Monteiro: " cedio que ainda
hoje a folha de pagamento  o documento mais importante como
fonte de arrecadao para a Previdncia Social e ao mesmo tempo
serve como base para futuro pagamento de benefcios aos segurados.
Portanto, a incluso de pessoas no seguradas obrigatoriamente
levaria a Previdncia a desembolsos indevidos, causando-lhe graves
prejuzos. Segurado obrigatrio  o previsto no art. 11 da Lei n.
8.213/91, com a redao dada pela Lei n. 9.876/99 e seu
Regulamento, o Decreto n. 3.048/99, com as alteraes introduzidas
pelo Decreto n. 3.265/99. As pessoas ali no previstas no pertencem
 categoria jurdica de segurado obrigatrio, e sim facultativo" 21.
Vejam que o inciso contm o chamado elemento normativo do tipo,
pois o conceito de segurado obrigatrio deve ser buscado na
legislao da Previdncia Social;
     (II) na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do
empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a
Previdncia Social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter
sido escrita: a CTPS serve como base para o clculo do pagamento
dos benefcios previdencirios, pois nela so lanados os valores do
salrio-contribuio. Se o lanamento deste for fictcio, irreal,
consequentemente a Previdncia Social ser prejudicada, pois ser
obrigada a pagar valores indevidos ao segurado. O mesmo suceder,
conforme lembra Antonio Lopes Monteiro, se o agente apresenta
laudo que o habilita  aposentadoria especial (15, 20 e 25 anos de
trabalho) 22;
     (III) em documento contbil ou em qualquer outro documento
relacionado com as obrigaes da empresa perante a Previdncia
Social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado:
nessa hiptese, a falsificao se refere aos documentos contbeis das
empresas, pois  com base neles que a Previdncia Social vai aferir
o quanto as empresas devem recolher 23.
     Consumao e tentativa: a consumao ocorre com a insero
da declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado. No 
necessrio o efetivo uso do documento. Por se tratar de crime
plurissubsistente, a tentativa  possvel.

6.4. Segunda forma equiparada
      A Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, inseriu o  4no art. 297,
que dispe: "Nas mesmas penas incorre quem omite, nos
documentos mencionados no  3, nome do segurado e seus dados
pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de
prestao de servios". Esse delito  semelhante  parte final da
alnea i do art. 95 da Lei n. 8.212/91. Trata-se de crime omissivo
puro. Nessa hiptese, a empresa deixa de inserir nos documentos
mencionados no  3(folha de pagamento, CPTS etc.) as informaes
acima citadas. Cuida-se aqui tambm de falso ideolgico. O crime se
consuma no momento em que o agente no realiza a insero das
informaes nos documentos elencados no pargrafo anterior. A
tentativa  inadmissvel.



7. CONCURSO DE CRIMES
      a) Falso documental e estelionato: questo bastante discutida na
doutrina e jurisprudncia  a relativa  prtica do delito de estelionato
mediante o uso de documento falso. Sabemos que o crime de
falsidade documental tem por sujeito passivo o Estado, pois constitui
crime contra a f pblica. O falso, portanto, atinge interesse pblico,
ao passo que o estelionato, interesse particular, pois se tutela o
patrimnio do indivduo. Indaga-se: se o sujeito falsificar um
documento pblico ou particular e com tal expediente induzir algum
em erro para obter indevida vantagem patrimonial, por qual crime
responde? H quatro posies na jurisprudncia:
     a) Superior Tribunal de Justia: o estelionato absorve a falsidade,
quando esta foi o meio fraudulento empregado para a prtica do
crime-fim que era o estelionato. Nesse sentido, a Smula 17 desse
tribunal, cujo teor  o seguinte: "Quando o falso se exaure no
estelionato, sem mais potencialidade lesiva,  por este absorvido".
Veja que a smula exige que o falso se exaura no estelionato, o que
significa dizer que a fraude se esgote naquele crime. Por exemplo:
pagar mercadorias em loja com uma folha de cheque falsificada.
Uma vez utilizada a crtula, no h como o documento falsificado
ser novamente empregado na prtica de outros crimes. A fraude,
portanto, se esgotou no crime de estelionato. Se, pelo contrrio, a
falsidade for apta  prtica de outros crimes, afasta-se a incidncia
da smula mencionada, havendo o concurso de crimes; por exemplo:
carteira de identidade falsificada. Finalmente, reafirmando a
orientao no sentido da absoro do crime de falso pelo estelionato,
o Superior Tribunal de Justia editou a Smula 25: "A utilizao de
papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime
de estelionato, de competncia da Justia Estadual";

     b) Supremo Tribunal Federal: h concurso formal de crimes24.
Conforme havamos falado inicialmente, o crime de falso atinge a f
pblica, ao passo que o estelionato atinge o patrimnio. Tais crimes,
portanto, atingem bens jurdicos diversos. Mencione-se, ainda, que o
primeiro (falsidade de documento pblico)  mais severamente
apenado que o segundo, argumentos estes que afastam a teoria da
absoro de crimes;

    c) h concurso material25;
     d) o crime de falso (aqui a falsidade deve ser de documento
pblico, cuja pena  superior  do crime de estelionato) prevalece
sobre o estelionato26.
      Segundo Damsio, sob o aspecto doutrinrio trata-se de
concurso material de crimes e no de concurso formal, pois "o
concurso formal exige unidade de conduta (CP, art. 70). Na espcie,
existe pluralidade de comportamentos (da falsificao e do
estelionato), normalmente distanciados no tempo. Suponha-se que o
sujeito falsifique o objeto material em janeiro e engane a vtima em
dezembro: como considerar a presena de uma s ao? (...)".
Continua mais adiante o autor: "No sentido prtico, de ver-se que a
jurisprudncia, diante da gravidade das penas impostas aos delitos de
falso e da aspereza das disposies sobre o concurso material de
crimes, ou reconhece a existncia de uma s infrao penal ou a
presena do concurso formal. Trata-se de uma justa preocupao: a
louvvel inteno de suavizar as regras do Cdigo Penal sobre o
cmulo material. Fora  reconhecer, ento, sob o aspecto prtico,
que a considerao de um s delito ou do concurso formal, se no 
doutrinariamente      correta, tem       aceitao prevalente      na
jurisprudncia sob a inspirao de princpios de poltica criminal. A
posio  justa. E a justia deve prevalecer sobre a tcnica" 27.
     Entendemos que tudo depende da existncia ou no de um s
contexto ftico. Se a potencialidade lesiva do falso se exaurir no
estelionato, por exemplo, no caso do agente que falsifica uma folha
de cheque e a entrega a um comerciante, o qual, iludido, sofre
prejuzo, no h como deixar de reconhecer a existncia de crime
nico. Com efeito, o flio falsificado no poder ser empregado em
nenhuma outra fraude, at porque no est mais na posse do agente,
mas com a vtima, ficando evidente que a falsificao foi um meio
para a prtica do delito-fim, no caso o estelionato. Correta, portanto,
a posio do STJ.
     b) Falso documental e uso (CP, art. 304): o art. 304 prev o
delito de uso de documento falso. Na hiptese em que o prprio
falsrio faz uso do documento falsificado, o uso constitui fato
posterior no punvel (uma das subespcies da chamada progresso
criminosa). Ocorre este quando, aps realizada a conduta, o agente
pratica novo ataque contra o mesmo bem jurdico (no caso, a f
pblica), visando apenas tirar proveito da prtica anterior. O fato
posterior  tomado como mero exaurimento. Afasta-se, portanto, a
possibilidade de haver no caso concurso de crimes.
     c) Falso documental praticado para encobrir outro crime: 
muito comum que, aps a prtica de um crime, geralmente contra o
patrimnio (furto, roubo, apropriao indbita, estelionato etc.), o
agente falsifique documentos, a fim de que ele conste como titular
dos bens, possibilitando com isso a venda destes, por exemplo, furto
de veculo e posterior falsificao dos documentos a ele relativos.
Nessa hiptese, responder o agente tambm pelo crime de falso
documental? Sim. Haver no caso concurso material de crimes, pois
estamos diante de crimes autnomos, que ofendem objetividades
jurdicas diversas (patrimnio e f pblica), no se podendo jamais
falar em progresso criminosa ( post factum impunvel).
    d) Falso documental e sonegao fiscal: Vide comentrios ao
art. 299, item 8 (concurso de crimes) 28.
     e) Crime nico: se em um mesmo contexto ftico o agente
realiza diversas falsificaes com o intuito de alcanar um nico
objetivo criminoso, haver crime nico, por exemplo, falsificar, a
um s tempo, todos os documentos relativos ao veculo furtado, para
possibilitar sua venda. No caso, h diversos atos que constituem uma
nica ao e, portanto, um nico crime.
      f) Crime continuado: no exemplo acima citado, se o agente, em
contextos fticos diversos, realizar falsificaes de documentos
relativos a diversos veculos furtados, haver crime continuado,
desde que respeitados os demais requisitos do art. 71 do Cdigo
Penal. Na hiptese, h a prtica de diversas aes que, portanto,
resultam em vrios crimes.



8. Q UESTES
     a) Falsificao de chassi ou qualquer sinal de identificador de
veculo automotor e falsificao de documento pblico: no
configura crime de falsidade material (CP, art. 297), mas o previsto
no art. 311 do CP, por fora da Lei n. 9.426/96, cuja pena varia de 3
a 6 anos de recluso, mais multa. Essa pena ser aumentada de 1/3
se o agente comete o crime no exerccio de funo pblica, ou se
prevalecendo desta. De acordo com o pargrafo nico, incorrer
tambm nesse crime o funcionrio pblico que contribuir para o
licenciamento ou registro do veculo remarcado, fornecendo,
indevidamente, material ou informao oficial. Tal falsificao no
deve ser confundida com a operada no prprio certificado de
propriedade do veculo, em que o agente substitui o nmero do chassi
ou da placa, pois nesse caso obviamente se configura o crime de
falso material (CP, art. 297) 29.
      b) Falsa identidade e falsificao de documento pblico:
questo: na hiptese em que o agente substitui a fotografia no
documento de identidade verdadeiro, por qual crime responde?
Entendemos que nesse caso ocorre um conflito aparente entre as
normas dos arts. 297 e 307 do Cdigo Penal, ante a possibilidade de
enquadramento da mencionada conduta em ambos os tipos penais.
Referido conflito deve ser solucionado por influxo do princpio da
subsidiariedade, subsistindo to somente a norma do art. 297, ante sua
maior gravidade, ficando a falsa identidade como figura tpica
subsidiria. A questo  controvertida na jurisprudncia, mas o
Supremo Tribunal Federal j decidiu pela configurao do delito do
art. 297, sob o argumento de que, "Sendo a alterao de documento
pblico verdadeiro uma das duas condutas tpicas do crime de
falsificao de documento pblico (artigo 297 do Cdigo Penal), a
substituio da fotografia em documento de identidade dessa
natureza caracteriza a alterao dele, que no se cinge apenas ao seu
teor escrito, mas que alcana essa modalidade de modificao que,
indiscutivelmente, compromete a materialidade e a individualizao
desse documento verdadeiro, at porque a fotografia constitui parte
juridicamente relevante dele" 30.



9. EXAME DE CORPO DE DELITO
      Trata-se de infrao penal que deixa vestgios materiais ( delicta
facti transeuntis), devendo ser necessria a realizao do exame de
corpo de delito. Este  um auto em que os peritos descrevem suas
observaes e se destina a comprovar a existncia do delito.
    a) Exame de corpo de delito direto  o feito sobre o prprio
corpo de delito -- documento falsificado.
     b) Exame de corpo de delito indireto advm de raciocnio
dedutivo sobre um fato narrado por testemunhas, sempre que
impossvel o exame direto -- tendo havido o desaparecimento do
documento falsificado, poder suprir sua ausncia a prova
testemunhal.
     Analisemos algumas hipteses:
    a) Tendo em mos o documento falsificado, ser obrigatrio o
exame de corpo de delito direto, no podendo supri-lo a confisso do
acusado (CPP, art. 158), sob pena de nulidade 31. Tambm no
poder ser substitudo pelo exame indireto (prova testemunhal).
     b) Tendo desaparecido o documento falsificado, ser cabvel o
exame de corpo de delito indireto (prova testemunhal). A confisso
do acusado jamais poder suprir essa prova (CPP, art. 158), sob pena
de nulidade.
     Importa aqui ressalvar que o Supremo Tribunal Federal vem
atenuando os rigores dessa interpretao do art. 158 do CPP, sob o
argumento de que, no sendo ilcitas, as demais provas podem ser
valoradas pelo juiz como admissveis. Nesse sentido: "A nulidade
decorrente da falta de realizao do exame de corpo de delito no
tem sustentao frente  jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, que no considera imprescindvel a percia, desde que
existentes outros elementos de prova" 32.
     Outra percia possvel de ser realizada nos crimes de falso  o
exame grafotcnico. Destina-se a apurar, por meio da comparao
dos padres grficos, se o falsrio foi realmente o autor do
documento (assinatura e contedo). Nessa hiptese, dever ele
fornecer padres grficos de prprio punho, que sero comparados
com o documento falsificado. O Supremo Tribunal Federal j teve a
oportunidade de decidir que no comete crime de desobedincia o
indivduo que se recusa a fornecer os padres grficos de prprio
punho, em face do privilgio de que desfruta o indiciado contra a
autoincriminao33.



10. AO PENAL. COMPETNCIA
     a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Competncia: se a falsificao ofender bens, servios ou
interesses da Unio, o crime ser de competncia da Justia Federal
(competncia ratione materiae ). Caso ofenda interesses dos Estados
ou Municpios, a competncia ser da Justia Estadual34.
    A competncia ratione loci  a da falsificao do documento;
sendo impossvel identificar o lugar da falsificao, fixa-se a
competncia pelo local do uso do documento falso35.



Art. 298 -- FALSIFICAO DE DOCUMENTO PARTICULAR
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Aes nucleares. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Concurso de crimes. 7. Legislao penal
   especial. 8. Exame de corpo de delito. 9. Ao penal.
   Competncia. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 298 do Cdigo Penal: "Falsificar, no todo ou em
parte, documento particular ou alterar documento particular
verdadeiro: Pena -- recluso, de um a cinco anos e multa". O delito
que examinaremos em seguida pune a falsidade material, ou seja,
aquela que diz respeito  forma do documento. Embora previstos em
artigos distintos, o crime de falsificao de documento particular em
nada difere do delito de falsificao de documento pblico, a no ser
no que diz respeito  pena, pois neste ltimo a sano prevista  mais
severa, em virtude da maior confiana depositada pela coletividade
nos documentos dessa natureza. Diante disso, incidem aqui todos os
comentrios relativos ao crime previsto no art. 297 do Cdigo Penal.
2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se a f pblica no que se refere aos documentos de
natureza privada, pois estes tambm podem conter uma declarao
de vontade ou a atestao da existncia de algum fato, direito ou
obrigao, juridicamente relevantes, constituindo, por isso,
importante meio probatrio em juzo.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Aes nucleares. Objeto material
       As aes nucleares tpicas so as mesmas do artigo antecedente:
falsificar, no todo ou em parte, ou alterar, no caso, o documento
particular. A falsificao ou alterao deve ser apta a iludir o homo
medius, pois, se grosseira, poder o fato constituir crime impossvel
ou o delito de estelionato, conforme j estudado no crime de moeda
falsa.
     O objeto material do delito  o documento particular. Conceitua-
se este como todo aquele que  formado "sem a interveno de
oficial ou funcionrio pblico, ou de pessoa investida de f
pblica" 36, por exemplo, um contrato de promessa de compra e
venda ou de locao, um instrumento particular de doao, uma
carta em que se confessa uma dvida, um recibo de venda etc.
Vejamos algumas hipteses:
     a) instrumento ou documento particular registrado no
Cartrio de Registro de Ttulos e documentos no se transmuda em
documento pblico, pois continua a ser documento formado sem a
interveno do funcionrio pblico (tabelio, por exemplo), de forma
que seu registro posterior em Cartrio destina-se a apenas tornar
pblica, por exemplo, uma locao ou uma cesso de direitos, de
forma a surtir efeitos perante terceiros;
     b) instrumento ou documento particular com firma
reconhecida tambm no se transmuda em documento pblico. Caso
a falsificao se opere sobre as prprias anotaes do oficial pblico,
a, sim, teremos a configurao do crime de falsificao de
documento pblico;
     c) instrumento ou documento pblico nulo, pela falta de
observncia dos requisitos legais. Nessa hiptese, poder valer como
documento ou instrumento particular. Assim, qualquer falsificao
ou alterao nele operada poder constituir o crime em exame e no
o de falsificao de documento pblico (CP, art. 297);
      d) documentos impressos ou integralmente datilografados, sem
qualquer assinatura, no podem ser considerados documento, nem
mesmo particular, para os efeitos legais, de forma que qualquer
falsificao ou alterao deles no configura o delito em estudo;
    e) cpias no autenticadas de documento. Tambm no so
consideradas documentos para efeitos penais;
     f) documento particular sem qualquer relevncia jurdica. No
pode constituir objeto material do crime em tela o documento
incuo, cujo contedo no gere qualquer consequncia na esfera
jurdica.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode pratic-lo.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado considerado sujeito passivo principal.
Secundariamente,  o terceiro eventualmente lesado pela conduta
delitiva.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar
documento particular verdadeiro. No se exige qualquer finalidade
especfica.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
      O crime consuma-se com a falsificao ou alterao do
documento, sendo prescindvel o uso efetivo deste. Registre-se aqui a
lio de Hungria: "Em face do Cdigo atual, o falsum particular, do
mesmo modo que o falsum pblico, consuma-se com a simples editio
falsi, independentemente do uso do documento falso, isto , sem
necessidade de que este saia da esfera individual do agente e inicie
uma relao qualquer com outrem, de modo a poder produzir efeitos
jurdicos. Como  bvio, o processo penal somente poder ser vivel
quando o documento forjado ou alterado seja exibido pelo falsrio
(...), ou encontrado em poder dele, seja fortuitamente, seja, por
exemplo, no curso de uma busca pessoal ou domiciliar. Se o agente,
aps a formao do falsum, vem a suprimi-lo, antes que algum
tenha dele conhecimento, d-se o arrependimento eficaz (...),
extinguindo-se a punibilidade, mesmo porque ter desaparecido o
corpus delicti e no ser possvel prov-lo indiretamente" 37.
     Conforme j estudado,  necessrio que a falsificao seja apta
a iludir terceiro, tenha potencialidade ofensiva, pois, se grosseira,
absolutamente inidnea a enganar, no haver o crime em questo.
     A tentativa  perfeitamente possvel, pois h um iter criminis que
pode ser fracionado. Cite-se como exemplo a hiptese em que o
agente est no incio do processo de forjamento de um instrumento
de cesso de direitos, em que ele figura como beneficirio, momento
em que  interrompido por terceiros antes de sua finalizao.



6. CONCURSO DE CRIMES
     Vide comentrios ao art. 297 do Cdigo Penal, os quais aqui se
aplicam.



7. LEGISLAO PENAL ESPECIAL
      a) Dispe o art. 1 da Lei n. 8.137/90: "Constitui crime contra a
ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e
qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: I -- falsificar ou
alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
documento relativo  operao tributvel; (...) IV -- elaborar,
distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva
saber falso ou inexato: Pena -- recluso, de dois a cinco anos, e
multa".
     b) Reza o art. 349 do Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65):
"Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar
documento particular verdadeiro, para fins eleitorais: Pena --
recluso, at cinco anos, e pagamento, de trs a dez dias-multa".



8. EXAME DE CORPO DE DELITO
     Vide comentrios ao crime de falsificao de documento
pblico, os quais tambm incidem aqui (CP, art. 297).



9. AO PENAL. COMPETNCIA. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Competncia. Se a falsificao ofender bens, servios ou
interesses da Unio, o crime ser de competncia da Justia Federal
(competncia ratione materiae ). Caso ofenda interesses dos Estados
ou Municpios, a competncia ser da Justia Estadual38.
    A competncia ratione loci  a da falsificao do documento;
sendo impossvel identificar-se o lugar da falsificao, fixa-se a
competncia pelo local do uso do documento falso39.
      c) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mnima prevista (recluso, de 1 a 5 anos e multa),  cabvel o
instituto da suspenso condicional do processo.



Art. 299 -- FALSIDADE IDEOLGICA
Sumrio: 1. Conceito. Distino entre falsidade material e
    ideolgica. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1. Ao
    nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito
    passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6.
    Formas. 6.1. Simples. 6.2. Causa de aumento de pena. 7.
    Questes. 8. Concurso de crimes. 9. Legislao penal
    especial. 10. Ao penal. Competncia. Lei dos Juizados
    Especiais Criminais.



1. CONCEITO. DISTINO ENTRE FALSIDADE MATERIAL E
IDEOLGICA
      Dispe o art. 299 do Cdigo Penal: "Omitir, em documento
pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a
verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena -- recluso, de um
a cinco anos e multa, se o documento  pblico, e recluso de um a
trs anos, e multa, se o documento  particular". Diferentemente dos
delitos precedentes, estamos agora diante do chamado falso
ideolgico, aquele em que o documento  formalmente perfeito,
sendo, no entanto, falsa a ideia nele contida. O sujeito tem
legitimidade para emitir o documento, mas acaba por inserir-lhe um
contedo sem correspondncia com a realidade dos fatos. Assim,
uma escritura lavrada pelo funcionrio do Cartrio do Registro de
Imveis  formalmente perfeita, pois a ele incumbe formar o
instrumento pblico. Entretanto, se essa escritura encerrar
declaraes falsas prestadas pelo particular, haver o crime de falso
ideolgico. No falso material, ao contrrio, a questo no se cinge 
veracidade da ideia, mas  adulterao da forma, de modo que seu
aspecto externo  forjado. Por conseguinte, se ocorre adulterao da
assinatura do legtimo emitente, ou emisso falsa de assinatura, ou
ainda rasuras em seu contedo, apenas para ficar em alguns
exemplos, opera-se a falsidade material. A diferena bsica consiste
em que na falsidade ideolgica no h modificao da estrutura
formal do documento, de maneira que ele vem a ser elaborado e
assinado exatamente por quem deve faz-lo. Entretanto, tal pessoa,
embora legitimada a lanar a declarao, o faz de modo inverdico
quanto ao contedo. A consequncia, conforme adiante se ver,  a
de que na falsidade ideolgica no cabe a produo de prova
pericial, pois inexiste alterao formal a ser demonstrada. A mentira,
quanto ao contedo, no se prova por percia, pois no h vestgios
em uma afirmao ideologicamente falsa. Assim, se o particular
resolve confeccionar uma escritura pblica para forjar ser o
proprietrio de determinado imvel ou, ento, alterar a escritura
verdadeira por meio da supresso e substituio dos titulares do
imvel, h o falso material, pois, antes mesmo de seu contedo ser
inverdico, o documento  extrinsecamente falso, materialmente
inverdico. Veja-se que a o falso se consubstancia na contrafao
material do documento ou ento em rasuras, emendas, omisses ou
acrscimos ao documento verdadeiro. Na lio de Hungria: "Fala-se
em falsidade ideolgica ( ou intelectual), que  modalidade do falsum
documental, quando  genuidade formal do documento no
corresponde a sua veracidade intrnseca. O documento  genuno ou
materialmente verdadeiro (isto , emana realmente da pessoa que
nele figura como seu autor ou signatrio), mas o seu contedo
intelectual no exprime a verdade. Enquanto a falsidade material
afeta  autenticidade ou inalterabilidade do documento na sua forma
extrnseca e contedo intrnseco, a falsidade ideolgica afeta-o
somente na sua ideao, no pensamento que as letras encerram (...).
Na falsidade material, o que se falsifica  a materialidade grfica,
visvel do documento (e, portanto, simultnea e necessariamente, o
seu teor intelectual); na falsidade ideolgica,  apenas o seu teor
ideativo. Diversamente da primeira, a ltima no pode ser
averiguada por inspeo pericial ou direta, seno por outros
elementos de convico, coligveis aliunde " 40. Conclui-se, com base
nessa lio, que o documento ideologicamente falso  elaborado por
pessoa que tinha a incumbncia de faz-lo, a qual, no entanto, insere
contedo inverdico, ao passo que, no falso material, forja-se um
documento, falsifica-se a assinatura ou se procede a alguma
modificao na estrutura do documento, da o porqu de somente se
exigir prova pericial quando a falsidade for material.



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se a f pblica quanto ao contedo dos documentos
pblicos ou particulares.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
      Trata-se de crime de ao mltipla. Diversas so as aes
nucleares tpicas previstas: a) omitir declarao (crime omissivo
puro). Cuida-se aqui da falsidade imediata, pois o agente que forma o
documento  o mesmo que omite a informao; b) inserir
declarao falsa. Trata - se aqui tambm da falsidade imediata. O
agente diretamente insere no documento a declarao inverdica, isto
, o agente que forma o documento  o mesmo que insere a
declarao falsa; c) inserir declarao diversa da que devia ser
escrita. Aqui h a substituio de uma declarao verdadeira por
outra igualmente verdadeira; d) fazer inserir declarao falsa. Nessa
modalidade o agente induz terceiro a inserir a declarao falsa no
documento.  a chamada falsidade mediata, por exemplo, particular
que em instrumento de compromisso de compra e venda faz
declarao falsa perante o oficial pblico acerca do seu estado civil,
com o fim de prejudicar o outro cnjuge de quem pretendia se
separar 41, e o oficial, induzido em erro, insere a falsa declarao no
instrumento pblico. Somente o particular, isto , o declarante,
responder pelo delito. Aquele que formou o documento, no caso o
oficial pblico, somente responder como coautor se tiver cincia da
falsa declarao. No  necessria a presena do declarante, pois a
declarao pode ser feita por escrito42; e) fazer inserir declarao
diversa da que devia ser escrita. Trata-se tambm de falsidade
mediata. O crime  comissivo nas modalidades previstas nas letras b,
c, d e e.

      imprescindvel que a falsidade diga respeito a elemento
essencial do documento pblico ou particular, isto , a fato
juridicamente relevante. Nesse sentido  a lio de Noronha: "
mister que a declarao falsa constitua elemento substancial do ato
ou documento. Uma simples mentira, mera irregularidade, simples
preterio de formalidade etc. no constituiro. Se, v. g., o
funcionrio atesta que tal fato se passou, naquele momento, em sua
presena, quando tal ocorreu no dia anterior, sendo a circunstncia
da data indiferente ao ato; se numa certido de bito menciona-se
outro domiclio do falecido (...), tais declaraes no so verdicas,
porm, no so tambm falsas, no sentido da lei, por no serem de
substncia do ato, por no terem relevo jurdico. Mas haver falso se,
por exemplo, o compromitente vendedor, na escritura, declara estar
o imvel desembaraado de nus, quando sobre ele pesa uma
hipoteca (...)" 43. Com razo Noronha, uma vez que a irrelevncia do
falso torna a conduta atpica por ineficcia absoluta do meio
empregado, ocorrendo a hiptese de crime impossvel, nos termos do
art. 17 do CP. A lei pretende tutelar a f pblica, a qual s pode ser
abalada em fatos que possuam alguma relevncia, sem o que
inocorre violao do bem jurdico, imprescindvel para o juzo de
tipicidade. Aplica-se aqui, em nosso entender, o princpio da
insignificncia, combinado com o da ofensividade (a alterao de
dado irrelevante no tem o condo de ofender o bem jurdico e, por
conseguinte, de tornar o fato tpico). Nesse sentido, orienta-se a
jurisprudncia 44.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.
Caso seja funcionrio pblico, incidir a causa de aumento prevista
no pargrafo nico do artigo.
     No documento pblico, tanto o funcionrio pblico quanto o
particular podem praticar a falsidade ideolgica. Assim, por
exemplo,  possvel que o funcionrio pblico ateste a existncia de
algum fato que no ocorreu em sua presena ou de declaraes no
prestadas pelo particular, ou deixe de incluir declaraes que lhe
foram prestadas; como tambm  perfeitamente possvel que o
prprio particular, por exemplo, preste ao oficial pblico declaraes
inverdicas ou omita aspectos relevantes do fato45.
     , inclusive, possvel o concurso de pessoas entre o funcionrio
pblico e o particular; por exemplo: o oficial pblico tem
conhecimento de que a declarao prestada pelo particular 
mentirosa e, ainda assim, formaliza o instrumento pblico.
     A testemunha da formalizao do documento pode ser
considerada partcipe da falsidade ideolgica? Ao comentar a figura
majorada do pargrafo nico, afirma Celso Delmanto: "Note-se, no
caso de declarao perante o registro civil, na presena de
testemunhas, que estas so testemunhas da declarao e no do fato
declarado. Sero partcipes do crime s se tiverem agido com
conhecimento da falsidade" 46.

3.3. Sujeito passivo
      o Estado considerado sujeito passivo principal e,
secundariamente, o indivduo que venha a sofrer o dano com a
falsidade ideolgica.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das condutas tpicas. Exige-se tambm o chamado
elemento subjetivo do tipo, consistente na finalidade especial de lesar
direito, criar obrigao ou alterar a veracidade sobre o fato
juridicamente relevante. Ausente esse fim especfico, o fato 
atpico.
      necessria a cincia da falsidade da declarao. Dessa forma,
se o particular ignorar que presta falsa declarao perante o oficial
pblico, no responder por crime algum. Caso, no entanto, o
funcionrio pblico tenha cincia dessa falsidade e formalize o
instrumento, somente ele responder pelo crime em tela, pois tinha o
dever jurdico de impedir a insero da declarao falsa em um
instrumento pblico47.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a omisso ou a insero da declarao falsa
ou diversa da que deveria constar. Trata-se de crime formal;
prescinde-se, portanto, da ocorrncia efetiva do dano, bastando a
capacidade de lesar terceiro. Assim, o prejuzo a direito, a criao da
obrigao ou a alterao da verdade sobre fato juridicamente
relevante no so necessrios  consumao do crime.
    A tentativa  perfeitamente possvel nas modalidades comissivas
do crime ( inserir48 e fazer inserir). , contudo, inadmissvel na
conduta omissiva ( omitir).



6. FORMAS
6.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


6.2. Causa de aumento de pena
      Prevista no pargrafo nico do artigo: "Se o agente 
funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou
se a falsificao ou alterao  de assentamento de registro civil,
aumenta-se a pena de sexta parte". A primeira causa de aumento de
pena j tivemos a oportunidade de estudar nos crimes precedentes.
Com relao  segunda, temos que o art. 29 da Lei de Registros
Pblicos (Lei n. 6.015/73) prev que sero registrados no Registro
Civil de Pessoas Naturais os nascimentos, os casamentos, os bitos, as
emancipaes, as interdies, as sentenas declaratrias de ausncia,
as opes de nacionalidade, as sentenas que deferirem a
legitimao adotiva etc. Dessa forma, a conduta de falsificar ou
alterar tais assentamentos de registro  punida mais severamente, em
virtude da necessidade maior de proteo dos citados documentos.
No tocante  falsificao do registro civil de nascimento, h, contudo,
duas excees em nosso ordenamento jurdico, em face da
incidncia do princpio da especialidade das normas:
     a) Promover inscrio de nascimento inexistente: h falsa
declarao da existncia de um nascimento. Haveria na espcie o
crime de falsidade ideolgica (CP, art. 299), uma vez que o agente
faz inserir em documento pblico declarao falsa, com o fim de
prejudicar direito, criar obrigao, ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante. Contudo, o crime previsto no art. 241 
especial em relao ao falso documental49, pois se refere
especificamente  declarao falsa em registro de nascimento.
     b) Registrar o filho alheio como prprio:  a denominada
adoo  brasileira. Tal prtica  muito comum, e consiste no ato de
registrar como prprio filho de outrem, evitando-se com isso que o
agente se sujeite ao procedimento legal da adoo. Na hiptese, a
criana efetivamente existe, ao contrrio do delito previsto no art.
241 (registro de nascimento inexistente). Incide, na hiptese, a norma
incriminadora especfica prevista no art. 242 do CP.
     A prescrio da pretenso punitiva nos crimes de falsificao ou
alterao de assentamento de registro civil comea a ocorrer a partir
da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade -- delegado
de polcia, juiz de direito ou promotor de justia (CP, art. 111, IV) --,
ou em que se tornou notrio, pois so crimes difceis de ser
descobertos, de modo que, se a prescrio comeasse a correr a
partir da consumao, o Estado perderia sempre o direito de punir.
7. Q UESTES
      a) O preenchimento abusivo de folha de papel assinada em
branco configura o crime de falso material ou falso ideolgico? A
doutrina 50 costuma distinguir duas situaes: a) se a folha em branco
assinada foi confiada ou entregue ao agente pelo signatrio, seu
preenchimento abusivo, isto , em desacordo com as instrues deste
ltimo, caracteriza o crime de falsidade ideolgica.  que, na
hiptese, aquele que tinha atribuio para formar o documento nele
inseriu contedo falso, da caracterizar-se o falso ideolgico; b) se a
folha em branco assinada foi apossada pelo agente ou obtida por
meio da prtica de algum crime (furto, roubo, apropriao indbita,
receptao etc.), seu preenchimento falso caracterizar o crime de
falsidade material. Na hiptese, a formao material do documento
 falsa, pois o agente no tinha autorizao para faz-lo; c) Heleno
Cludio Fragoso lembra, ainda, que, na primeira hiptese, havendo a
revogao do mandato ou extino da obrigao ou faculdade de
preencher o papel, o agente dever tambm responder pelo delito de
falsidade material51.
       preciso ressalvar que o documento no necessita estar
inteiramente em branco, isto , somente com a assinatura, podendo
ser objeto material do delito de falso o documento escrito que
contenha algum espao em branco, o qual possa ser preenchido com
declaraes falsas.
     b) Simulao. Nos termos da lei civil, trata-se de vcio que torna
o negcio jurdico nulo, constituindo, portanto, um ilcito civil.
Segundo Carlos Roberto Rios Gonalves, a simulao " uma
declarao falsa, enganosa, da vontade, visando aparentar negcio
diverso do efetivamente desejado. Negcio simulado, assim,  o que
tem aparncia contrria  realidade. A simulao  produto de um
conluio entre os contratantes, visando obter efeito diverso daquele
que o negcio aparenta conferir" 52. As hipteses de simulao
encontram-se previstas no art. 167,  1, do novo CC brasileiro.
Questiona-se na doutrina se a simulao constitui mero ilcito civil ou
se tambm configura falso ideolgico. Analisando a questo,
percebemos que a simulao implica afirmao ideologicamente
falsa inserida em um documento formalmente perfeito, destinando-
se a encobrir o real propsito dela. A questo que se coloca  a de
referida fraude configurar ou no o delito previsto no art. 299 do CP.
Entendemos que sim, a menos que o fato sobre o qual se falseou a
verdade no tenha relevncia jurdica, caso em que ele ser
penalmente atpico pelas razes j apontadas53. Ressalve-se que h
hipteses em que a simulao fraudulenta, desde que haja a
vantagem ilcita, constituir crime especfico contra o patrimnio,
por exemplo, duplicata simulada (CP, art. 172), fraude  execuo
(CP, art. 179) etc.54.
     c) Documento sujeito  verificao da veracidade de seu
contedo pelo funcionrio pblico. Via de regra, a declarao
prestada pelo particular perante o funcionrio pblico  por si mesma
apta a formar o documento. O segundo no est obrigado a verificar
a veracidade das informaes. Contudo, h hipteses em que o
funcionrio pblico tem a obrigao de verificar se o declarante est
ou no faltando com a verdade, de forma que a falsa declarao do
particular no poder configurar o crime em exame. Assim, se o
documento  elaborado para ser submetido a anlise ou verificao,
por exemplo, um requerimento contendo dados falsos, no h falar
no delito em questo, pois sua eficcia est subordinada a uma
condio suspensiva, consistente na aprovao ulterior do agente
pblico ou delegado.
     d) Falsidade ideolgica e exerccio do direito de defesa. Pode-
se alegar estado de necessidade, dependendo da hiptese. Por
exemplo, emisso falsa de documento para iludir sequestrador ou
extorsionrio.



8. CONCURSO DE CRIMES
     a) Falsidade documental (ideolgica) e bigamia. O agente, j
casado, ao habilitar-se para o casamento, dever apresentar a
documentao constante do art. 1.525 do novo Cdigo Civil ao oficial
do registro civil. Nesse momento, como meio para lograr o
certificado de habilitao, faz-se necessrio declarar seu estado civil,
a ausncia de impedimento para a assuno do matrimnio.
Questiona-se se, ao falsear a verdade, dever ele tambm responder
pelo crime de falsidade ideolgica (CP, art. 299).  preciso distinguir
duas situaes: (1) a habilitao para o casamento constitui mero ato
preparatrio do crime de bigamia. Se a conduta do agente restringir-
se apenas  prtica de tais atos, dever ele responder pelo crime de
falso documental; (2) se, por outro lado, o delito de bigamia for
tentado ou consumado, haver concurso de crimes: falsidade
documental e bigamia.
     b) Falsidade ideolgica e uso (CP, art. 304). O art. 304 prev o
delito de uso de documento falso. Na hiptese em que o prprio
falsrio faz uso do documento ideologicamente falso, o uso constitui
fato posterior no punvel (uma das subespcies da chamada
progresso criminosa). Ocorre este quando, aps realizada a conduta,
o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurdico (no caso,
a f pblica), visando apenas tirar proveito da prtica anterior. O fato
posterior  tomado como mero exaurimento. Afasta-se, portanto, a
possibilidade de haver no caso concurso de crimes.
     c) Falsidade documental (ideolgica) e estelionato. Incidem
aqui os comentrios expendidos no crime de falsificao de
documento pblico, onde sustentamos a posio do STJ,
consubstanciada na Smula 17 desse tribunal, cujo teor  o seguinte:
"Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade
lesiva,  por este absorvido".
      d) Falso documental (ideolgico) praticado para encobrir
outro crime. Incidem aqui os comentrios expendidos no crime de
falsificao de documento pblico.
     e) Falso documental e sonegao fiscal. Alguns crimes de
sonegao fiscal, como os previstos nos arts. 1e 2, I, da Lei n.
8.137/90, tm como seu elemento constitutivo o falso documental
(ideolgico, material ou de uso de documento falso), o que embora
possa ser punido autonomamente pelo Cdigo Penal, passou a ser
elemento integrante de alguns delitos constantes da lei em estudo.
Dessa forma, a falsidade empregada, quando constituir meio
necessrio para a sonegao do tributo, no poder, via de regra, ser
apenada de maneira autnoma, restando absorvida pelo crime-
fim 55.  o caso, por exemplo, da falsificao de nota fiscal. Apenar,
no caso, o falsum praticado constituiria verdadeiro bis in idem. No
entanto,  preciso ressalvar que h casos em que a potencialidade
lesiva do falso no se exaure no crime de sonegao fiscal. Nessa
hiptese, incide a mesma soluo que vem sendo dada pelo STJ ao
crime de estelionato, consubstanciada na Smula 17: "Quando o falso
se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva,  por este
absorvido". Se, pelo contrrio, a falsidade for apta  prtica de outros
crimes, afasta-se a incidncia da smula mencionada, havendo o
concurso de crimes. Assim j decidiu essa Corte que "o falsum s
poderia ser considerado como absorvido, tanto no estelionato como
no delito tributrio (art. 1, inciso III, da Lei n. 8.137/90), se ele no se
exaure no cometimento do delito-fim" 56.



9. LEGISLAO PENAL ESPECIAL
     a) Crime eleitoral (Lei n. 4.737/65): dispe o art. 315 do Cdigo
Eleitoral: "Alterar nos mapas ou nos boletins de apurao a votao
obtida ou lanar nesses documentos votao que no corresponda s
cdulas apuradas. Pena -- recluso, at 5 anos, e pagamento, de
cinco a quinze dias-multa".
     b) Crime contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei n.
7.492/86): dispe o art. 9da citada lei: "Fraudar a fiscalizao ou o
investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento
comprobatrio de investimento de ttulos ou valores imobilirios,
declarao falsa ou diversa da que dele deveria constar: Pena --
recluso, de um a cinco anos, e multa".
     c) Outros crimes especficos: art. 171 da Lei n. 11.101, de 9 de
fevereiro de 2005 (regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a
falncia do empresrio e da sociedade empresria); art. 125, III, do
Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80); art. 49, I e V, da CLT.



10. AO PENAL. COMPETNCIA. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Competncia. Se a falsificao ofender bens, servios ou
interesses da Unio, o crime ser de competncia da Justia Federal
(competncia ratione materiae ). Caso ofenda interesses dos Estados
ou Municpios, a competncia ser da Justia Estadual57.
    A competncia ratione loci  a da falsificao do documento;
sendo impossvel identificar o lugar da falsificao, fixa-se a
competncia pelo local do uso do documento falso58.
     c) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mnima prevista (recluso, de 1 a 5 anos, e multa, se o documento 
pblico, e de 1 a 3 anos, e multa, se o documento  particular), 
cabvel o instituto da suspenso condicional do processo, desde que
no incida a causa de aumento de pena prevista no pargrafo nico
do artigo.



Art. 300 -- FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU
LETRA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Ao
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
1. CONCEITO
     Dispe o art. 300 do Cdigo Penal: "Reconhecer, como
verdadeira, no exerccio de funo pblica, firma ou letra que no o
seja: Pena -- recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento
 pblico; e de um a trs anos, e multa, se o documento  particular".
Trata-se aqui, mais uma vez, da falsidade ideolgica, pois o contedo
da declarao do funcionrio pblico  falso, uma vez que ele
reconhece ser verdadeiro aquilo que no .
     Os documentos podem ser feitos das seguintes formas: a) a
prpria parte o redige e ape sua assinatura; b) terceiro redige em
nome da parte e esta, concordando com seu teor, ape sua firma; c)
o documento  impresso ou datilografado, sendo assinado pela parte.
Geralmente, para poder certificar-se de que a letra (manuscrito) ou
firma (assinatura) do documento realmente proveio do punho
daquele que consta como seu redator ou subscritor, os contratantes,
por exemplo, submetem o contrato assinado ao tabelio para que este
compare a letra ou assinatura constante do contrato com as
assinaturas constantes de uma ficha de registro de firmas arquivada
em cartrio, ficha esta justamente destinada a proporcionar tal
comparao grfica. Uma vez realizada a comparao, o tabelio
ape um carimbo sobre o documento em que declara reconhecer a
assinatura, isto , atesta sua autenticidade, colocando em seguida sua
assinatura. Caso o tabelio ou outro funcionrio pblico incumbido
dessa tarefa ateste falsamente a autenticidade da letra ou firma, tal
conduta configurar o crime em exame.



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se a f pblica, especialmente no que diz respeito 
autenticao da firma ou letra, que a lei atribui a determinados
funcionrios pblicos59 (tabelies de notas, cnsules, oficiais do
Registro Civil etc.).



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo reconhecer, isto , atestar, como
verdadeira, firma (a assinatura tanto pode ser por extenso quanto
abreviada) ou letra. O funcionrio pblico, dessa forma, atesta
falsamente que o manuscrito ou a assinatura constante do documento
proveio do punho de seu redator ou signatrio. Assim, por exemplo,
pode suceder que determinado indivduo crie falsamente uma
confisso de dvida, onde falsifica a assinatura daquele que nela
figurar como devedor, e, para conferir f pblica ao documento,
leva-o ao tabelio, a fim de que este ateste a legitimidade da firma;
contudo, o tabelio, verificando que a assinatura aposta no
documento no tem similitude com as assinaturas constantes da ficha
de firmas arquivadas no cartrio, ainda assim reconhece a
autenticidade da firma, isto , ape no documento um carimbo no
qual declara reconhecer a firma.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, pois somente os tabelies, agentes
consulares etc., isto , os funcionrios pblicos especialmente
incumbidos de reconhecer firma ou letra de documentos, podem
pratic-lo. Caso aquele que realize o reconhecimento de firma seja
um particular, o qual falsifica a assinatura do funcionrio pblico
com atribuio para tanto, o crime ser outro (CP, arts. 297 ou 298).
       possvel o concurso de pessoas. Contudo,  preciso separar
duas situaes: a) se um indivduo, que no  o falsificador do
documento, apresent-lo para o tabelio para a atestao de sua
autenticidade, e este ltimo, estando ciente da falsidade da assinatura,
ainda assim reconhecer a firma, o primeiro dever responder como
partcipe do crime em exame; b) por outro lado, se aquele que
apresenta o documento ao oficial  o prprio falsrio, no h falar
em concurso de pessoas, e, portanto, em concurso entre o crime de
falsidade (arts. 297 ou 298) e o delito do art. 300, pois a apresentao
do documento constitui o seu uso, e, conforme j estudado, d-se no
caso a chamada progresso criminosa, devendo o falsrio responder
apenas pela falsificao60.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado considerado sujeito passivo principal.
Secundariamente,  o terceiro eventualmente lesado pela conduta
delitiva.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
reconhecer como verdadeira firma ou letra que no o seja. 
necessria a cincia de que o manuscrito ou a firma sejam falsos,
pois, do contrrio, haver erro de tipo, o qual exclui o dolo e,
portanto, o tipo penal. O tipo penal contenta-se com o dolo eventual;
assim, se o funcionrio tiver dvidas quanto  autenticidade da letra
ou firma do documento e ainda assim reconhec-las como
verdadeiras, haver o crime em exame.
     No h previso da modalidade culposa. Dessa forma, se o
agente, por negligncia, por no observar atentamente os padres
grficos das assinaturas ou do manuscrito, atestar a autenticidade de
firma ou letra falsa, no responder pelo crime em tela a ttulo de
culpa.
     Se a finalidade do reconhecimento, como verdadeiro, de firma
ou letra que no o sejam, for para fins eleitorais, o crime passa a ser
o previsto no art. 352 do Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com o trmino do ato de autenticar a letra ou firma
do documento. Trata-se de crime formal, portanto no  necessrio
qualquer outro resultado, nem mesmo que o documento seja
entregue ao interessado61.
    A tentativa  admissvel. Cite-se o exemplo de Damsio:
"Consciente da falsidade da assinatura, o funcionrio est
preenchendo os claros do carimbo de reconhecimento, sendo
impedido de ultim-lo" 62.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mnima prevista (recluso, de 1 a 5 anos, e multa, se o documento 
pblico, e de 1 a 3 anos, e multa, se o documento  particular), 
cabvel o instituto da suspenso condicional do processo.



Art. 301 -- CERTIDO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE
FALSO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ao nuclear. Elemento normativo do
   tipo. 4.2. Sujeito ativo. 4.3. Sujeito passivo. 5. Elemento
   subjetivo. 6. Consumao e tentativa. 7. Atestado ou
   certido materialmente falsos. 8. Formas. 8.1. Simples. 8.2.
    Qualificada. 9. Distino. 10. Questo. 11. Concurso de
    crimes. 12. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
      Reza ocaput do art. 301 do Cdigo Penal: "Atestar ou certificar
falsamente, em razo de funo pblica, fato ou circunstncia que
habilite algum a obter cargo pblico, iseno de nus ou de servio
de carter pblico, ou qualquer outra vantagem: Pena -- deteno,
de dois meses a um ano". O  1, por sua vez, prev: "Falsificar, no
todo ou em parte, atestado ou certido, ou alterar o teor de certido
ou atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstncia que
habilite algum a obter cargo pblico, iseno de nus ou de servio
de carter pblico, ou qualquer outra vantagem: Pena -- deteno,
de trs meses a dois anos". Embora conste do mesmo dispositivo
legal, o  1deveria constituir um delito  parte, uma vez que, ao
contrrio da modalidade prevista no caput do artigo, que  crime de
falsidade ideolgica, estamos aqui diante de um delito de falsidade
material. Analisaremos primeiro a modalidade prevista no caput do
artigo, que constitui o falso ideolgico.



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se a f pblica dos atestados ou certides destinados a
habilitar algum a obter cargo pblico, iseno de nus ou de servio
de carter pblico, ou qualquer outra vantagem.



3. OBJETO MATERIAL
     O falso ideolgico incide sobre os documentos especificamente
destinados a atestar fato ou circunstncia que habilite algum a obter
cargo pblico, iseno de nus ou de servio de carter pblico, ou
qualquer outra vantagem. Damsio nos d o conceito de atestado e
certido: " Atestado  um documento que traz em si o testemunho de
um fato ou circunstncia. O signatrio o emite em face do
conhecimento pessoal a respeito de seu objeto, obtido, na espcie do
tipo, no exerccio de suas atribuies funcionais. Certido (ou
certificado)  o documento pelo qual o funcionrio, no exerccio de
suas atribuies oficiais, afirma a verdade de um fato ou
circunstncia contida em documento pblico ou transcreve o
contedo do texto, total ou parcialmente. A diferena entre ambos
reside em que a certido tem por fundamento um documento
guardado em repartio pblica (ou nela em tramitao) enquanto o
atestado constitui um testemunho ou depoimento por escrito do
funcionrio pblico (na hiptese do tipo) sobre um fato ou
circunstncia" 63.
     Analisando o tipo penal dois requisitos sobressaem: a) o fato ou
circunstncia que se atesta deve ser inerente ou atinente  pessoa a
quem se destina o atestado ou certido; b) o atestado ou certido deve
destinar-se  obteno de um benefcio de ordem ou carter
pblico64. O atestado ou certido deve, portanto, ser apto a habilitar o
agente a obter uma das vantagens de natureza pblica expressamente
elencadas no tipo penal, por exemplo, atestado de miserabilidade
para obteno de justia gratuita. O tipo penal cuidou de empregar
uma expresso genrica ao fazer meno a " qualquer outra
vantagem", expresso essa que, segundo a doutrina majoritria 65,
deve ser interpretada de acordo com as demais hipteses
expressamente elencadas, cuja natureza  pblica. Dessa forma, se o
agente atestar falsamente a boa conduta de determinado indivduo, a
fim de que este logre emprego em uma empresa privada, no se
perfaz o crime em tela; por outro lado, se for atestada falsamente a
boa conduta carcerria do detento para a obteno, por exemplo, do
livramento condicional, o crime se perfaz.



4. ELEMENTOS DO TIPO

4.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo
     A ao nuclear prevista no caput do artigo consubstancia-se no
verbo atestar ou certificar. Nessa modalidade de crime o atestado ou
certificado  elaborado pelo funcionrio pblico com atribuio para
tal mister, mas a declarao nele contida, ou seja, seu contedo, 
falsa. Exige-se, assim, o chamado elemento normativo do tipo,
consistente na falsidade da circunstncia ou fato atestado ou
certificado. Assim, o funcionrio pblico que certifica falsamente
que determinado indivduo j serviu como jurado como forma de
isent-lo desse servio pblico comete o crime em tela, pois o fato
declarado  falso. Ressalva Hungria que " preciso que se trate de
falsa atestao originria (fingindo verdade sabida ou cincia
prpria), e no reproduo (total ou parcial) ou cpia falsa do
contedo de documentos oficiais. Inteiramente fora de propsito  o
comentrio de Bento Faria (...), no sentido de que configura o crime
em exame a certido, de verbo ad verbum ou em relatrio, de
documento pblico, em contraste com o respectivo contedo. O que
se tem a identificar, em tal caso,  a falsidade ideolgica na sua
figura central (art. 299)" 66. Na hiptese de contrafao acima citada
por Hungria, h a configurao do crime de falsidade material.

4.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, pois somente o funcionrio pblico,
em razo da funo, pode comet-lo.

4.3. Sujeito passivo
       o Estado.



5. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
atestar ou certificar falsamente fato ou circunstncia que habilite
algum a obter cargo pblico, iseno de nus ou de servio de
carter pblico, ou qualquer outra vantagem. Veja que o dolo deve
abranger o chamado elemento normativo do tipo. Dessa forma, o
agente deve ter conhecimento de que o fato ou a circunstncia
atestada ou certificada so falsos, do contrrio o fato  atpico.
      Para Noronha o documento deve habilitar algum a obter uma
das vantagens previstas em lei, mas no  necessrio que o agente
tenha conhecimento dessa destinao, pois em caso contrrio haveria
o dolo especfico67 (elemento subjetivo do tipo).  necessrio,
contudo, que ele tenha conscincia da potencialidade do documento
para habilitar o destinatrio a obter uma das vantagens previstas no
tipo penal.



6. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal, isto , sua consumao independe da
obteno de uma das vantagens previstas na lei pelo destinatrio do
atestado ou certido. Contudo, h divergncia na doutrina quanto ao
exato momento consumativo do delito em exame. Vejamos:
     a) Para Noronha, Hungria, Cezar Roberto Bitencourt e
Delmanto, o crime se consuma com a efetiva formao do atestado
ou certido pelo funcionrio pblico, sendo desnecessria sua entrega
ao destinatrio68.
     b) Para Damsio o crime se consuma "no momento em que o
atestado ou certido falsa  entregue a terceiro (destinatrio ou
interessado). No comungamos da opinio dos que entendem que o
delito atinge a sua consumao com a formao do documento, no
sendo necessria a sua entrega a terceiro. Para ns, se o funcionrio
permanece com o atestado no bolso, sem us-lo, ele ainda no
ingressou no mundo jurdico, sendo, por isso, segundo acreditamos,
incorreta a afirmao da consumao" 69.
      No tocante  forma tentada, vide comentrios ao crime de
falsidade ideolgica.



7. ATESTADO OU CERTIDO MATERIALMENTE FALSOS
     Essa modalidade criminosa est prevista no  1 do art. 301. No
se cuida aqui da falsidade ideolgica, mas sim da material, pois diz
com a contrafao total ou parcial do atestado ou certido ou
alterao do documento verdadeiro. Ao contrrio do caput, o crime
pode ser praticado por qualquer pessoa 70. Assim, na hiptese em que
o prprio interessado confecciona um falso atestado que o habilite a
obter cargo pblico, haver a configurao dessa figura tpica, pois,
antes de seu contedo ser mendaz, o documento no aspecto externo
no  verdadeiro, pois o particular no tinha atribuio para form-
lo.
    A consumao e a tentativa desse delito ocorrem nos mesmos
moldes dos crimes previstos nos arts. 297 e 298.
     O elemento subjetivo  o dolo, consubstanciado na vontade livre
e consciente de falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certido,
ou alterar o teor de certido ou atestado verdadeiro. Deve o agente
estar ciente de que o atestado ou certido destina-se  prova de fato
ou circunstncia que habilite algum a obter cargo pblico, iseno
de nus ou de servio de carter pblico, ou qualquer outra
vantagem 71.



8. FORMAS

8.1. Simples
      Prevista no caput do artigo e no  1.

8.2. Q ualificada
     Prevista no  2do artigo, incide nas modalidades previstas no
caput e no  1. Seu teor  o seguinte: "Se o crime  praticado com o
fim de lucro, aplica-se, alm da pena privativa de liberdade, a de
multa". Trata-se de finalidade especfica, consistente na obteno de
vantagem econmica. Ausente esse escopo, a qualificadora no se
configura. No  necessria a efetiva obteno de lucro para sua
incidncia.



9. DISTINO
     Distino entres os crimes previstos no "caput" (falso
ideolgico) e no  1 (falso material) do art. 301.
      (1) O art. 301, caput, do CP contm um delito especfico de
falsidade ideolgica. Somente pode ser praticado por funcionrio
pblico. O atestado ou certido por ele elaborado deve destinar-se a
habilitar algum a obter alguma vantagem de natureza pblica.
Assim, o diretor de um presdio, funcionrio pblico, que atesta
falsamente a boa conduta de um dos detentos, a fim de que este
obtenha benefcios da Lei de Execuo Penal, pratica esse crime,
pois a ideia nele contida  falsa, embora o atestado seja formalmente
perfeito, visto que emitido pela pessoa com atribuio para tal mister.
     (2) O art. 301,  1, do CP encerra um crime de falsidade
material. Pode ser praticado por qualquer pessoa. O atestado ou
certido deve igualmente destinar-se a habilitar algum a obter
alguma vantagem de natureza pblica. Assim, o particular que
confecciona falso atestado de boa conduta, a fim de que o detento
obtenha um dos benefcios da Lei de Execuo Penal, pratica o delito
de falso material, pois o particular no tinha atribuio para formar
aquele documento.



10. Q UESTO
     A falsificao de certificado ou diploma de concluso de curso
configura o crime em exame? Essa questo tem suscitado vrias
divergncias doutrinrias e jurisprudenciais. Entendemos que na
hiptese de falsificao de diploma escolar, universitrio, de curso
supletivo ou similar no  possvel o enquadramento tpico no art. 301
do Cdigo Penal em nenhuma de suas formas, uma vez que nele se
cuida apenas da falsificao (ideolgica e material) de atestado ou
certificado com a finalidade de obteno de cargo pblico, iseno
de nus ou de servio de carter pblico, ou de qualquer outra
vantagem. A elementar "qualquer outra vantagem"  uma
formulao genrica que deve ser interpretada de acordo com os
casos anteriormente elencados (interpretao analgica). Assim, a
expresso deve ser entendida no sentido de qualquer outra vantagem
de natureza pblica, ou seja, equiparada  obteno de cargo pblico
e  iseno de nus ou de servio de carter pblico. Ocorre que a
expedio de diploma ou atestado profissionalizante no se enquadra
na referida elementar, uma vez que habilita o sujeito para uma
infindvel gama de atividades, e no necessria e especificamente
ao exerccio de funo pblica, no se ajustando, por isso, a
nenhuma das mencionadas elementares do art. 301 do CP. Desse
modo, havendo falsidade ideolgica (documento com contedo
falso), o fato dever enquadrar-se no art. 299 do CP; se material a
adulterao, o crime estar previsto nos arts. 297 e 298 do Estatuto
Repressivo, conforme, respectivamente, se trate de estabelecimento
pblico ou particular (escolas, faculdades e cursos privados).



11. CONCURSO DE CRIMES
      Certido ou atestado falso e uso (CP, art. 304). O uso posterior
da certido ou atestado falso configura concurso de crimes? Na
hiptese em que o particular falsifica o atestado ou certido
(falsidade material prevista no  1), utilizando-a posteriormente,
responder apenas pelo delito previsto no art. 301,  1, uma vez que,
sendo ele o prprio falsrio, o uso posterior do documento constitui
fato posterior no punvel. Afasta-se, portanto, a possibilidade de
haver, no caso, concurso de crimes. Aplica-se o princpio da
consuno, funcionando a falsificao anterior como parte no iter
criminis do uso, no podendo haver dupla responsabilidade pelo
mesmo fato. O crime-meio  absorvido pelo crime-fim.



12. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em virtude das penas
mximas previstas (deteno, de 2 meses a 1 ano, e deteno, de 3
meses a 2 anos), ambas as modalidades criminosas constituem
infrao de menor potencial ofensivo, estando sujeitas s disposies
da Lei n. 9.099/95.
Art. 302 -- FALSIDADE DE ATESTADO MDICO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Qualificada. 7. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 302 do Cdigo Penal: "Dar o mdico, no exerccio
da sua profisso, atestado falso: Pena -- deteno, de um ms a um
ano". Cuida-se aqui de crime de falsidade ideolgica.



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a f pblica dos atestados mdicos.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     A conduta tpica consiste em dar, isto , fornecer o mdico, no
exerccio de sua profisso, atestado falso. O atestado, portanto, deve
necessariamente relacionar-se s atividades mdicas. Geralmente o
fornecimento de atestado falso  realizado para favorecer indivduos
que buscam a obteno de alguma vantagem, por exemplo,
aposentadoria antecipada por invalidez, licena para faltar no servio
etc. O crime configurar-se- quando o mdico, falsamente,
certificar no atestado que o paciente  ou foi portador de doena, ou
que  detentor de perfeita sade, ou que sofre de enfermidade
diversa da real72, ou que o indivduo faleceu em decorrncia de
determinada molstia tambm diversa da real etc. Mesmo a falsa
atestao de bito, sem exame e conhecimento do cadver,
configura o crime em tela, conforme entendimento do Supremo
Tribunal Federal73.
     Nem toda falsidade caracterizar o crime em exame. Nesse
sentido  a lio de Noronha: "A falsidade que se pune , como se
v, a que diz respeito ao fato, cuja verdade o atestado se destina a
provar. Se a inexatido recai sobre circunstncias secundrias ou
acidentais daquele, no existe falsidade. Assim, se no atestado se
menciona que as visitas mdicas foram realizadas em casa do
doente, quando o foram na residncia de seu irmo, essa
circunstncia no elide o fato da enfermidade, que  o que se deseja
provar.  ela juridicamente irrelevante" 74.
      Para Damsio E. de Jesus, o falso no necessita versar somente
sobre fatos, podendo recair sobre opinio ou juzo sobre eles, desde
que diga respeito a algo juridicamente importante 75. Em sentido
contrrio, exemplifica Noronha: "Se um mdico atesta que a gripe
de seu cliente o impede de comparecer ao pretrio, ainda que tal
impossibilidade no seja real, pelo carter brando da doena, no h
falsidade, visto que a atestao exprime uma opinio, enquanto o fato
-- a gripe --  verdadeiro" 76

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, pois somente o mdico pode pratic-
lo. Esto excludos, portanto, o dentista, o psiclogo etc. O
fornecimento de atestado falso por essas pessoas configura o delito
previsto no art. 299 do CP, cuja pena  muito mais severa.
     perfeitamente possvel o concurso de pessoas.
     Na hiptese em que o mdico  funcionrio pblico, o
fornecimento de atestado falso, para habilitar algum a obter
vantagem de natureza pblica, caracterizar o delito previsto no art.
301 do CP 77.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado considerado sujeito passivo principal.
Secundariamente,  o terceiro eventualmente lesado pela conduta
delitiva.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
fornecer o atestado falso.  necessrio que o mdico tenha cincia
da falsidade daquilo que atesta. No h previso da modalidade
culposa.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
    O crime se consuma no exato momento em que o mdico
entrega o falso atestado a outrem. A tentativa  perfeitamente
possvel, pois se trata de crime plurissubsistente, havendo um iter
criminis a ser cindido.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada
      Prevista no pargrafo nico: "Se o crime  cometido com o fim
de lucro, aplica-se tambm multa". O mdico que fornece atestados
falsos com o fim de obter vantagem econmica certamente merece
sofrer uma sano mais severa do que aquele que no  movido pela
finalidade lucrativa. Trata-se de verdadeira comercializao de
atestados mdicos. Veja-se que esse fim especial de agir configura o
chamado elemento subjetivo do tipo. Basta a existncia dele para que
o crime se perfaa. No  necessrio o efetivo recebimento da
vantagem indevida.



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mxima prevista (deteno, de 1 ms a 1 ano), esse delito constitui
infrao de menor potencial ofensivo, estando sujeito s disposies
da Lei n. 9.099/95.



Art. 303 -- REPRODUO OU ADULTERAO DE SELO OU
PEA FILATLICA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Elemento
   normativo do tipo. 3.4. Sujeito ativo. 3.5. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
   6.1. Simples. 6.2. Equiparada. 7. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.
1. CONCEITO
      Dispe o art. 303, caput, do CP: "Reproduzir ou alterar selo ou
pea filatlica que tenha valor para coleo, salvo quando a
reproduo ou a alterao est visivelmente anotada na face ou no
verso do selo ou pea: Pena -- deteno, de um a trs anos, e
multa". Pargrafo nico: "Na mesma pena incorre quem, para fins
de comrcio, faz uso do selo ou pea filatlica". Importa aqui
mencionar que referido dispositivo legal foi revogado pelo art. 39 da
Lei n. 6.538/78 (Lei dos Servios Postais), contudo os preceitos
primrios de ambas as normas so semelhantes, sendo apenas
diversas as sanes penais (preceito secundrio). Com efeito, dispe
o art. 39, caput, da referida lei: "Reproduzir ou alterar selo ou pea
filatlica de valor para coleo, salvo quando a reproduo ou
alterao estiver visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou
pea: Pena -- deteno de at dois anos e pagamento de trs a dez
dias-multa". O pargrafo nico, por sua vez, prev: "Incorre nas
mesmas penas quem, para fins de comrcio, faz uso de selo ou pea
filatlica de valor para coleo, ilegalmente reproduzidos ou
alterados".



2. OBJETO JURDICO
      Tutela-se, segundo Noronha, "a necessidade de defender a boa-
f, a confiana ou lisura que deve existir entre colecionadores de
selos; o imperativo de garantir sua autenticidade; a considerao de
interesses frequentemente vultosos em jogo -- h selos que valem
enormes somas; tudo isso no se opunha a que o legislador definisse o
delito, que, entretanto, se no fosse previsto, poderia constituir
estelionato" 78.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se nos verbos reproduzir, isto , imitar, copiar o
selo ou pea filatlica verdadeiro ou alterar, isto , modificar,
adulterar suas caractersticas, de forma que aparente ser raro e, por
conseguinte, tenha maior valor 79. No se configurar o tipo penal se
a reproduo ou alterao estiver visivelmente anotada na face ou no
verso do selo ou pea, consoante o teor do prprio dispositivo penal.
3.2. Objeto material
      o selo ou pea filatlica que tenha valor para coleo. Assim,
segundo Hungria, "o selo de correio, ainda quando postavelmente
imprestvel, por haver servido ao seu fim ou por j ter sido posto
fora de circulao, continua a ser protegido contra a falsidade desde
que tenha valor para coleo. Alm do selo propriamente dito
(estampilha ou estampa avulsa ou fixa, destinada  franquia postal), 
tambm protegida a pea filatlica, isto , a que se destina
exclusivamente  coleo ou s tem valia para tal fim, como sejam:
os blocos, folhas ou carimbos comemorativos, as `provas' ou
`ensaios', etc." 80.

3.3. Elemento normativo do tipo
     O tipo penal exige expressamente que o selo ou pea filatlica
tenha valor para coleo, o que exige apreciao valorativa do
magistrado81.

3.4. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode pratic-lo;
no exige a lei qualquer qualidade especial.

3.5. Sujeito passivo
       o Estado considerado sujeito passivo principal.
Secundariamente,  o terceiro eventualmente lesado pela conduta
delitiva.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
reproduzir ou alterar selo ou pea filatlica de valor para coleo.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a efetiva reproduo ou alterao do selo ou
pea filatlica. Por se tratar de crime plurissubsistente, a tentativa 
perfeitamente admissvel, pois h um iter criminis a ser cindido.



6. FORMAS
6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Equiparada
      Prevista no pargrafo nico, com a redao determinada pelo
art. 39 da Lei n. 6.538/78: "Incorre nas mesmas penas quem, para
fins de comrcio, faz uso de selo ou pea filatlica de valor para
coleo, ilegalmente reproduzidos ou alterados". Pune-se aqui o uso
do selo ou pea filatlica por outrem. Deve estar presente o elemento
subjetivo do tipo, qual seja: para fins de comrcio. Ausente esse fim
especfico, o uso do selo ou pea filatlica no  punido. Se o prprio
falsrio fizer uso deles para fins comerciais, haver crime nico82.
Trata-se de crime formal, pois se pune o uso, independentemente de
o sujeito ativo lograr vender o selo ou pea filatlica.



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. No se aplica o
procedimento sumarssimo nela previsto, uma vez que a pena
mxima excede a 2 anos. Admite-se, no entanto, suspenso
condicional do processo.



Art. 304 -- USO DE DOCUMENTO FALSO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
    tentativa. 6. Concurso de crimes. 7. Legislao penal
    especial. 8. Ao penal. Competncia.



1. CONCEITO
      Dispe o art. 304 do Cdigo Penal: "Fazer uso de qualquer dos
papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
Pena -- a cominada  falsificao ou  alterao". Depois de prever
nos dispositivos legais precedentes a falsificao material e
ideolgica dos documentos pblicos e particulares, cuidou, agora, o
legislador de punir exclusivamente nesse artigo o seu uso. Vejam que
o artigo no faz meno s figuras tpicas previstas nos arts. 296
(falsificao de selo ou sinal pblico) e 303 (reproduo ou
adulterao de selo ou pea filatlica).  que nesses dispositivos
penais j h previso especfica do uso dos referidos documentos, da
o porqu da omisso.



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se mais uma vez a f pblica.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consiste em fazer uso, isto , utilizar documento, pblico ou
particular, falso. Importa aqui perquirir em que consiste o uso. H
duas posies na doutrina: a)  a sada do documento da esfera
individual do agente, de forma a iniciar uma relao com outra
pessoa, seja em juzo ou fora dele 83, por exemplo, apresentar
certido de divrcio falsa para o funcionrio do Cartrio de Registro
Civil. Para essa corrente, no  necessrio que o documento seja
empregado de acordo com sua especfica destinao probatria.
Exemplifica Noronha: "Tanto usa documento falso quem o apresenta
ao pseudodevedor para receber o pagamento, como quem o entrega
em cartrio para reconhecimento da firma. Neste ltimo caso, 
evidente que existe violao da f pblica" 84; b)  o emprego do
documento de acordo com sua destinao probatria. Para essa
corrente, no basta que o documento saia da esfera individual de seu
portador e inicie uma relao com outrem, pois  necessrio
tambm que o documento seja utilizado de acordo com o fim a que
ele se destina 85. Com efeito, afirma Damsio: "Usar documento
falso significa empreg-lo em sua finalidade probatria especial, i.
e., empreg-lo como prova do fato de importncia jurdica a que diz
respeito, como se fosse verdadeiro". Citemos um exemplo
colacionado na jurisprudncia em que esse emprego no ocorre:
agente que utiliza CNH falsa, documento destinado a provar a
capacidade para habilitar veculos, como documento de identificao
pessoal86.
     De qualquer forma, no basta o simples porte do documento.
Enquanto este no  apresentado pelo agente a terceiros,
encontrando-se guardado, por exemplo, em sua residncia, em sua
bolsa ou no bolso de sua cala, no h falar em uso e, portanto, em
ofensa ao bem protegido pela norma penal. No exato instante em que
o portador do documento falso retira-o do bolso ou da carteira e o
entrega a terceiro h a configurao do tipo penal. Questiona-se na
doutrina e na jurisprudncia se h a caracterizao do crime nas
hipteses em que o documento falso  entregue a outrem no por
iniciativa do prprio agente, mas por solicitao ou exigncia de
alguma autoridade pblica, em especial a policial. Vejamos:
     a) para a configurao do tipo penal, no importa se o
documento foi entregue por iniciativa do prprio agente, isto ,
espontaneamente ou por determinao de outrem.  a posio
majoritria do Supremo Tribunal Federal87. No tocante  CNH, a
jurisprudncia tem firmado entendimento no sentido de que o
simples porte desta j  considerado uso, uma vez que o Cdigo de
Trnsito Brasileiro exige que o motorista porte a CNH e a exiba
quando solicitado, da por que "portar", no caso, tem o significado de
"fazer uso" 88;
     b) a exibio de documento falso em virtude de solicitao ou
exigncia de alguma autoridade pblica no configura o tipo penal
em tela, uma vez que, no caso, o uso no  espontneo89. H,
contudo, uma exceo a essa regra, qual seja, o porte da Carteira
Nacional de Habilitao falsificada, caso em que sua exibio
mediante a solicitao do guarda de trnsito configurar o crime em
estudo90.
     E na hiptese de revista pessoal ou busca domiciliar, a
apreenso de documento falsificado em poder do agente configura o
uso? Entendemos que no, uma vez que o documento no chegou a
ser usado, tendo sido meramente apreendido.
      possvel que ocorra o uso de documento falso no apenas
extrajudicialmente, mas tambm em juzo, por exemplo, quando o
agente junta ttulo de propriedade falso aos autos do processo
judicial. Conforme Hungria, o uso deve ser real, efetivo, e redundar
em real proveito para o agente, no configurando o crime o uso s
para efeito de encenao ou vanglria91.

3.2. Objeto material
     O objeto material do crime  qualquer dos documentos a que se
referem os arts. 297 (documento pblico), 298 (documento
particular), 299 (documento pblico ou particular ideologicamente
falso), 300 (documento contendo falso reconhecimento de firma ou
letra), 301 (certido ou atestado ideologicamente falso), 301, 
1(atestado ou certido materialmente falso), e 302 (atestado mdico
falso).
     Obviamente, os documentos materialmente falsos, a que se
referem os artigos acima mencionados, devem ter potencialidade
ofensiva, pois, se o falso for grosseiro, inapto a iludir a vtima, no h
a configurao do crime de falsidade documental e, por conseguinte,
do delito de uso de documento falso, pois no houve qualquer ofensa
 f pblica 92.
     Da mesma forma, por no serem considerados documentos
para efeitos penais, no constitui crime o uso de documentos
impressos ou integralmente datilografados, sem qualquer assinatura,
que tenham sido falsificados, bem como o uso de cpias no
autenticadas de documento.
     Caso tenha incidido sobre o crime precedente de falsidade
material ou ideolgica alguma causa extintiva da punibilidade
(prescrio, morte do agente, indulto etc.), tais circunstncias no
interferem na configurao do crime de uso de documento falso93.

3.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode pratic-lo,
com exceo do prprio falsificador. Conforme j estudado, este
responder apenas pela falsificao do documento, constituindo o uso
post factum impunvel (progresso criminosa).


3.4. Sujeito passivo
       o Estado sujeito passivo principal. Secundariamente,
considera-se como tal o terceiro prejudicado com o uso do
documento falso.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de fazer
uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se
referem os arts. 297 a 302.  necessrio que o agente tenha cincia
da falsidade do documento, do contrrio o fato  atpico por ausncia
de dolo. Para Noronha e Hungria, a dvida quanto  falsidade (dolo
eventual) no exclui o crime 94, opinio esta que no  compartilhada
por Celso Delmanto, para quem o tipo penal somente admite o dolo
direto95. Se o agente vier a tomar cincia da falsidade aps o uso do
documento e ainda assim continuar a utiliz-lo, responder pelo
crime em tela 96.
     Se o agente, no momento da utilizao do documento,
desconhecer sua falsidade, responder pelo crime em tela caso
continue a usar o documento aps ter cincia da falsidade.
    No exige o tipo penal qualquer finalidade especfica, por
exemplo, a obteno de vantagem econmica.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
    Consuma-se com o efetivo uso do documento falso. Basta que o
agente se utilize dele uma nica vez para que o crime se repute
consumado. No  necessria a obteno de qualquer vantagem
econmica ou a causao de prejuzo a outrem.
      Trata-se de crime instantneo de efeitos permanentes, de forma
que o prazo prescricional comea a correr a partir da primeira
utilizao do documento falso.
    No se admite a tentativa, uma vez que no momento em que o
agente utiliza o documento falso o crime j se reputa consumado,
sendo impossvel a figura da tentativa de uso.



6. CONCURSO DE CRIMES
     a) Uso de diversos documentos falsos em um mesmo contexto.
Se o agente, em uma mesma ocasio, utilizar diversos documentos
falsos, haver crime nico.
      b) Uso continuado de documentos. Se o agente usar
reiteradamente o documento falso nas condies previstas no art. 71
do Cdigo Penal, a hiptese ser a de crime continuado, podendo a
conduta ser praticada contra a mesma pessoa ou contra pessoas
distintas.
    c) Uso de documento falso e estelionato. Vide comentrios ao
crime de falsificao de documento pblico (CP, art. 297).
     d) Falso documental e uso. Conforme j estudado, na hiptese
em que o prprio falsrio faz uso do documento falsificado, o uso
constitui fato posterior no punvel (uma das subespcies da chamada
progresso criminosa). Ocorre este quando, aps realizada a conduta,
o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurdico (no caso,
a f pblica), visando apenas tirar proveito da prtica anterior. O fato
posterior  tomado como mero exaurimento. Afasta-se, portanto, a
possibilidade de haver no caso concurso de crimes.
     e) Uso de documento falso e sonegao fiscal. Vide comentrios
ao art. 299, item 8 (concurso de crimes).



7. LEGISLAO PENAL ESPECIAL
      a) Crime tributrio (Lei n. 8.137/90). Est previsto no art. 1,
IV, da referida lei: "Constitui crime contra a ordem tributria
suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer
acessrio, mediante as seguintes condutas: (...) IV -- elaborar,
distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva
saber falso ou inexato".
      b) Crime contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei n.
7.492/86). Est previsto nos arts. 7e 14 da referida lei. O art. 14
prev: "Apresentar, em liquidao extrajudicial, ou em falncia de
instituio financeira, declarao de crdito ou reclamao falsa, ou
juntar a elas ttulo falso ou simulado".
     c) Crime falimentar (Lei n. 11.101, de 9-2-2005 -- regula a
recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e
da sociedade empresria). Est previsto no art. 175: "Apresentar, em
falncia, recuperao judicial ou recuperao extrajudicial, relao
de crditos, habilitao de crditos ou reclamao falsas, ou juntar a
elas ttulo falso ou simulado: Pena: recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa".



8. AO PENAL. COMPETNCIA
    a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Competncia.  a do lugar em que se deu a falsificao, nos
termos do art. 70 do CPP. Se o uso do documento falso no colocar
em risco bens, interesses ou servios da Unio, a competncia ser
da Justia Estadual97.



Art. 305 -- SUPRESSO DE DOCUMENTO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Distino. 7. Concurso de crimes. 8. Ao penal.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.
1. CONCEITO
     Dispe o art. 305 do Cdigo Penal: "Destruir, suprimir ou
ocultar, em benefcio prprio ou de outrem, ou em prejuzo alheio,
documento pblico ou particular verdadeiro, de que no podia dispor:
Pena -- recluso, de dois a seis anos, e multa, se o documento 
pblico, e recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento 
particular". Trata-se aqui de crime de falsidade material.



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se mais uma vez a f pblica. Conforme ensinamento de
Hungria, "se  falsidade alterar um documento, a lgica exige que se
considere tal o destru-lo, suprimi-lo ou ocult-lo, pois com isto
tambm se ludibria a f pblica. Fazer desaparecer uma prova
verdadeira de um fato verdadeiro  dar aparncia de no provado ou
inexistente aquilo que  verdadeiro e juridicamente certo, o que, sem
dvida, equivale ao falsum" 98.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
     Consubstancia-se nos verbos: a) destruir: nesta modalidade, o
documento perde sua essncia ou forma primitiva 99, deixa de existir
-- por exemplo, queimar o documento; b) suprimir: segundo
Hungria, significa "fazer desaparecer (ainda que sem destruir ou
ocultar), como v. g., riscar, tornar ilegvel" 100; ou c) ocultar:
significa esconder, de forma que o titular do documento no possa
ach-lo. Dessa forma, o mero apoderamento do documento pblico
ou particular, sem destru-lo ou suprimi-lo ou ocult-lo, no tipifica o
delito em estudo101.
     O objeto material do crime  o documento pblico ou particular.
Exige o tipo penal que o documento seja verdadeiro; se for falso, o
fato  atpico, podendo a destruio, supresso ou ocultamento
constituir, por exemplo, o crime de favorecimento pessoal (CP, art.
348), dano (CP, art. 163), furto (CP, art. 155) etc. Em segundo lugar,
 requisito do tipo penal que o agente no possa dispor do documento,
pois, se puder, a destruio, supresso ou ocultamento no configura
crime. Segundo Hungria, na hiptese em que a conduta criminosa
tem por objeto traslados, certides ou cpias de documentos originais
que se encontram registrados ou arquivados em repartio pblica, o
delito em estudo no se perfaz, uma vez que sempre haver a
possibilidade de se provar o fato ou relao jurdica por meio do
documento original102. No caso, outro crime poder caracterizar-se,
por exemplo: dano (CP, art. 163), furto (CP, art. 155) etc.
      A jurisprudncia tem considerado que o cheque, por constituir
documento por equiparao para fins penais (CP, art. 297,  2), 
considerado objeto material do crime em tela. Dessa forma, o
devedor, por exemplo, que retoma do credor o cheque que havia
emitido em seu favor, para pagamento da dvida, e o rasga ou risca
seus dizeres ou sua assinatura, comete a modalidade criminosa do
art. 305103.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer um pode pratic-lo,
inclusive o titular do documento, se dele no podia dispor.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado o sujeito passivo principal. Secundariamente,
considera-se como tal o terceiro prejudicado com a supresso do
documento.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
destruir, suprimir ou ocultar documento pblico ou verdadeiro, de
que no podia dispor. Exige-se tambm o elemento subjetivo do tipo,
de forma que as condutas devem ser praticadas em benefcio prprio
ou de outrem, ou em prejuzo alheio, isto , o agente deve visar a
obteno de alguma vantagem, de natureza econmica ou moral,
para si ou para outrem, ou ento deve visar prejudicar algum.
Ausente essa finalidade especfica, o crime poderia ser outro, por
exemplo, dano104.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal. Consuma-se o delito com a
destruio, supresso ou ocultao do documento pblico ou
particular, independentemente de o agente obter qualquer benefcio
para si ou para outrem, ou de causar qualquer prejuzo alheio. A
tentativa  perfeitamente possvel.
     6. DISTINO
          a) Crime de sonegao de papel ou objeto de valor probatrio
     (CP, art. 356). Trata-se de crime contra a administrao da justia,
     que somente pode ser praticado por advogado ou procurador. O
     advogado, por exemplo, que no restitui os autos do processo ao
     Cartrio ou que inutiliza documento ou objeto de valor probatrio que
     recebeu na qualidade de advogado pratica o delito previsto no art.
     356 do CP e no o crime de supresso de documento. Incide, na
     hiptese, o princpio da especialidade.
          b) Exerccio arbitrrio das prprias razes (CP, art. 345). Se
     o agente destri o documento a pretexto de exercitar abusivamente
     seu direito, dever responder apenas pelo delito previsto no art. 303
     do CP, o qual, por ser mais grave, prevalece em face do princpio da
     subsidiariedade, e por ser especial tambm, devido ao princpio da
     especialidade, havendo, desse modo, incidncia de ambos para a
     soluo desse aparente conflito entre as normas.



     7. CONCURSO DE CRIMES
          Se o agente, para a obteno do documento, tiver de praticar
     crime de furto ou de apropriao indbita, esses crimes,
     considerados meios necessrios  prtica do crime-fim, restaro
     absorvidos pelo delito de supresso de documento, no havendo que
     falar em concurso de crimes. Incide aqui o princpio da consuno.
     Obviamente que se o agente, aps furtar o documento ou dele se
     apropriar, no realizar qualquer das condutas tpicas previstas no art.
     305, dever responder apenas pelo crime patrimonial.



     8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
          a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
     incondicionada.
          b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Se o documento 
     particular, a pena  de recluso, de 1 a 5 anos, e multa, sendo, em
     face da pena mnima, cabvel o instituto da suspenso condicional do
     processo previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95.
1 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 256.
2 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 252.
3 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 137.
4 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 139; Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 259.
5 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 260; E. Magalhes Noronha, Direito
penal, cit., v. 4, p. 140.
6 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 44.
7 Rubens Requio, Curso de direito comercial, 21. ed., So Paulo, Saraiva, 1993,
v. 1, p. 184.
8 Cf. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo dicionrio Aurlio, 2. ed., Rio
de Janeiro, Nova Fronteira, 1986, p. 1045.
9 Cf. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo dicionrio Aurlio, cit., p. 1583.
10 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 45; Antonio
Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdncia Social, So Paulo, Saraiva, 2000, p.
67.
11 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 260.
12 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 141.
13 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 260.
14 "Falsificao de documento pblico -- certido de casamento -- cpia
reprogrfica no autenticada -- absolvio -- admissibilidade -- mera
reproduo que no se constitui em documento -- atipicidade -- absolvio nos
termos do art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal -- recurso provido. Para o
efeito penal, no so documentos as cpias reprogrficas no autenticadas. Estas
ltimas no possuem a natureza jurdica de documentos, pois so meras
reprodues, desde que no sejam autenticadas. A cpia no serve como
instrumento apto para provar determinada situao jurdica, seno quando
autenticada. A aposio do selo do Notrio ou qualquer outra forma que a lei
determina  que confere valor jurdico para aquela cpia" (TJSP, AC 215.619-3,
Rel. Des. Almeida Sampaio, j. 15-4-1998).
15 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 267.
16 TJSP: "A condio essencial de documento pblico consiste no seu carter de
autenticidade, condio essa inexistente nos papis escritos a lpis, que no
oferecem garantia na sua fixidez e inalterabilidade" ( RT, 255/39).
17 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 143.
18 STF: "Falsificao de documento pblico. Delito praticado por funcionrio
pblico. Acusado que, entretanto, no se prevaleceu do cargo para comet-lo.
Documento que emanava de outra repartio e no daquela em que exercia a
funo. Acrscimo de pena
previsto no  1do art. 297 do CP, portanto, incabvel. Concesso de habeas corpus
para o seu cancelamento. A exasperao da pena prevista no  1do art. 297 do
CP requer que o agente se tenha prevalecido da funo para sua prtica" ( RT,
530/434).
19 Importa aqui mencionar que foi o novel diploma legal quem alterou a redao
do  1do art. 327 do CP, referente ao conceito de funcionrio pblico.
20 Nesse sentido: Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdncia Social,
cit., p. 70. Em sentido contrrio: Luiz Flvio Gomes, Crimes previdencirios, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 85, para quem: "A nova disciplina
jurdica no equiparou os documentos previdencirios a documentos pblicos.
Aproveitou to somente `as penas' do art. 297. No importa, portanto, se o
documento  particular ou pblico. As penas sero sempre as do art. 297".
21 Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdncia Social, cit., p. 70.
22 Idem, ibidem, p. 71.
23 Idem, ibidem, p. 71.
24 STF, RT, 735/532 e 737/545.
25 RT, 567/355.
26 RT, 581/312.
27 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 53-54.
28 V., tambm, nota de rodap n. 373.
29 Nesse sentido: Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra os costumes
aos crimes contra a Administrao, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 2000, v. 10 (col.
Sinopses Jurdicas), p. 85.
30 STF, HC 75.690-5/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. 10-3-1998. Em sentido
contrrio: RT, 603/335.
31 STJ: "Se a imputao concerne a falso material, com os documentos tidos
como falsificados estando encartados nos autos, impe-se o exame de corpo de
delito, nos termos do art. 158 do CPP. A inobservncia da formalidade induz
nulidade absoluta (arts. 564, III, b, e 572 do CPP). Recurso conhecido em parte e,
nessa parte, provido" ( RSTJ , 32/277) (REsp 8.058-SP, j. 31-3-1992, Rel. Min.
Costa Leite, 6 Turma).
32 STF, 1 Turma, HC 76.265-3/RS, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, 18-10-1996, p.
39847.
33 "Crime de desobedincia. Recusa a fornecer padres grficos do prprio
punho, para exames periciais, visando a instruir procedimento investigatrio do
crime de falsificao de documento. Nemo tenetur se detegere. Diante do
princpio nemo tenetur se detegere , que informa o nosso direito de punir,  fora
de dvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Cdigo de Processo Penal
h de ser interpretado no sentido de no poder ser indiciado compelido a fornecer
padres grficos do prprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser
intimado para faz-lo a seu alvedrio.  que a comparao grfica configura ato
de carter essencialmente probatrio, no se podendo, em face do privilgio de
que desfruta o indiciado contra a autoincriminao, obrigar o suposto autor do
delito a fornecer prova capaz de levar  caracterizao de sua culpa. Assim,
pode a autoridade no s fazer requisio a arquivos ou estabelecimentos
pblicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual  atribuda a letra, ou
proceder a exame no prprio lugar onde se encontra o documento em questo,
ou ainda,  certo, proceder  colheita de material, para o que intimar a pessoa, a
quem se atribui ou pode ser atribudo o escrito, a escrever o que lhe for ditado,
no lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faa, sob pena de desobedincia,
como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art.
174. Habeas corpus concedido" (STF, 1 Turma, HC 77.135-8/SP, Rel. Min. Ilmar
Galvo, DJ, n. 213, Seo 1, j. 6-11-1998, p. 4).
34 "Ao Penal oriunda de falsificao de registro de veculo. Julga-se
procedente o conflito para declarar competente a Justia Estadual" (STJ, CComp.
12.315-1/MG (Reg. 94.0040833-1), Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, n. 51, 17-
3-97, p. 7427). O STF, por sua vez, j decidiu: "Embora vlidas em todo o
territrio nacional, as carteiras de habilitao de motorista so expedidas pelos
rgos estaduais do trnsito. A falsificao material ou ideolgica das carteiras
lesa a f pblica do Estado. Competncia da Justia Estadual para julgar o delito"
( RTJ, 67/704).
Smulas do STJ :
62: "Compete  Justia Estadual processar e julgar o crime de falsa anotao na
Carteira de Trabalho e Previdncia Social, atribudo  empresa privada".
104: "Compete  Justia Estadual o processo e julgamento dos crimes de
falsificao e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de
ensino".
107: "Compete  Justia Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato
praticado mediante falsificao das guias de recolhimento das contribuies
previdencirias, quando no ocorrente leso  autarquia federal".
35 STJ, CComp. 21.049-SP, Rel. Min. Flix Fischer, 3 Turma, DJ , n. 54-E, Seo
1, 22-3-1999, p. 48. No mesmo sentido: Lex , 91/283.
36 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 267.
37 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 271.
38 Smula 104: "Compete  Justia Estadual o processo e julgamento dos crimes
de falsificao e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de
ensino".
39 STJ, CComp. 21.049-SP, Rel. Min. Flix Fischer, 3 Turma, DJ , n. 54-E, Seo
1, 22-3-1999, p. 48. No mesmo sentido: Lex , 91/283.
40 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 272.
41 Nesse sentido: RT, 543/321.
42 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 162.`
43 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 163.
44 STJ: "A alterao da verdade, que s ao acusado diz respeito e s a ele pode
prejudicar ou prejudica, no prejudicando e no podendo prejudicar a mais
ningum, no pode caracterizar o delito em apreo" ( JSTJ, 36/610). TJSP: "A
falsificao incua, sem qualquer repercusso na rbita dos direitos ou
obrigaes de quem quer que seja, no constitui ilcito penal, embora contenha
em si, ostensivamente, o requisito da alterao da verdade documental" ( RT,
597/302).
45 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 280.
46 Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 533.
47 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 165.
48 Em sentido contrrio: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 165,
para quem "na forma comissiva de inserir tambm no  possvel a tentativa,
pois antes de encerrar o documento (em regra, com a data e assinatura) ele no
produz efeitos, podendo o agente deixar de agir, e uma vez terminado com a
assinatura, o crime se consuma, no havendo lugar para a tentativa; ou que, em
outras formas de insero, antes de completada esta, os atos so equvocos, no
oferecendo a liquidez, para se falar em tentativa" ( Direito penal, cit., v. 4, p.
166).
49 No mesmo sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 59.
50 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 278; E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 161.
51 H. C. Fragoso, Lies de direito penal; parte especial, 3. ed., p. 358.
52 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil; parte geral, So Paulo, Saraiva, 1997,
v. 1 (col. Sinopses Jurdicas), p. 111.
53 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 281-4; E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 163-5.
54 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 283-4.
55 "A sonegao fiscal absorve a falsidade, quando esta  o meio fraudulento
empregado para a prtica do delito tributrio (RHC 1.506-SP, Rel. Min. Carlos
Thibau) (...)" (STJ, 6 Turma, HC 4.340-RJ (Reg. 96/0004376-0), Rel. Min.
Anselmo Santiago, DJU, n. 46, 10-3-1997, p. 5997).
56 STJ, 5 Turma, RHC 15239/RJ, Rel. Min. Flix Fischer, j. 4-3-2004, DJ , 19-4-
2004, p. 213.
57 Smula 104 do STJ : "Compete  Justia Estadual o processo e julgamento dos
crimes de falsificao e uso de documento falso relativo a estabelecimento
particular de ensino".
58 STJ, CComp. 21.049-SP, Rel. Min. Flix Fischer, 3 Turma, DJ , n. 54-E, Seo
1, 22-3-1999, p. 48. No mesmo sentido: Lex, 91/283.
59 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 171.
60 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 172; Damsio
E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 66. Em sentido contrrio, para quem se d
no caso o concurso material de crimes: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p.
291-2; Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal, cit., p. 1050.
61 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 292. No mesmo
sentido, STF: "O crime do art. 300 do CP se consuma com o remate da atestao
(frmula do reconhecimento), independentemente de devoluo do documento
ao apresentante. Trata-se, pois, de delito que se consuma, independentemente do
fim que seja dado ao documento em que ocorreu o reconhecimento da firma"
( RT, 524/458).
62 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 66. No mesmo sentido: Cezar
Roberto Bitencourt, Cdigo Penal, cit., p. 1046.
63 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 70.
64 As letras a e b foram formuladas com base no ensinamento de Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 292.
65 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 176; Damsio E. de Jesus,
Direito penal, cit., v. 4, p. 72; Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 292;
Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal, cit., p. 1051. Na jurisprudncia o tema
suscita divergncias.
66 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 293-4.
67 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 177. Em sentido contrrio:
Victor Eduardo Rios Gonalves, para quem o elemento subjetivo  somente o
dolo, porm " necessrio que o funcionrio saiba da falsidade e da finalidade a
que se destina o atestado ou certido (obteno de cargo pblico, iseno de nus,
etc.)" ( Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a Administrao, cit., v.
10, p. 97). Celso Delmanto igualmente sustenta no sentido de que o agente dever
agir com a conscincia de que poder propiciar vantagem a outrem ( Cdigo
Penal comentado, cit., p. 537).
68 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 177; Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. 9, p. 294; Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal, cit., p.
1051; Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 537.
69 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 71.
70 Nesse sentido, STJ: "Diversamente do tipificado no caput do art. 301 do
Cdigo Penal ( Certido ou Atestado Ideologicamente Falso), o crime previsto no
pargrafo 1 daquele artigo ( Falsificar Material de Atestado ou Certido) no 
crime prprio de servidor pblico, podendo ser praticado por qualquer pessoa. 2.
Precedentes do Superior Tribunal de Justia" (6 Turma, REsp 209.245-DF, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, j. 1-3-2001, DJU, 13-8-2001, p. 296). No mesmo
sentido, STJ: "O delito do  1 do art. 301 do Cdigo Penal no  crime prprio de
servidor pblico" (6 Turma, REsp 209.450-DF, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. 9-
10-2001, DJU, 5-11-2001, p. 146).
71 Para Damsio E. de Jesus, "O elemento subjetivo  o dolo, de natureza igual
ao do caput, acrescido de um elemento subjetivo do tipo: a conduta da falsidade 
realizada a fim de o documento constituir `prova de fato ou circunstncia que
habilite algum a obter' as vantagens de natureza pblica descritas na figura
tpica" ( Direito penal, cit., v. 4, p. 72).
72 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 178.
73 STF, RT, 597/488.
74 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 179.
75 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 76.
76 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 179.
77 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 295.
78 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 149.
79 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 150.
80 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 297.
81 Cf. Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 80.
82 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 297.
83 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 154.
84 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 155.
85 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 84. No mesmo sentido: Cezar
Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1056; Celso Delmanto,
Cdigo Penal comentado, cit., p. 541.
86 JTJ, 176/329.
87 STF: "A jurisprudncia desta Corte  no sentido de que h crime de uso de
documento falso ainda quando o agente o exibe para sua identificao em virtude
de exigncia por parte de autoridade policial (assim se decidiu no HC 70.179,
70.422 e 70.813)" ( RT, 727/421-2).
88 Nesse sentido: STJ, REsp 63.370-SP, DJU, 17-6-1996, p. 21501.
89 TJSP: "A exibio de documento falso por solicitao ou exigncia da
autoridade, e no por iniciativa do prprio acusado, no configura o crime de uso
de documento falso, pela ausncia da vontade consciente na exibio, elemento
subjetivo componente do tipo penal" ( RT, 630/301).
90 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1056; Victor
Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a
Administrao, cit., p. 102.
91 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 298.
92 STJ: "Uso de documento falso. Condenao. Absolvio. O documento
falsificado grosseiramente, por ser imediatamente apreensvel, no  apto a
comprometer a f pblica, bem jurdico tutelado" ( RSTJ, 47/255).
93 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 299.
94 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 156; Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. 9, p. 299.
95 Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 541.
96 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 156.
97 1) "Competncia -- Falsificao de documentos -- Justia Estadual. A
falsificao de documentos destinados a fazer prova no INSS, por si s, no atrai
a competncia da Justia Federal (Const., art. 109, IV). Impe-se que seu uso
coloque em risco (perigo) bem, servio ou interesse da entidade autrquica. No
ocorre essa probabilidade se o falso sequer  apresentado  autarquia.
Competncia da Justia do Estado" (STJ, CComp. 9.118-7/MG, Rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, 3 Seo, v. u., DJ , 28-11-1994).
2) "Se bem que destinada a falsidade ideolgica  obteno de benefcio
previdencirio, mesmo assim, a competncia para o respectivo processo-crime
 da Justia Esta-
dual quando tal documento sequer chegou a ser usado perante o INSS. Tranquila
orientao do Superior Tribunal de Justia" (STJ, CComp. 13.414-0/SC, Rel. Min.
Jos Dantas, 3 Seo, v. u., DJ , 4-9-1995).
3) "Compete  Justia Estadual o processo e julgamento de possvel adulterao
em documento pblico para a obteno de benefcio previdencirio, se o
documento no foi utilizado junto  Autarquia, inocorrendo qualquer leso a bens,
servios ou interesses da Unio. Conflito conhecido para declarar competente o
Juzo de Direito de So Mateus do Sul/PR, o suscitado" (STJ, CComp. 22629-MG,
Rel. Min. Gilson Dipp, 3 Turma, DJ , n. 54-E, Seo 1, 22-3-1999, p. 51).
4) "Inexistindo leso aos cofres da autarquia federal, mas to somente, a
particular, a competncia para processar e julgar o feito desloca-se para a
Justia Comum Estadual. Conflito conhecido, declarado competente o Juzo de
Direito da 39 Vara Criminal do Rio de Janeiro, o suscitado" (STJ, CComp.
21660-RJ, Rel. Min. Anselmo Santiago, 3 Turma, DJ , n. 54-E, Seo 1, 22-3-
1999, p. 48).
5) "Se o crime de falsidade ideolgica no foi praticado com o intuito de lesar o
Poder Pblico federal, mas com o de ocultar o agente a prpria identidade para o
fim de subtrair-se  persecuo penal, a competncia para o seu julgamento  da
Justia estadual, no da federal. Com esse entendimento, verificando que os
documentos falsificados pelo paciente (certificado de alistamento militar, ttulo
de eleitor e carteira de trabalho) no foram utilizados perante rgo da
administrao federal, a Turma indeferiu habeas corpus fundado na alegao de
incompetncia ratione materiae da Justia estadual. Precedente citado: RHC
60.574-RJ (DJ de 25.03.83). HC 74.275-SP, rel. Min. Moreira Alves, 15.10.96"
(STF, 1 Turma, Informativo STF, n. 49, 14 a 18-10-1996, p. 1).
6) "Competncia. Cabe  Justia Estadual o processo e julgamento por crime de
falsificao, quando no usado o documento perante a autarquia federal a que se
destinava" (STJ, CComp. 18.449-MG, (96.0064992-8), Rel. Min. Jos Dantas,
DJU, n. 23, 3-2-1997, p. 668).
98 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 301.
99 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 152.
100 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 301.
101 RT, 413/117 e 623/281.
102 Cf. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 301.
103 RT, 599/328.
104 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 153.
                          Captulo IV
                    DE OUTRAS FALSIDADES



Art. 306 -- FALSIFICAO DO SINAL EMPREGADO NO
CONTRASTE DE METAL PRECIOSO OU NA FISCALIZAO
ALFANDEGRIA, OU PARA OUTROS FINS
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 306 do Cdigo Penal: "Falsificar, fabricando-o ou
alterando-o, marca ou sinal empregado pelo poder pblico no
contraste de metal precioso ou na fiscalizao alfandegria, ou usar
marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem: Pena --
recluso, de dois a seis anos, e multa". O pargrafo nico, por sua
vez, dispe: "Se a marca ou sinal falsificado  o que usa a autoridade
pblica para o fim de fiscalizao sanitria, ou para autenticar ou
encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de
formalidade legal: Pena -- recluso ou deteno, de um a trs anos,
e multa". Trata-se de crime de falsidade material.



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se a f pblica, isto , a confiana da coletividade que
recai sobre as marcas ou sinais empregados pelo Poder Pblico no
contraste de metal precioso ou na fiscalizao alfandegria, ou
sanitria, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou
comprovar o cumprimento de formalidade.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
      Consubstancia-se nos verbos falsificar e usar. D-se a
falsificao mediante a fabricao (contrafao total) ou alterao
da marca ou sinal. Na primeira hiptese o agente cria a marca ou
sinal falso, isto , imita o verdadeiro. Na segunda hiptese, a marca
ou sinal  verdadeiro mas o agente nele opera algumas
modificaes. Assim como nos delitos precedentes, deve a
falsificao ser apta a iludir terceiros. O uso da marca ou sinal
falsificado consiste em sua utilizao por outrem que no o prprio
falsrio.

3.2. Objeto material
     O objeto material do crime  a marca ou sinal empregado pelo
Poder Pblico, isto , pela autoridade pblica municipal, estadual ou
federal, no contraste de metal precioso ou na fiscalizao
alfandegria, ou na fiscalizao sanitria, ou para autenticar ou
encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de
formalidade legal. "Sinal  uma determinada impresso simblica do
Poder Pblico, destinada a autenticar a legitimidade do metal
precioso, e a marca  propriamente um selo de garantia, destinado
ainda a autenticar determinados objetos ou a certificar publicamente
a qualidade ou estado do respectivo contedo ou a indicar o
cumprimento de formalidade legal" 1.

3.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer um pode pratic-lo.
Na hiptese de uso da marca ou sinal falsificado, somente terceiro,
que no o falsrio, poder ser sujeito ativo do crime.

3.4. Sujeito passivo
       o Estado, sujeito ativo primrio, e, secundariamente, a
terceira pessoa lesada pela conduta tpica.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
falsificar ou usar marca ou sinal falsificado, devendo neste ltimo
caso o agente ter cincia da falsidade da marca ou sinal.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se o delito com a falsificao da marca ou sinal, isto
, com sua fabricao ou alterao. Tratando-se de delito
plurissubsistente, a tentativa  perfeitamente admissvel.
    Na modalidade uso, o crime se consuma com o primeiro ato de
utilizao da marca ou sinal. A tentativa  inadmissvel.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais.  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), na modalidade
do pargrafo nico, cuja pena  de recluso ou deteno, de 1 a 3
anos, e multa.



Art. 307 -- FALSA IDENTIDADE
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Concurso
   de crimes. 7. Distino. 8. Questo. 9. Ao penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 307 do Cdigo Penal: "Atribuir-se ou atribuir a
terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito prprio
ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena -- deteno, de trs
meses a um ano, ou multa, se o fato no constitui elemento de crime
mais grave". Trata-se aqui da chamada falsidade pessoal, isto , a
que recai "no sobre a pessoa fsica, mas sobre sua identidade,
estado, qualidade ou condio" 2.



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se a f pblica, isto , a confiana coletiva que recai
sobre a identidade das pessoas.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa
identidade. Compreende as seguintes hipteses:
      a) O sujeito atribui a si prprio a identidade de outra pessoa real,
isto , existente. Por exemplo, um indivduo se faz passar pelo irmo
gmeo em uma prova escolar. Cuida-se aqui de hiptese de
substituio de pessoas3.
      b) Utiliza identidade fictcia, isto , irreal, imaginria, como no
caso do agente que atribui a si o nome de um personagem fictcio da
literatura. Cumpre aqui observar que, se tal falseamento for
manifestamente absurdo, estaremos diante de crime impossvel, pela
ineficcia absoluta do meio empregado. Por exemplo, o sujeito sai s
ruas fantasiado de homem-aranha, dizendo ser o prprio.
      c) Imputa a outrem identidade real ou fictcia, por exemplo,
indivduo que, ao apresentar outrem, atribui-lhe nome ou
qualificao falsa. Segundo Damsio, "no comete crime quem
somente silencia a respeito da errnea identidade que lhe  atribuda.
Dessa forma, inexiste o delito na conduta de quem, confundido com
terceiro, no esclarece ao interlocutor sua verdadeira identidade" 4.
A identidade, segundo a doutrina, tem acepo ampla, no se
restringindo ao nome ou prenome das pessoas. Engloba tambm o
estado civil: filiao, idade, matrimnio, nacionalidade; e a condio
social, como a profisso ou qualidade individual5. Em sentido
contrrio, Celso Delmanto, para quem o dispositivo se limita 
identidade fsica 6. Entendemos que identidade compreende todo o
arcabouo de dados individualizadores da personalidade humana,
incluindo o nome (que, atualmente, de acordo com o art. 16 do novo
Cdigo Civil, compreende o prenome e o sobrenome).
     Tanto pratica o crime aquele que, por exemplo, preenche um
formulrio com qualificao falsa como aquele que a declara
verbalmente. Exige-se que a falsa atribuio de identidade seja apta
a iludir algum, pois, do contrrio, no h fato tpico, mas crime
impossvel (CP, art. 17).

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode pratic-lo.

3.3. Sujeito passivo
      o Estado sujeito passivo primrio. Terceiro eventualmente
prejudicado pode tambm ser vtima desse delito.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade. Exige-se tambm o
chamado elemento subjetivo do tipo, consistente no fim especial de
obter vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou de causar dano a
outrem. A vantagem a que se refere a lei pode ser de qualquer
ordem: moral, patrimonial etc. Cite-se como exemplo de vantagem
moral a hiptese em que o irmo gmeo de um detento gravemente
enfermo se faz passar por este, ficando encarcerado em seu lugar,
com o fim de libert-lo.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se o crime com o ato de atribuir-se ou atribuir a
outrem falsa identidade. Trata-se de crime formal, de maneira que o
delito se perfaz independentemente da obteno da vantagem ou da
produo de dano a terceiro.
     A tentativa somente ser admissvel se a atribuio da
identidade se der por escrito, pois o crime  plurissubsistente. Se por
meio verbal, o conatus ser inadmissvel, j que estamos diante de
um crime unissubsistente.



6. CONCURSO DE CRIMES
    -- Falsa identidade e estelionato.
    Distines:
      a) No crime de falsa identidade no h o emprego de qualquer
documento falso, por exemplo, RG, CPF ou certido falsa. O agente
se limita a declarar, de forma verbal ou por escrito, dados falsos
relativos a sua identidade pessoal, por exemplo, ao se inscrever em
concurso, preenche a ficha com idade falsa, ou com nmero do RG
ou do CPF falso.
     b) Se h o emprego de documento de identidade falso, o crime
passa a ser outro: art. 304 (uso de documento falso). Caso o usurio
seja o prprio falsrio, arts. 297, 298 ou 299 do CP. Cite-se como
exemplo a hiptese em que o agente, para comprovar sua identidade,
mostra RG falsificado.
    Com base nessas distines, faz-se necessrio analisar aqui o
concurso entre os crimes de falsa identidade e estelionato:
     a) se o agente atribui a si ou a terceiro falsa identidade, isto ,
faz declaraes mendazes a respeito de sua identidade pessoal ou de
terceiro, induzindo ou mantendo algum em erro, com o intuito de
obter indevida vantagem econmica para si ou para terceiro, em
prejuzo alheio, comete crime mais grave, qual seja, estelionato (CP,
art. 171). O crime de falsa identidade  expressamente subsidirio,
de forma que, cometido delito mais grave, no caso, contra o
patrimnio, o delito contra a f pblica (CP, art. 307) resta absorvido;
     b) conforme estudado inicialmente, se o agente emprega
documento de identidade falso, haver a configurao do crime de
uso de documento falso (CP, art. 304) e no o delito de falsa
identidade (CP, art. 307). Dessa forma, incidir aqui a discusso
relativa ao uso de documento falso, material ou ideologicamente, e o
crime de estelionato ( vide comentrios ao art. 297 do CP). Naquela
oportunidade adotamos o entendimento do Superior Tribunal de
Justia no sentido de que o estelionato absorve a falsidade, quando
esta foi o meio fraudulento empregado para a prtica do crime-fim
(estelionato). Nesse sentido, a Smula 17 desse tribunal, cujo teor  o
seguinte: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva,  por este absorvido". Se, pelo contrrio, a
falsidade for apta  prtica de outros crimes, afasta-se a incidncia
da smula mencionada, havendo o concurso de crimes; por exemplo:
carteira de identidade falsificada.
     -- Falsa identidade e bigamia: haver concurso material de
crimes, uma vez que os momentos consumativos e as objetividades
jurdicas so diversos. A leso contra a f pblica no pode ficar
absorvida pelo atentado contra a organizao familiar, pois cada um
cuida de interesses bem destacados.



7. DISTINO
     a) Uso de documento de identidade alheio. Se o agente utilizar
como prprio documento de identidade verdadeiro, mas pertencente
a terceiro, comete o delito previsto no art. 308 do CP. Nesse delito, h
a efetiva apresentao do documento de identidade, ao contrrio do
delito previsto no art. 307 do CP, e, mais, o documento apresentado 
verdadeiro, contudo no representa a identidade de seu portador, mas
de terceira pessoa. Nos dias atuais,  grande o nmero de criminosos
que se utilizam de documento de identidade alheio furtado ou
roubado como se fosse prprio. A situao torna-se ainda mais grave
quando esses delinquentes utilizam tais documentos para se
identificar civilmente em inqurito policial.
     b) Simulao da qualidade de funcionrio pblico. Se o agente
finge ser funcionrio pblico, a infrao penal passa a ser outra: art.
45 da LCP.
      c) Recusa de dados sobre a prpria identidade ou qualificao.
Dispe o art. 68 da LCP: "Recusar  autoridade, quando por esta
justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicaes
concernentes  prpria identidade, estado, profisso, domiclio e
residncia. Pena -- multa". O pargrafo nico, por sua vez, dispe:
"Incorre na pena de priso simples, de um a seis meses, e multa, se o
fato no constitui infrao penal mais grave, quem, nas mesmas
circunstncias, faz declaraes inverdicas a respeito de sua
identidade pessoal, estado, profisso, domiclio e residncia". Veja-
se, por esse dispositivo legal, que todos os indivduos tm a obrigao
legal de fornecer dados relativos a sua identidade quando solicitados
pela autoridade policial. A violao desse dever constitui
contraveno penal. Da mesma forma, se o indivduo fornecer dados
falsos relativos a sua identidade sem a inteno de obter qualquer
vantagem econmica, moral etc., ou de causar dano a outrem,
incidir nas penas do art. 68 da LCP, infrao esta expressamente
subsidiria.



8. Q UESTO
      O indivduo que, ao se apresentar  autoridade pblica, atribui a
si falsa identidade, com o fim de ocultar passado criminoso ou de no
sofrer processo criminal, comete o delito do art. 307 do Cdigo Penal?
A questo no  pacfica na doutrina e nos tribunais. Vejamos:
    -- Argumentos contrrios  tipificao legal:
      a) O fato  atpico, uma vez que a vantagem almejada pelo
agente deve ter contedo material ou moral (elemento subjetivo do
tipo). Na hiptese, a vantagem colimada, qual seja, a de esconder
passado criminoso, no tem a natureza acima aludida; logo, o fato 
atpico ante a ausncia daquele fim especfico. Compartilha desse
entendimento Celso Delmanto: "Conforme j decidido pelo
TACrimSP, em acrdo unnime da lavra do juiz, hoje
desembargador, Gentil Leite (Ap. 172.207, j. 7.3.78, cuja ementa foi
publicada na RT 511/402), embora a expresso vantagem,
mencionada neste art. 307, inclua tanto a patrimonial como a moral,
no abrange `o simples propsito de o delinquente procurar esconder
o passado criminal, declinando nome fictcio ou de terceiro (real),
perante a autoridade pblica... ou particular'. Isto porque `quem
assim age, visa a obter vantagem de natureza processual,
comportamento que, a constituir delito, deveria estar previsto no
Captulo II do Ttulo XI do CP, referente aos crimes praticados por
particulares contra a administrao pblica ou no Captulo II, que
prev infraes contra a administrao da justia'. No haveria,
portanto, o dolo especfico exigido pelo tipo" 7.

     b) O agente, ao mentir, age no exerccio da autodefesa 8. A
prpria Constituio Federal, em seu art. 5, LXIII, assegura o direito
ao silncio, como manifestao do direito de defesa. Tal argumento
 mais uma vez acolhido por Delmanto, para quem: "So
constitucionalmente garantidos o direito ao silncio (CR/88, art. 5,
LXIII, e  2) e o de no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem
a confessar-se (PIDCP, art. 14, 3, g) ou a declarar-se culpado
(CADH, art. 8, 2, g). Como lembra David Teixeira de Azevedo, `o
faltar  verdade equivale a silenciar sobre ela, omiti-la (...)'" 9.
     c) O crime  impossvel. Argumenta-se que o meio empregado
pelo agente  absolutamente inidneo  obteno de qualquer
vantagem, uma vez que, ao fornecer dados falsos acerca de sua
identidade no momento de qualificao, fatalmente o falso seria
descoberto, em face da obrigatoriedade da identificao civil e, na
ausncia desta, da identificao do agente pelo processo
datiloscpico (impresses digitais) 10.
    -- Argumentos favorveis  tipificao legal:
      a) O fato  tpico. A vantagem a que se refere o tipo penal pode
ser de qualquer natureza: econmica, moral ou qualquer outra
utilidade no econmica11. Dessa forma, a falsa atribuio de
identidade com o fim de ocultar passado criminoso pode ser
enquadrada no tipo penal em apreo. Ainda que o fato no se
enquadrasse no art. 307 do CP, incidiria na hiptese o art. 68,
pargrafo nico, da Lei das Contravenes Penais, que pune a
conduta de fornecer dados falsos relativos  identidade, mas sem que
o agente tenha a inteno de obter qualquer vantagem econmica,
moral etc. ou de causar dano a outrem.
     b) A autodefesa no abrange o direito de falsear a verdade
quanto  identidade pessoal12. A lei processual estabelece ao
acusado a possibilidade de confessar, negar, silenciar ou mentir. O
ru pode calar-se, sem que isso importe confisso tcita (CPP, art.
198), e pode mentir, uma vez que no presta compromisso; logo, no
h sano prevista para sua mentira. Claro que, como manifestao
do direito de defesa, ao ru  dado silenciar apenas em relao ao
interrogatrio de mrito. Assim, nenhuma aplicao tem o art. 5,
LXIII, da Constituio da Repblica, que consagra o direito ao
silncio, ao art. 188, caput, do Cdigo de Processo Penal, que cuida
do interrogatrio de identificao, j que nesse momento no h
espao para qualquer atividade de cunho defensivo13. Dessa forma,
o agente que se identifica falsamente com o propsito de ocultar seu
passado criminoso no exerce a autodefesa, uma vez que nesta
somente pode incidir no interrogatrio de mrito. Alis, conforme j
visto, o art. 68, pargrafo nico, da LCP pune aquele que fornece 
autoridade dados falsos relativos a sua identidade 14.
     c) No h falar em crime impossvel. O argumento de que o
meio empregado pelo agente  absolutamente inidneo  obteno
de qualquer vantagem, uma vez que, ao fornecer dados falsos acerca
de sua identidade no momento da qualificao, fatalmente o falso
seria descoberto pelos meios legais de identificao, no prospera. 
que, segundo Victor Eduardo Rios Gonalves, h casos em que a
falsa identidade pode no ser descoberta, "primeiro, porque as
autoridades apenas checam as digitais dos presos junto ao instituto de
identificao quando h desconfiana acerca de sua identidade.
Segundo, porque  possvel que o sujeito no tenha identificao civil
junto aos rgos pblicos, o que torna impossvel o confronto ou,
mais grave ainda, que possua duas identificaes, a verdadeira e a
falsa". Argumenta ainda o autor: "Mas no  s isso. A doutrina 
unnime em afirmar que a falsidade  crime formal. Assim sendo, a
consumao ocorre no instante em que o agente se atribui a falsa
identidade, pouco importando se consegue ou no obter a vantagem
visada (...). Ora, como a efetiva obteno da vantagem  dispensvel
para fins de consumao do delito em anlise, no h que se falar
em crime impossvel pela posterior descoberta da verdadeira
identidade do sujeito, uma vez que o ilcito j estava consumado
desde o momento em que o agente atribui-se identidade alheia" 15.



9. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de crime de
menor potencial ofensivo, em face da pena mxima prevista
(deteno, de 3 meses a 1 ano), estando, portanto, sujeito s
disposies da Lei n. 9.099/95.
Art. 308 -- USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE ALHEIA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeitos passivos. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Distino. 7. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO
      Reza o art. 308 do Cdigo Penal: "Usar, como prprio,
passaporte, ttulo de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer
documento de identidade alheia ou ceder a outrem, para que dele se
utilize, documento dessa natureza, prprio ou de terceiro: Pena --
deteno, de quatro meses a dois anos, e multa, se o fato no constitui
elemento de crime mais grave". Trata-se de subespcie do crime de
falsa identidade.  tambm delito expressamente subsidirio.



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se mais uma vez a f pblica, isto , a confiana coletiva
que recai sobre a identidade das pessoas.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
      Duas so as condutas tpicas: a) usar, como prprio, passaporte,
ttulo de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de
identidade alheia (objeto material). Nessa modalidade tpica o agente
utiliza documento de identidade verdadeiro e pertencente a terceiro
como se fosse prprio; por exemplo, indivduo que utiliza a carteira
de identidade do irmo gmeo para fazer em seu lugar a prova do
concurso pblico; ou b) ceder a outrem, para que dele se utilize,
documento dessa natureza, prprio ou de terceiro (objeto material).
Nessa modalidade tpica, o agente fornece a outrem o documento de
identidade verdadeiro. Opera-se aqui a tradio (onerosa ou
gratuita). O documento tanto pode pertencer ao agente como a
terceiro.
     A lei elenca expressamente os documentos que constituem
objeto material do delito (passaporte, ttulo de eleitor, caderneta de
reservista), aps o que emprega frmula genrica: qualquer
documento de identidade alheia, isto , "todo ttulo, certificado ou
atestado que seja admissvel como meio de reconhecer como sendo
o prprio o respectivo portador. Como tal podem ser apontadas a
caderneta de identidade e a profissional" 16. A jurisprudncia inclui
nesse rol a Carteira Nacional de Habilitao, pois se entende que "o
termo identidade referido no art. 308 do CP, compreende no s a
identidade civil, como tambm outros documentos que especificam
qualidade, atribuio ou qualidade profissional" 17.

3.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode pratic-lo.

3.3. Sujeitos passivos
      o Estado o sujeito passivo primrio. Terceiro eventualmente
prejudicado pode tambm ser vtima desse delito.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de usar
como prprio documento de identidade alheia ou ceder a outrem,
para que dele se utilize, documento dessa natureza, prprio ou de
terceiro. No se exige qualquer finalidade especfica, como a de
obter alguma vantagem econmica, moral etc.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Na primeira parte o crime  de mera conduta, consumando-se
no momento do uso, sendo impossvel qualquer resultado
naturalstico. A tentativa, portanto,  inadmissvel. Quanto  segunda
parte, o crime  formal, consumando-se no momento em que o
documento  cedido a terceiro, sendo prescindvel que este o utilize.
Assim, a eventual utilizao pelo terceiro ser um resultado
naturalstico no exigido pelo tipo, configurando mero exaurimento.
Caso esse terceiro venha a utilizar o documento que lhe foi cedido,
responder pelo crime em tela na modalidade usar. A tentativa
tambm no nos parece possvel, pois ou o documento  cedido ou
no18.



6. DISTINO
    Caso o documento utilizado pelo agente seja falso, haver crime
mais grave, qual seja, o uso de documento falso (CP, art. 304).
     Se o agente usar documento de identidade de terceiro, cuja foto
foi substituda pela sua, caracterizar-se- tambm o delito mais grave
de uso de documento falso (CP, art. 304).



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de crime de
menor potencial ofensivo, em face da pena mxima prevista (pena
-- deteno, de 4 meses a 2 anos, e multa) 19, estando, portanto,
sujeito s disposies da Lei n. 9.099/95.



Art. 309 -- FRAUDE DE LEI SOBRE ESTRANGEIRO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeitos passivos. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Atribuio
   de falsa qualidade a estrangeiro. 7. Ao penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 309, caput, do Cdigo Penal: "Usar estrangeiro,
para entrar ou permanecer no territrio nacional, nome que no  o
seu: Pena -- deteno, de um a trs anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
     A entrada e permanncia de estrangeiros em territrio nacional
 regulada pela Lei n. 6.815/80, com as alteraes determinadas pela
Lei n. 6.964/81. A fraude consistente em utilizar nome falso para
entrar ou permanecer em territrio nacional fere os interesses do
Estado no que diz respeito ao controle da imigrao. Dessa forma,
protege-se a poltica de imigrao do Estado, bem como a f pblica
que recai sobre a identidade das pessoas.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo usar, isto , utilizar nome falso. Na
hiptese, o agente emprega nome fictcio ou de outrem com o intuito
de ingressar ou permanecer (pressupe que o agente j esteja no
Brasil) em territrio nacional (solo, mar territorial, espao areo20).
Vejam que o tipo penal expressamente se refere ao nome falso, o
que por si s afasta outros dados, como o estado civil, a profisso etc.
     E se o agente emprega documento falso? O crime em questo
fala na utilizao de nome falso, sem mencionar se tal conduta se
perfaz com ou sem o emprego de documento falso. Desse modo, se,
alm de realizar os elementos do tipo do art. 309 do CP, o agente
ainda utilizar documento falso, haver concurso de crimes.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, pois somente o estrangeiro pode
pratic-lo. Assim, no pode ser sujeito ativo o brasileiro ou o
aptrida 21.

3.3. Sujeitos passivos
       o Estado o sujeito passivo primrio. Terceiro eventualmente
prejudicado pode tambm ser vtima desse delito.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de usar
nome falso. Exige-se tambm o chamado elemento subjetivo do tipo,
consubstanciado no fim de entrar ou permanecer em territrio
nacional.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
      Consuma-se to s com o uso do nome falso,
independentemente de o agente lograr entrar ou permanecer em
territrio nacional. Trata-se de crime de mera conduta, sem
resultado naturalstico.
    A tentativa  inadmissvel: ou o sujeito usa ou no usa o
documento.
6. ATRIBUIO DE FALSA Q UALIDADE A ESTRANGEIRO
      O pargrafo nico prev a seguinte conduta: "Atribuir a
estrangeiro falsa qualidade para promover-lhe a entrada em
territrio nacional. Pena -- recluso, de 1 a 4 anos, e multa". Esse
pargrafo nico foi acrescentado ao art. 309 pela Lei n. 9.426/96;
referida conduta precedentemente integrava o art. 310 do Cdigo
Penal.
      Nessa modalidade tpica, o agente no usa nome falso, mas sim
atribui a estrangeiro falsa qualidade, com o fim de que este entre em
territrio nacional. Ao contrrio da figura prevista no caput, pune-se
aqui no s a falsa atribuio a terceiro de nome, mas tambm de
profisso, estado civil. A atribuio pode dar-se por escrito ou
oralmente.
     Ao contrrio da conduta prevista no caput, trata-se de crime
comum, pois qualquer pessoa pode atribuir a estrangeiro falsa
qualidade.
     O elemento subjetivo  o dolo, consubstanciado na vontade livre
e consciente de atribuir a estrangeiro falsa qualidade. Exige-se
tambm o elemento subjetivo do tipo, consistente no fim de
promover-lhe a entrada em territrio nacional. Se o fim do agente
for o de promover a permanncia do estrangeiro no Pas, o crime
no se configura.
     O crime se consuma com a mera atribuio a estrangeiro de
falsa qualidade, independentemente de o agente lograr a entrada dele
em territrio nacional. A tentativa  possvel na hiptese em que a
falsa atribuio de qualidade se d por escrito.



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. No se aplica, diante do
fato de a pena mxima ser superior a 2 anos; no entanto, em virtude
de a pena mnima ser de 1 ano de deteno, ser cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 310 -- FALSIDADE EM PREJUZO DA
NACIONALIZAO DE SOCIEDADE
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Legislao
    penal especial. 7. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO
     Reza o art. 310 do Cdigo Penal: "Prestar-se a figurar como
proprietrio ou possuidor de ao, ttulo ou valor pertencente a
estrangeiro, nos casos em que a este  vedada por lei a propriedade
ou a posse de tais bens: Pena -- deteno, de seis meses a trs anos,
e multa". O artigo teve a redao determinada pela Lei n. 9.426/96.



2. OBJETO JURDICO
     A Constituio Federal restringe a atuao do estrangeiro em
determinadas atividades, tendo em vista interesses maiores, como a
segurana nacional. Assim, tutela a norma penal os interesses de
natureza econmica e poltica do Estado, os quais so colocados em
risco com a interveno indevida de estrangeiros. Tutela-se tambm
a f pblica que recai sobre a identidade das pessoas.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     A conduta tpica consiste em prestar-se a figurar como
proprietrio ou possuidor de ao, ttulo ou valor pertencente a
estrangeiro, nos casos em que a este  vedada por lei a propriedade
ou a posse de tais bens. Conforme ensinamento de Noronha: "Pune-
se, pois o `testa de ferro', o homem que, geralmente, por ganncia se
presta a dissimular ou ocultar a presena de estrangeiros em
empresas ou sociedades, quando no permitido.  mister, portanto,
que a lei extrapenal (e que, portanto, integra o presente dispositivo)
impea ou vede a posse ou propriedade de aes, ttulos ou valores
determinados ao estrangeiro" 22.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode pratic-lo,
desde que tenha nacionalidade brasileira. O estrangeiro que 
substitudo pelo brasileiro tambm responde pelo crime na
modalidade participao, uma vez que concordou com a proposta 23.

3.3. Sujeito passivo
      o Estado.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
prestar-se a figurar como proprietrio ou possuidor de ao, ttulo ou
valor pertencente a estrangeiro.  necessrio que o agente tenha
cincia de que  vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens
por estrangeiros.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se no momento em que o brasileiro passar a figurar
como proprietrio ou possuidor de ao, ttulo ou valor pertencente a
estrangeiro. A tentativa  perfeitamente possvel, pois se trata de
crime material.



6. LEGISLAO PENAL ESPECIAL
     A Constituio Federal prev no art. 222 que "a propriedade de
empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens 
privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos,
aos quais caber a responsabilidade por sua administrao e
orientao intelectual". O art. 3 da Lei de Imprensa (Lei n.
5.250/67), por sua vez, dispunha " vedada a propriedade de
empresas jornalsticas, sejam polticas ou simplesmente noticiosas, a
estrangeiros e a sociedades por aes ao portador". O  5, por sua
vez, rezava: "Qualquer pessoa que emprestar o seu nome ou servir
de instrumento para violao do disposto nos pargrafos anteriores ou
que emprestar seu nome para se ocultar o verdadeiro proprietrio,
scio, responsvel ou orientador intelectual ou administrativo das
empresas jornalsticas, ser punida com a pena de 1 a 3 anos de
deteno e multa". Finalmente, o  6 preceituava: "As mesmas
penas sero aplicadas quele em proveito de quem reverter a
simulao ou que a houver determinado ou promovido". Entretanto,
na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (n. 130),
ajuizada pelo PDT, a Corte Suprema reputou que a Lei de Imprensa
no foi recepcionada pela nova ordem constitucional, de modo que
restam afastadas as mencionadas regras de nosso sistema jurdico
ptrio.



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em virtude da pena
mnima prevista (pena -- deteno, de 6 meses a 3 anos, e multa), 
cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95).



Art. 311 -- ADULTERAO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VECULO AUTOMOTOR
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Majorada. 6.3.
   Equiparada. 7. Concurso de crimes. 8. Ao penal.



1. CONCEITO
      Reza o art. 311, caput, do Cdigo Penal: "Adulterar ou remarcar
nmero de chassi ou qualquer sinal identificador de veculo
automotor, de seu componente ou equipamento: Pena -- recluso, de
trs a seis anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
    Protege-se a f pblica que recai sobre o nmero do chassi ou
qualquer sinal identificador de veculo automotor, de seu componente
ou equipamento. Secundariamente, tutela-se a identificao do
veculo24.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
     Consubstanciam-se nos verbos adulterar (significa modificao
do contedo mediante alterao das inscries j constantes) ou
remarcar (implica insero de nova sequncia de cdigos no espao
em que havia a numerao correta). Segundo Victor Eduardo Rios
Gonalves, "A adulterao deve ter carter permanente. Por esse
motivo, no se tem reconhecido a infrao penal pelo uso de fitas
isolantes em placa de automvel para modificar em determinado dia
o ltimo identificador, com a finalidade de burlar rodzio de
veculos". Objeto material do crime  o nmero de chassi25. Sobre
tal estrutura de ao se insere um cdigo para identificao do
veculo.  a adulterao ou remarcao desse cdigo que se
encontra tipificada no presente artigo.  tambm objeto material do
crime qualquer sinal identificador de veculo automotor, de seu
componente ou equipamento, por exemplo, placa de automvel ou
inscrio em qualquer outra parte do automvel (numerao do
motor, cmbio etc.).

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em tela.

3.3. Sujeito passivo
      Sujeito passivo principal  o Estado. Secundariamente, terceiro
prejudicado com a adulterao ou remarcao.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
adulterar ou remarcar nmero de chassi ou qualquer sinal
identificador de veculo automotor, de seu componente ou
equipamento.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a efetiva adulterao ou remarcao do
nmero de chassi ou qualquer sinal identificador de veculo
automotor, de seu componente ou equipamento. A tentativa 
possvel.



6. FORMAS
6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Majorada
     Prevista no  1: "Se o agente comete o crime no exerccio da
funo pblica ou em razo dela, a pena  aumentada de um tero".
A pena  agravada na hiptese em que o agente comete o crime no
desempenho de funo pblica ou em razo dessa qualidade.

6.3. Equiparada
      Prevista no  2: "Incorre nas mesmas penas o funcionrio
pblico que contribui para o licenciamento ou registro do veculo
remarcado ou adulterado, fornecendo indevidamente material ou
informao oficial". Trata-se de uma forma especial de
participao, punida nos mesmos moldes do caput do artigo. Nessa
hiptese, o funcionrio pblico presta auxlio ao agente que adulterou
ou remarcou os sinais identificadores do veculo. Cuida-se aqui de
crime prprio. Esta figura pretende incriminar, principalmente, os
funcionrios dos departamentos de trnsito que contribuem para que
o veculo seja licenciado sem passar pela inspeo pericial,
impedindo, assim, que se constate a adulterao ou remarcao. A
responsabilizao por esse crime no impede eventual punio por
falsidade material ou ideolgica, nem por crime contra a
Administrao Pblica em concurso material. Ressalve-se que o tipo
penal contm um elemento normativo, qual seja, o fornecimento
indevido do material ou informao oficial. Se o agente tinha o dever
funcional, isto , o fornecimento da informao ou material era
devido, o fato  atpico.



7. CONCURSO DE CRIMES
     a) Agente que recebe o veculo sabendo possuir ele numerao
do chassi adulterada: no h possibilidade de responder como
partcipe do crime previsto no art. 311 do CP, mas to somente pela
receptao, j que no  possvel participao aps a consumao do
crime.
     b) Sujeito que recebe o automvel ciente de que  produto de
crime (furto, roubo etc.) e, posteriormente, adultera o chassi do
carro: responder pelos crimes de receptao dolosa e do delito em
estudo (CP, art. 311), em concurso material, uma vez que distintas
so as objetividades jurdicas violadas pelas aes criminosas:
patrimnio e f pblica.
           c) Motorista surpreendido na posse de automvel com a
      numerao de chassi adulterada ou remarcada: no havendo prova
      de que ele concorreu para o crime do art. 311, subsidiariamente
      restar o delito de receptao dolosa ou culposa (CP, art. 180).
           d) Adulterao de chassi com o fim de prestar auxlio a autor
      de crime, tornando seguro o proveito do crime (favorecimento
      real) ou auxiliando-o a subtrair-se  ao da autoridade
      (favorecimento pessoal): h uma s conduta, a qual se subsume em
      dois tipos distintos (CP, arts. 311 + 347 ou 348), devendo incidir
      apenas um deles, no caso, o do art. 311 do CP, diante de sua maior
      gravidade, aplicando-se o princpio da subsidiariedade.



      8. AO PENAL
          Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.




1 Cf. E. Magalhes Noronha, fazendo aluso  distino de Bento Faria ( Direito
penal, cit., v. 4, p. 183).
2 Cf. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 305.
3 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 186.
4 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 96.
5 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 186.
6 Para o autor, "aquele entendimento, que alarga a significao da palavra
`identidade', no s viola o princpio da reserva legal (CR/88, art. 5, XXXIX e 
2; PIDCP, art. 15, 1; CADH, art. 9; CP, art. 1), como ainda conflita com a
acepo que a prpria lei penal d ao vocbulo `qualidade', como se observa pela
comparao entre o caput do art. 309 do CP e seu pargrafo nico" (Celso
Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 547).
7 Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 547.
8 "No comete o crime de falsa identidade previsto no art. 307 do CP o agente
que mente a sua identidade perante a autoridade policial para furtar-se  priso
em flagrante, pois tal atitude infere-se no exerccio de autodefesa, no se
vislumbrando a inteno de obter vantagem ou de causar dano a outrem" ( RT,
754/645). No mesmo sentido: "Inocorre o crime do art. 307 do CP na conduta do
agente que, ao ser preso, atribui-se falsa identidade com o intuito de autodefesa,
uma vez que esta afasta o dolo especfico exigido pelo tipo penal" ( RJDTACrim,
35/136).
9 Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 547.
10 De acordo com a posio trazida por Victor Eduardo Rios Gonalves em sua
obra Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a Administrao, cit., p.
106.
11 Cf. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 308.
12 Nesse sentido: "Pratica crime de falsa identidade (art. 307 do CP) o agente
que se atribui outra identidade, tanto para no sofrer processo criminal como
para esconder ou ocultar vida pregressa (passado criminoso), no lhe socorrendo
o princpio da autodefesa (art. 5, LXIII, da CF)" ( RT, 749/680).
13 Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 267-8.
14 Aliado a esse argumento, importa trazer  baila a lio de Victor Eduardo Rios
Gonalves, para quem a autodefesa nem sequer poderia constituir causa
excludente da ilicitude por ausncia de previso legal. Exemplifica o autor:
"Algum  surpreendido por policiais subtraindo um carro. Dada a voz de priso,
o agente efetua vrios disparos contra os militares, provocando-lhes leses. No
haveria, na hiptese, os crimes de resistncia e de leses corporais, em razo da
mencionada autodefesa, posto que o sujeito estaria buscando apenas a sua
liberdade". Conclui o autor: "No h defesa legtima contra atos de autoridade
praticados com base na lei penal ou processual penal" ( Dos crimes contra os
costumes aos crimes contra a Administrao, cit., p. 105-6).
15 Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes
contra a Administrao, cit., p. 106-7.
16 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 189.
17 RJDTACrim, 10/73-4.
18 Em sentido contrrio: Magalhes Noronha, ob. cit., v. 4, p. 188.
19 A Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, por fora do art. 2, pargrafo nico,
instituiu o Juizado Especial Criminal da Unio, com competncia para julgar as
infraes de menor potencial ofensivo de competncia da Justia Federal,
considerando como tais os crimes a que a lei comine pena mxima de at dois
anos ou multa, tenham ou no procedimento especial.
20 Consiste na noo jurdica de territrio. Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,
Direito penal, cit., v. 4, p. 192.
21 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 192.
22 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 195.
23 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 195.
24 No mesmo sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 110.
25 Nos termos do Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, chassi  a
"estrutura de ao sobre a qual se monta toda a carroceria de veculo
motorizado".
                    Captulo V
  DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PBLICO



Art. 311-A -- FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE
PBLICO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. Objeto material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito
   passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumao. 5. Tentativa.
   6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Figuras equiparadas. 6.3. Figura
   qualificada. 6.4. Causa de aumento de pena. 7. Interdio
   temporria de direitos: proibio de inscrever-se em
   concurso, avaliao ou exames pblicos. 8. Ao penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
      Dispe o novo art. 311-A do Cdigo Penal, introduzido pela Lei
n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011: "Utilizar ou divulgar,
indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de
comprometer a credibilidade do certame, contedo sigiloso de: I --
concurso pblico; II -- avaliao ou exame pblicos; III -- processo
seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV -- exame ou
processo seletivo previstos em lei: Pena -- recluso, de 1 (um) a 4
(quatro) anos, e multa". Trata-se de delito inserto no Ttulo X,
portanto, relativo aos crimes contra a f pblica. Por derradeiro,
protege-se aqui a inviolabilidade dos certames, a f pblica que os
cerca, a sua credibilidade, isto , a confiana geral em sua
legitimidade, em seu regular e normal funcionamento. Com a
tipificao penal, busca-se, tambm, evitar os graves prejuzos para
os participantes e para aqueles, particular ou Administrao Pblica,
que promovem o concurso, avaliao, exame etc.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear. Objeto material
     As aes nucleares tpicas consubstanciam-se nos seguintes
verbos:
    a) utilizar o contedo sigiloso: nesta modalidade tpica, o agente
faz uso das informaes sigilosas. Por exemplo: estudante de
cursinho que tem prvio acesso s questes do concurso de ingresso 
carreira jurdica (Magistratura, Ministrio Pblico, Defensoria
Pblica etc.) e faz uso das mesmas em benefcio pessoal, acertando
todas as respostas da prova;
     b) divulgar o contedo sigiloso: nesta modalidade, o agente leva
ao conhecimento de outrem o contedo sigiloso de que tenha tomado
cincia.  o relato por qualquer meio. Basta a divulgao para uma
nica pessoa, no sendo necessrio que um nmero indeterminado
de indivduos tenha notcia do fato. Enquadra-se nessa modalidade
criminosa a conduta do funcionrio pblico que, incumbido de
elaborar prova de concurso pblico, antecipa a algumas pessoas as
questes e as respostas do exame ou o professor de cursos
preparatrios para concurso que divulga antecipadamente o tema de
dissertao da prova.
      A utilizao ou divulgao deve ser realizada de maneira
indevida (elemento normativo do tipo), do contrrio, no haver fato
tpico. Dessa forma, se havia autorizao legal para a divulgao do
contedo sigiloso, no h falar em crime.
     O objeto do crime  o contedo sigiloso de: (a) concurso
pblico; (b) avaliao ou exame pblicos; (c) processo seletivo para
ingresso no ensino superior; ou (d) exame ou processo seletivo
previstos em lei. No se trata de segredo funcional, ou seja, de
informao de que o agente tenha conhecimento em razo do cargo
que ocupa, de suas atribuies, pois comete o crime qualquer pessoa,
funcionrio pblico ou particular, ainda que no responsvel pelo
certame, que tenha acesso ao contedo sigiloso e o utilize ou
divulgue.
     Ressalve-se que o contedo sigiloso aqui tutelado  o de interesse
pblico, ao contrrio do crime do art. 154; contudo, nada impede que
concomitantemente interesse a um particular.
      Se o contedo sigiloso for relativo a proposta de concorrncia
pblica, a norma aplicvel  a da Lei das Licitaes -- art. 94 da Lei
n. 8.666/93.

2.2. Sujeito ativo
      No se trata de crime prprio, podendo ser praticado por
qualquer pessoa, ainda que no responsvel pelo certame. Se o delito
for cometido por funcionrio pblico, a pena aumenta-se de 1/3 (um
tero). Admite-se o concurso de pessoas.
    Antes do advento da Lei n. 12.550/2011, o funcionrio pblico
que revelasse ou facilitasse a revelao de contedo sigiloso de
certame poderia responder pelo delito do art. 325 do Cdigo Penal
("violao de sigilo funcional: pena -- deteno, de seis meses a dois
anos, ou multa, se o fato no constitui crime mais grave". Nesse
sentido: TACrimSP,RT 723/613). O particular poderia responder por
esse crime, somente na modalidade de concurso de pessoas. Se ele
tivesse tomado conhecimento do contedo sigiloso revelado pelo
funcionrio, sem ter qualquer participao na conduta, no poderia
responder pelo crime em tela, ainda que revelasse a informao a
outrem. Com as modificaes legais, tanto o funcionrio pblico
quanto o particular respondero pelo crime especfico contemplado
no art. 311-A do CP.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado, a coletividade, haja vista que se trata de um crime
contra a f pblica.  tambm vtima a pessoa fsica ou jurdica
prejudicada com a fraude no certame pblico.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de utilizar ou
divulgar, indevidamente, contedo sigiloso de certame. O agente
deve ter conscincia de que o fato deve ser mantido em sigilo. No
h previso da modalidade culposa. Dessa forma, se o indivduo se
esquecer de fechar a gaveta de seu armrio e terceiro tomar
conhecimento dos documentos sigilosos relativos ao certame, l
guardados, no se configurar o crime em tela. Exige o tipo penal
um fim especial de agir, consubstanciado na vontade de o agente
"beneficiar a si ou a outrem" ou de "comprometer a credibilidade do
certame", sem o qual o crime no se perfaz.



4. CONSUMAO
     Consuma-se o crime com a utilizao ou divulgao do
contedo sigiloso, independentemente de a mesma vir a beneficiar o
prprio agente ou outrem ou comprometer a credibilidade do
certame.
     Tratando-se, portanto, de crime formal, o perfazimento do delito
independe da ocorrncia de dano efetivo, bastando que haja dano
potencial. Se, no entanto, da ao ou omisso resultar dano 
Administrao Pblica, ocorrer a incidncia da qualificadora
prevista no  2 (Pena: recluso, de 2 a 6 anos, e multa).
5. TENTATIVA
      possvel oconatus. Por exemplo, funcionrio pblico que 
surpreendido no momento em que ia repassar a folha do gabarito da
prova para outrem.



6. FORMAS

6.1. Simples
     Prevista nocaput do artigo.

6.2. Figuras equiparadas
      De acordo com o  1 do art. 311-A, "nas mesmas penas incorre
quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas no
autorizadas s informaes mencionadas nocaput". Trata-se,
portanto, de uma figura equiparada. Nessas duas modalidades tpicas
( permitir oufacilitar), o agente, que tem acesso liberado ao contedo
sigiloso do certame, autoriza ou auxilia pessoas no autorizadas
(elemento normativo do tipo) a ter acesso a esses dados. O acesso
desses terceiros se d por qualquer meio, por exemplo, o
fornecimento e o emprstimo de senha. Vejam que, nessa
modalidade, o indivduo no utiliza ou divulga a informao, mas
possibilita que outrem tenha acesso  mesma.
      Importa notar que o terceiro que teve acesso s informaes
sigilosas responder na forma docaput do artigo, caso utilize ou
divulgue, indevidamente, o contedo sigiloso, com o fim de
beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do
certame.  possvel a tentativa. Assim, caso o funcionrio deixe
disponvel a sua senha do cofre para que terceiros tenham acesso s
provas, por exemplo, do certame, e ningum venha a tomar
conhecimento dela, h tentativa do crime em tela.

6.3. Figura qualificada
     "Se da ao ou omisso resulta dano  Administrao Pblica, a
pena ser de recluso, de dois a seis anos, e multa." Na hiptese, a
conduta tpica no s viola o regular e normal funcionamento da
atividade administrativa, como tambm acaba por lhe acarretar
prejuzos de ordem patrimonial.

6.4. Causa de aumento de pena
     Se o fato  cometido por funcionrio pblico, aumenta-se a pena
de 1/3.



7. INTERDIO TEMPORRIA DE DIREITOS: PROIBIO
DE INSCREVER-SE EM CONCURSO, AVALIAO OU
EXAMES PBLICOS
     Essa nova espcie de interdio temporria de direitos, prevista
no inciso V do art. 47 do CP, foi acrescentada pela Lei n. 12.550, de
15 de dezembro de 2011, tendo em vista a tambm nova modalidade
criminosa contemplada no art. 311-A. Em tais situaes, poder ser
imposta a proibio de o agente inscrever-se em concurso, avaliao
ou exames pblicos.



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. A forma simples
( caput), sem o aumento de pena do  3, admite a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
                     Ttulo XI
   DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA



Sumrio: 1. Consideraes preliminares. Objetividade jurdica. 2.
     Ilcito penal. Ilcito administrativo. 3. Crimes funcionais.
     Classificao. 4. Crimes funcionais. Concurso de pessoas. 5.
     Funcionrio pblico. Conceito. 6. Distino entre cargo,
     emprego e funo. 7. Funcionrios pblicos por equiparao
     legal. 8. Funcionrio pblico. Causa de aumento de pena (
     2). 9. Crimes funcionais. Procedimento.
      Sob a rubrica "Dos Crimes contra a Administrao Pblica",
prev o Ttulo XI do Cdigo Penal os delitos que atentam contra o
regular funcionamento da organizao estatal, os quais esto
divididos em trs captulos:
     -- Captulo I: Dos Crimes Praticados por Funcionrio Pblico
contra a Administrao em Geral (CP, arts. 312 a 327);
   -- Captulo II: Dos Crimes Praticados por Particular contra a
Administrao em Geral (CP, arts. 328 a 337);
    -- Captulo III: Dos Crimes contra a Administrao da Justia
(CP, arts. 338 a 359).



1. CONSIDERAES PRELIMINARES. OBJETIVIDADE
JURDICA
       preciso inicialmente trazer aqui o exato sentido da expresso
"Administrao Pblica", o qual nos  dado pela doutrina
administrativista, sendo um de seus maiores representantes Hely
Lopes Meirelles, que ensina: "Em sentido lato,administrar  gerir
interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues 
guarda e conservao alheias. Se os bens e interesses geridos so
individuais, realiza-se administrao particular; se so da
coletividade, realiza-se administrao pblica. Administrao
pblica, portanto,  a gesto de bens e interesses qualificados da
comunidade no mbito federal, estadual ou municipal, segundo os
preceitos do Direito e da moral, visando ao bem comum. No Direito
Pblico -- do qual o Direito Administrativo  um dos ramos -- a
locuoAdministrao Pblica tanto designa pessoas e rgos
governamentais como a atividade administrativa em si mesma.
Assim sendo, pode-se falar de administrao pblica aludindo-se aos
instrumentos de governo como  gesto mesma dos interesses da
coletividade" 1.
      Embora      na   doutrina    administrativista     a   expresso
"Administrao Pblica" sirva para expressar, em sentido estrito, as
atividades realizadas pelo Poder Executivo, a doutrina penal
considera-a de forma mais ampla. Com efeito, afirma Noronha,
fazendo referncia ao Cdigo italiano, "O conceito de administrao
pblica, no que diz respeito aos delitos compreendidos neste ttulo, 
tomado no sentido mais amplo, compreensivo da atividade total do
Estado e de outros entes pblicos. Portanto, com as normas que
refletem os crimes contra a Administrao Pblica,  tutelada no s
a atividade administrativa em sentido restrito, tcnico, mas, sob certo
aspecto, tambm a legislativa e a judiciria. Na verdade, a lei penal,
neste ttulo, prev e persegue fatos que impedem ou perturbam o
desenvolvimento regular da atividade do Estado e de outros entes
pblicos" 2.  por essa razo que, dentre os crimes contra a
Administrao Pblica, exsurgem os delitos que atentam contra a
Administrao da Justia (CP, arts. 338 a 359).
      O Ttulo XI do Cdigo Penal, portanto, prev condutas
criminosas praticadas por funcionrio pblico ( intranei) ou por
particular ( extranei) que afetam o regular funcionamento da
Administrao Pblica, entendida esta em sentido amplo.  o que
ocorre, por exemplo, quando h apropriao de verbas pblicas pelo
funcionrio (CP, art. 312); ou quando este deixa de praticar ato de
ofcio ou causa seu retardamento com o fim de satisfazer algum
interesse ou sentimento pessoal (CP, art. 319); ou quando ele
abandona o cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei (CP, art.
323); ou quando o particular desobedece ordem legal de funcionrio
pblico (CP, art. 330); ou quando o particular oferece ou promete
vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofcio (CP, art. 333); ou quando h
comunicao falsa de crime ou contraveno para provocar a ao
da autoridade (CP, art. 340); ou quando se faz coao no curso de
processo judicial, policial ou administrativo ou em juzo arbitral etc.
Todas essas aes criminosas, de alguma forma, prejudicam a
Administrao Pblica e, por conseguinte, toda a coletividade, pois a
atuao estatal visa a beneficiar esta ltima. Assim, tanto aquele que
se apodera do dinheiro pblico como aquele que coage outrem no
curso de um processo impedem que a Administrao Pblica
desenvolva sua atividade de forma eficiente. O objeto jurdico
tutelado , portanto, "o desenvolvimento regular da atividade do
Estado, dentro de regras da dignidade, probidade e eficincia" 3.
2. ILCITO PENAL. ILCITO ADMINISTRATIVO
      certo que a Administrao Pblica possui instrumentos
internos aptos a punir o funcionrio pblico que infrinja as normas de
funcionamento do servio pblico em geral. Tal poder punitivo
decorre dos poderes hierrquico e disciplinar. Segundo Hely Lopes
Meirelles, "poder disciplinar  a faculdade de punir internamente as
infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas 
disciplina dos rgos e servios da Administrao (...). No se deve
confundir o poder disciplinar da Administrao com o poder punitivo
do Estado, realizado atravs da Justia Penal. O poder disciplinar 
exercido como faculdade punitiva interna da Administrao e, por
isso mesmo, s abrange as infraes relacionadas com o servio; a
punio criminal  aplicada com finalidade social, visando 
represso de crimes e contravenes definidas nas leis penais, e por
esse motivo  realizada fora da Administrao ativa, pelo Poder
Judicirio" 4.
      O fato praticado pelo funcionrio pblico que tipifique um ilcito
administrativo ou um ato de improbidade previsto nos arts. 9, 10 e 11
da Lei n. 8.429/92 nem sempre configurar um fato tpico no mbito
penal.  que, sendo a esfera criminal a mais rigorosa de todas, as
exigncias legais para o aperfeioamento tpico so muito maiores.
Assim, como bem assinala Fbio Medina Osrio, nem todo bem
jurdico da Administrao ser protegido simultaneamente pelo
direito administrativo e penal5. Havendo condenao no mbito
criminal, embora sejam independentes as esferas, como a exigncia
para a imposio da sano penal  bem maior do que para a
punio administrativa, inviabiliza-se nessa instncia o arquivamento
ou absolvio por insuficincia de provas. Havendo absolvio,
dependendo do fundamento, esta beneficiar o sujeito no mbito da
sindicncia ou processo interno. Assim, se ficou provada na Justia
Criminal a inexistncia material do fato (cf. CPP, art. 66) ou que o
funcionrio atuou no estrito cumprimento do dever legal (cf. CPP,
art. 65), no h como subsistir a condenao administrativa. Por
outro lado, se a absolvio criminal foi proferida em face da
atipicidade do fato, nada impedir a imposio da sano
administrativa, uma vez que pode suceder que um fato no criminoso
seja residualmente falta disciplinar (CP, art. 67, III). Cite-se o
exemplo de Noronha: "No provada a prevaricao (art. 319), pela
ausncia da satisfao de interesse ou sentimento pessoal,
permanea a falta administrativa consistente na desdia ou
retardamento do ato de ofcio, como preveem os arts. 241, III, e 253
da Lei n. 10.261, de 28 de outubro de 1968 (Estatuto dos Funcionrios
Pblicos Civis do Estado de So Paulo). Onde no houve omais, pode
haver omenos" 6.
3. CRIMES FUNCIONAIS. CLASSIFICAO
      H crimes previstos neste Ttulo XI que somente podem ser
praticados por funcionrio pblico (por exemplo: peculato,
concusso, abandono de funo etc.), outros somente por particular
(por exemplo: usurpao de funo pblica, corrupo ativa,
resistncia etc.). Os primeiros constituem delitos prprios, j que so
praticados exclusivamente por aqueles que detm uma qualidade
especial, qual seja: ser funcionrio pblico. So, por isso,
denominados crimes funcionais. Dividem-se em:
     a) Crimes funcionais prprios: a funo pblica  elemento
essencial do crime. A ausncia da qualidade de funcionrio pblico
torna o fato atpico (atipicidade absoluta), por exemplo, crime de
prevaricao (CP, art. 319), condescendncia criminosa (CP, art.
320), abandono de funo (CP, art. 323), isto , todos os delitos que
integram o Captulo I do Ttulo XI.
      b) Crimes funcionais imprprios: nessa hiptese, a ausncia da
qualidade de funcionrio pblico no torna o fato atpico, pois poder
constituir outro crime (atipicidade relativa), por exemplo, o delito de
peculato nada mais  que um crime de apropriao indbita ou furto,
praticado por funcionrio pblico em razo do cargo. Se o agente, ao
tempo da prtica delitiva, havia, por exemplo, se exonerado do
servio pblico, o delito por ele cometido contra a Administrao
Pblica poder configurar um dos crimes contra o patrimnio (CP,
arts. 155 ou 180).



4. CRIMES FUNCIONAIS. CONCURSO DE PESSOAS
     Dispe o art. 30 do Cdigo Penal: "No se comunicam as
circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime". Pois bem. A condio de funcionrio pblico
constitui elementar nos crimes previstos no Captulo I do Ttulo XI.
Ausente essa condio, o crime desaparece (atipicidade absoluta) ou
se transforma em outro (atipicidade relativa). Essa elementar, por ter
carter pessoal, comunica-se ao coautor ou partcipe do crime. O
particular, portanto, estranho  Administrao Pblica, que colabore
de qualquer forma para o crime cometido por funcionrio pblico,
por exemplo, peculato, responder por esse delito na qualidade de
coautor ou partcipe, embora no detenha a qualidade especial de
funcionrio pblico. Obviamente o particular deve ter conhecimento
dessa condio pessoal do coagente, isto , o dolo deve abranger a
elementar do tipo penal.
5. FUNCIONRIO PBLICO. CONCEITO
     No mbito administrativo,  bastante restrito o conceito de
funcionrio pblico, consistindo em mera espcie de agente
administrativo, o qual, por sua vez, tambm pertence a um gnero
mais amplo, denominado agente pblico. Desse modo, o conceito
mais amplo  o de agente pblico, entendendo-se como tal qualquer
pessoa que exera, a qualquer ttulo, ainda que transitoriamente e
sem remunerao, funo pblica. Os agentes pblicos subdividem-
se em:
     a) agentes polticos: so aqueles dotados de ampla
discricionariedade funcional e que detm o exerccio de parcela do
poder soberano do Estado, integrando os primeiros escales do Poder
Executivo e compreendendo ainda os parlamentares, magistrados e
membros do Ministrio Pblico;
     b) agentes administrativos: so os servidores pblicos em seu
sentido mais amplo, os quais desempenham funes que, a despeito
de relevantes, no representam exerccio de soberania, uma vez que
no prestam jurisdio, no legislam, no exercitam ojus puniendi do
Estado     nem     estabelecem     as    diretrizes   administrativas
governamentais. So os chamados servidores pblicos em sentido
amplo. Congregam as seguintes subespcies: empregados celetistas,
contratados como se fossem empregados privados, pelo regime da
CLT, tendo seus conflitos trabalhistas dirimidos pela Justia do
Trabalho; servidores autrquicos, os quais trabalham em autarquias
sob regime jurdico de direito pblico e estatutrio; servidores
temporrios, contratados para o desempenho de funes especficas,
em carter emergencial e transitrio; e os funcionrios pblicos
propriamente ditos, que so aqueles servidores investidos em cargos
pblicos da Administrao direta, mediante concurso;
      c) agentes delegados: so aqueles que recebem, por delegao
do Poder Pblico, consubstanciada em concesses ou permisses, a
funo de realizar obras e servios pblicos, originariamente
atribudos ao concedente, sob sua fiscalizao. So os agentes de
concessionrias e permissionrias de servios pblicos, bem como os
titulares de cartrios extrajudiciais;
     d) agentes honorficos: trata-se de particulares que colaboram
com a Administrao, mediante convocao ou nomeao para
prestar, transitoriamente e sem remunerao, servios em favor do
Estado, sem vnculo empregatcio ou estatutrio.
     Conforme se percebe, funcionrio pblico  apenas uma das
espcies de agente administrativo, inserida no amplo rol de
servidores pertencentes ao gnero "agente pblico". Para efeitos
penais, no entanto, o conceito foi ampliado.
     Assim dispe o art. 327 do Cdigo Penal: "Considera-se
funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou
funo pblica". Alcana, assim, todas as espcies de agentes
pblicos, pois o que importa para o CP  o exerccio, pela pessoa, de
uma funo de natureza e interesse pblico. No importa se o
servidor  ocupante de cargo ou se foi apenas investido no exerccio
de uma funo. Do mesmo modo,  irrelevante se seu vnculo com a
Administrao  remunerado ou no, definitivo ou transitrio. So
denominados funcionrios pblicos todos os que desempenham, de
algum modo, funo na Administrao direta ou indireta do Estado.
     A Administrao indireta faz com que sejam compreendidos
todos os agentes que desempenhem funes em autarquias,
empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes e
agncias reguladoras.
     Autarquias so pessoas jurdicas com personalidade de direito
pblico, as quais desempenham funes tpicas da Administrao
direta e possuem as seguintes caractersticas: so criadas por lei
especfica de iniciativa do Chefe do Executivo (CF, art. 61,  1),
detm patrimnio prprio, esto sujeitas ao dever de licitar para
poderem contratar (CF, art. 37, XXI) e detm os mesmos privilgios
do Estado. Empresas pblicas so entidades dotadas de personalidade
de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo do
Estado, criadas por lei para a explorao de atividade econmica,
podendo assumir qualquer das formas admitidas em direito
(Decreto-Lei n. 200/67). Sociedade de economia mista  a entidade
de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade
econmica, sob a forma de sociedade annima (Decreto-Lei n.
200/67, art. 6, II e III), sempre em carter suplementar  iniciativa
privada. Fundaes so entidades dotadas tambm de personalidade
de direito privado, mas sem fins lucrativos, criadas por autorizao
legislativa, para o desenvolvimento de atividades que exijam
execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia
administrativa, patrimnio gerido pelos respectivos rgos de direo
e funcionamento custeado por recursos da Unio e outras fontes
(Decreto-Lei n. 200/67). Agncias reguladoras nada mais so do que
autarquias em regime especial, tais como a ANATEL. Todos aqueles
que exercem atividades nessas entidades so equiparados a
funcionrios pblicos.
    Mais do que isso.
    So tambm atingidas pela extenso conceitual feita pelo CP as
pessoas que trabalham em entidades paraestatais, atualmente
denominadas entidades do terceiro setor, e que se situam, portanto,
fora da Administrao indireta (compreendem os servios sociais
autnomos, entidades de apoio e organizaes no governamentais,
as chamadas ONGs).
      Como se no bastasse, esto tambm compreendidos no amplo
conceito penal at os que prestam servios para empresas privadas
contratadas ou conveniadas, para o fim de execuo de atividade
tpica da Administrao (CP, art. 327, em seu  1, acrescentado pela
Lei n. 9.983/2000).
     Adotou, portanto, o Cdigo Penal um conceito bastante extensivo
de funcionrio pblico, assinalando Nlson Hungria que "no 
propriamente a qualidade de funcionrio que caracteriza o crime
funcional, mas o fato de que  praticado por quem se acha no
exerccio de funo pblica, seja esta permanente ou temporria,
remunerada ou gratuita, exercida profissionalmente ou no, efetiva
ou interinamente, ou per accidens (ex.: o jurado, a cujo respeito
achou de ser expresso o art. 438 do Cd. de Processo Penal; o
depositrio nomeado pelo juiz, etc.)" 7.
      O conceito ora exarado  aplicvel a todos os crimes previstos
no Cdigo Penal envolvendo funcionrio pblico, e no somente aos
delitos que integram o Ttulo XI do mesmo diploma legal.



6. DISTINO ENTRE CARGO, EMPREGO E FUNO
      Denomina-se provimento ou investidura a vinculao do agente
pblico  Administrao para o exerccio de seu cargo, funo,
mandato ou emprego. A investidura pode ser originria, quando se
refere ao primeiro vnculo estabelecido com o Poder Pblico (CF,
art. 37, II), ou derivada ou decorrente, quando pressupe anterior
vinculao (promoo, remoo, reverso, reintegrao etc.).
Classifica-se ainda como: poltica, quando resultante de eleio para
cargo do Legislativo ou chefia do Executivo, ou designao mediante
livre escolha de Chefe de Poder; ou administrativa, a qual consiste na
contratao mediante prvio concurso ou processo seletivo. Quanto 
distino entre cargo, emprego e funo, temos os seguintes
conceitos:
    -- Cargo: de acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello,
"cargos so as mais simples e indivisveis unidades de competncia a
serem expressadas por um agente, previstas em nmero certo, com
denominao prpria, retribudas por pessoas jurdicas de direito
pblico e criadas por lei, salvo quando concernentes aos servios
auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por Resoluo, da
Cmara ou do Senado, conforme se trate de servios de uma ou de
outra destas Casas" 8 ( vide art. 3, pargrafo nico, da Lei n.
8.112/90). Tais servidores sujeitam-se ao regime estatutrio.
     -- Emprego: segundo Maria Sy lvia Zanella Di Pietro, "quando
se passou a aceitar a possibilidade de contratao de servidores sob o
regime da legislao trabalhista, a expresso `emprego pblico'
passou a ser utilizada, paralelamente a cargo pblico, tambm para
designar uma unidade de atribuies, distinguindo-as uma da outra
pelo tipo de vnculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de
emprego pblico tem um vnculo contratual, sob a regncia da CLT,
enquanto o ocupante de cargo pblico tem um vnculo estatutrio,
regido pelo Estatuto dos Funcionrios Pblicos que, na Unio, est
contido na lei que instituiu o regime jurdico nico (Lei n.
8.112/90)" 9.
      -- Funo pblica:  a atividade correspondente ao cargo ou
emprego, mas que pode ser exercitada sem um ou outro. Com efeito,
conforme ensina Noronha: "No  mister, assim, que a pessoa seja
funcionrio pblico; o que  indispensvel  que exera funo
pblica, que, no dizer de Maggiore  `qualquer atividade que realiza
fins prprios do Estado, ainda que exercida por pessoas estranhas 
administrao pblica'" 10. No mesmo sentido  a lio de Delmanto,
para quem a lei "`quis deixar claro que basta o simples exerccio de
uma funo pblica para caracterizar, para os efeitos penais, o
funcionrio pblico' (H. Fragoso, Jurisprudncia Criminal, 1979, vol.
II, n. 250). Assim, ainda que a pessoa no seja empregada nem
tenha cargo no Estado, ela estar includa no conceito penal de
funcionrio pblico, desde que exera, de algum modo, funo
pblica. Para fins penais,so funcionrios pblicos: o Presidente da
Repblica, os do Congresso e os dos Tribunais; os senadores,
deputados e vereadores; os jurados (CPP, art. 438); os serventurios
da justia; as pessoas contratadas, diaristas ou extranumerrias,
etc." 11. No exercem funo pblica os tutores, os curadores, os
inventariantes judiciais. Estes, na realidade, exercem mnus pblico,
o qual no se confunde com funo pblica 12. Com as inovaes
introduzidas pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, no  1 do art.
327, passou-se a considerar funcionrio pblico por equiparao
"quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e
quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou
conveniada para execuo de atividade tpica da Administrao
Pblica".
7. Funcionrios pblicos por equiparao legal
     Consideram-se funcionrios pblicos por equiparao legal os
agentes pblicos que:
      -- Exercem cargo, emprego ou funo pblica em entidade
paraestatal (ou terceiro setor): paraestatal  a entidade que se
posta paralelamente ao Estado, com a finalidade de prestar servios
de relevncia pblica. So pessoas jurdicas de direito privado, sem
fins lucrativos, que integram o chamado terceiro setor (o primeiro 
o Estado, detentor do Poder Pblico, e o segundo as empresas que
esto no mercado, visando lucro). No pertencem  Administrao
indireta, pois no integram a estrutura do Estado, como seu prprio
nome j sugere (" para", isto , ao lado -- estatal). Como exemplos
podem ser citados o SESC, o SENAI e o SESI. Para Maria Sy lvia
Zanella Di Pietro, a equiparao determinada pelo Cdigo Penal,
destinada a alcanar, como se fossem funcionrios pblicos, aqueles
que trabalham em entidade paraestatal tem o sentido de alcanar as
pessoas que exercem funo pblica, mesmo que o faam em
entidades paralelas do Estado13.
      -- Trabalham para empresa prestadora de servio contratada
ou conveniada para a execuo de atividade tpica da
Administrao Pblica: essa segunda parte do  1 foi acrescentada
pela referida Lei n. 9.983/2000. A lei primeiramente se refere
queles que trabalham em empresa prestadora de servio contratada
para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica (por
exemplo: servio de iluminao, hospitalar, segurana, coleta de lixo
etc.). Cuida-se aqui de empresas privadas que executam servios de
natureza pblica por delegao estatal, a qual poder ser feita
mediante concesso, permisso ou autorizao. Assim, por exemplo,
o engenheiro contratado por empresa privada, concessionria de
servio pblico, que desvia o dinheiro destinado  consecuo de
obras pblicas pratica o crime de peculato e no delito contra o
patrimnio (furto ou apropriao indbita), pois, para efeitos penais,
 considerado funcionrio pblico por equiparao. A lei tambm se
refere queles que trabalham em empresa prestadora de servio
conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao
Pblica. Segundo definio de Hely Lopes Meirelles, "convnios
administrativos so acordos firmados por entidades pblicas de
qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para
realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes" 14. O
convnio difere do contrato de prestao de servio pblico. Com
efeito, ressalva o mesmo doutrinador: "Convnio  acordo, mas no
 contrato. No contrato as partes tm interesses diversos e opostos; no
convnio os partcipes tm interesses comuns e coincidentes. Por
outras palavras: nocontrato h sempre duas partes (podendo ter mais
de dois signatrios), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o
servio etc.), outra que pretende a contraprestao correspondente (o
preo, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre
noconvnio, em que no h partes, mas unicamente partcipes com as
mesmas pretenses" 15. Assim, por exemplo, em um convnio
firmado pela Faculdade de Arquitetura da Universidade de So Paulo
(FAU), que  uma entidade pblica, e determinados rgos
particulares integrados por paisagistas ou restauradores renomados,
que visem  recuperao do centro histrico de So Paulo, a eventual
apropriao de verba pblica destinada a esse projeto por qualquer
de seus conveniados, ainda que particulares, configurar o crime de
peculato.
      Importante mencionar aqui a ressalva trazida por Damsio E. de
Jesus: "A norma faz referncia a contratos e convnios
administrativos firmados ou celebrados com o fim de execuo de
atividadesda Administrao e no com a finalidade de exerccio de
atividadespara     a   Administrao       (consumo       interno  da
Administrao). Com isso, exclui os funcionrios de empresas
contratadas para a execuo de obras ou servios de interesse da
prpria Administrao Pblica, como a construo ou reforma de
um edifcio pblico. Ex.: o pedreiro ou pintor de empresa contratada
para a reforma de um edifcio pblico no  equiparado a
funcionrio pblico. Resulta, assim, que os executores de obra para a
Administrao no so equiparados aos funcionrios de empresa
concessionria ou permissionria de servios pblicos (como as que
exploram as rodovias, telefonia, energia eltrica etc.)" 16.
    Q uesto:
      Comete o delito de desacato o indivduo que, por exemplo,
ofende a honra de empregado de uma empresa privada,
concessionria de servio pblico ou de integrante de uma empresa
pblica? No.  que, segundo a doutrina, a equiparao constante do
 1 somente se aplica s hipteses em que os indivduo sejam sujeito
ativo dos crimes funcionais e no sujeito passivo17, embora haja
posicionamento na jurisprudncia em sentido contrrio18. Na
hiptese, o sujeito ativo  particular e dever, assim, responder por
um dos crimes contra a honra. Entendemos correta essa posio.



8. FUNCIONRIO PBLICO. CAUSA DE AUMENTO DE
PENA ( 2)
     Dispe o art. 327,  2: "A pena ser aumentada da tera parte
quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem
ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou
assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de
economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder
pblico". Existem duas correntes a respeito19:
     -- restritiva ou limitada: sustenta que, alm da incidncia do
aumento de pena, as pessoas elencadas no dispositivo (ocupantes de
cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de
rgo da Administrao direta, sociedade de economia mista,
empresa pblica ou fundao instituda pelo Poder Pblico)
passaram a ser consideradas funcionrios pblicos. Entretanto, tal
equiparao somente diz respeito aos ocupantes de cargos em
comisso ou de funo de direo ou assessoramento em uma dessas
entidades pblicas, no alcanando os prestadores de servios dessas
entidades que no tenham cargo de direo. Estes ltimos, alm de
no serem considerados funcionrios pblicos, no sofrem, por
bvio, a incidncia da majorante. Os dirigentes, ao contrrio, so
considerados inseridos no conceito do art. 327,caput, e, alm disso,
sofrem o aumento previsto neste  2;
     -- ampliativa: esta corrente concorda que a incidncia do
aumento de pena fique restrito aos ocupantes de cargos em comisso
ou de funo de direo ou assessoramento daquelas entidades. No
entanto, a extenso do conceito de funcionrio pblico alcana todos
os servidores ou empregados das pessoas jurdicas previstas no  2
do art. 327 do CP, estejam ou no ocupando cargos em comisso ou
de funo de direo ou assessoramento naquelas entidades.
     Adotamos a segunda posio, pois, para o direito penal,
funcionrio pblico equivale ao gnero agente pblico.



9. CRIMES FUNCIONAIS. PROCEDIMENTO
     O procedimento especial previsto no art. 514 do CPP aplica-se a
todos os crimes funcionais, isto , praticados por funcionrio pblico,
desde que afianveis, ficando excludos, portanto, os inafianveis.
Os dois nicos inafianveis eram o excesso de exao (CP, art. 316,
 1) e a facilitao de contrabando ou descaminho (CP, art. 318).
Isso porque o art. 323, inciso I, do CPP vedava a concesso da fiana
aos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada
fosse superior a 2 (dois) anos. No entanto, com o advento da Lei n.
12.403/2011, que modificou o instituto da priso e da liberdade
provisria, essa proibio deixou de existir em tais casos, sendo
cabvel, a partir de agora, a concesso de fiana, e, por derradeiro,
podero tais delitos sujeitar-se ao procedimento especial, abaixo
comentado.
    Eis as etapas do procedimento especial:
     a) Oferecimento da denncia ou queixa: oferecida a denncia
ou queixa, o juiz, antes de receb-la, no s determinar sua
autuao como tambm mandar notificar o agente para apresentar
sua defesa preliminar no prazo de 15 dias.
     Essa defesa visa impedir o recebimento da pea acusatria
inaugural, no interesse da Administrao Pblica. Constitui uma fase
obrigatria no procedimento; sua falta acarreta a nulidade do
processo, por ofensa ao princpio da ampla defesa e do contraditrio
(nulidade absoluta).
      A defesa preliminar em estudo difere da defesa prevista no art.
396 do CPP, com a redao determinada pela Lei n. 11.719, de 20 de
junho de 2008, aplicveis a todos os procedimentos de 1 grau (CPP,
art. 394,  4), pois esta  posterior ao recebimento da denncia ou
queixa e poder visar a absolvio sumria do agente (CPP, art.
397).
    b) Recebimento da denncia ou queixa: a partir do recebimento
da pea acusatria o procedimento se ordinariza.
     Mencione-se que, de acordo com a Smula 330 do STJ: "
desnecessria a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Cdigo
de Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito policial". O
Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem considerado que o fato
de a denncia se ter respaldado em elementos de informao
colhidos no inqurito policial, no dispensa a obrigatoriedade da
notificao prvia (CPP, art. 514) do acusado (STF, 1 T., HC
89686/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 12-6-2007, DJ , 17-8-2007,
p. 58). Nesse mesmo julgado, a Egrgia Corte considerou que o
procedimento previsto nos arts. 513 e s. do CPP se reserva aos casos
em que a denncia veicula to somente crimes funcionais tpicos
(CP, arts. 312 a 326).
     Vale, finalmente, mencionar que os crimes cuja pena mxima
no exceda a dois anos (de acordo com o novo conceito de infrao
de menor potencial ofensivo trazido pela Lei n. 10.259/2001 e pelo
art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a redao determinada pela Lei n.
11.313, de 28-6-2006) sujeitam-se ao procedimento da Lei dos
Juizados Especiais Criminais. Dessa forma, para todos os crimes
funcionais previstos no Captulo I do Ttulo XI, cuja pena mxima
prevista seja dois anos, o procedimento a ser aplicado ser o da Lei
    n. 9.099/95, isto , o sumarssimo, incidente sobre as infraes de
    menor potencial ofensivo, e no aquele previsto no art. 514 do CPP.

Captulo I - DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO
CONTRA A ADMINISTRAO EM GERAL

DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO CONTRA A
ADMINISTRAO EM GERAL



    Art. 312 -- PECULATO
    Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
       3.1. Aes nucleares. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo.
       3.4. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao. 6.
       Arrependimento posterior. 7. Tentativa. 8. Formas. 8.1.
       Peculato-apropriao. 8.2. Peculato-desvio. 8.3. Peculato-
       furto. 8.4. Peculato culposo. 8.5. Extino da punibilidade no
       peculato culposo. 8.6. Causa de diminuio de pena no
       peculato culposo. 8.7. Causa de aumento de pena. Peculato
       doloso e culposo. 9. Questes. 10. Concurso de crimes. 11.
       Legislao especial. 12. Ao penal. Lei dos Juizados
       Especiais Criminais.



    1. CONCEITO
         O crime de peculato "tem a sua ntida gnese histrica no direito
    romano.  subtrao de coisas pertencentes ao Estado chamava-se
    peculatus ou depeculatus, sendo este nomen juris oriundo do tempo
    anterior  introduo da moeda, quando os bois e carneiros ( pecus),
    destinados aos sacrifcios, constituam a riqueza pblica por
    excelncia" 20. Nosso ordenamento jurdico prev o delito de
    peculato no art. 312, caput, do Cdigo Penal: "Apropriar-se o
    funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel,
    pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou
    desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena -- recluso, de dois a
    doze anos, e multa".
        O Cdigo Penal, alm do chamado peculato prprio ( caput),
    prev outras modalidades de peculato:
          -- peculato-apropriao: previsto na primeira parte docaput do
    art. 312.  o denominado peculato prprio;
     -- peculato-desvio: previsto na segunda parte docaput do art.
312.  tambm chamado de peculato prprio;
    -- peculato-furto: previsto no  1 do art. 312.  chamado de
peculato imprprio;
    -- peculato culposo:  2 do art. 312.
     Para   melhor compreenso do tema, analisaremos
primeiramente o delito de peculato prprio ( caput, 1 e 2 partes), e,
posteriormente, em tpicos especficos, faremos a anlise das
demais modalidades.



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se, principalmente, a moralidade da Administrao
Pblica, bem como seu patrimnio. Protege-se, eventualmente, o
patrimnio do particular quando este estiver sob a guarda daquela.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Aes nucleares
     O peculato prprio, na realidade, constitui uma apropriao
indbita, s que praticada por funcionrio pblico com violao do
dever funcional. A reside o diferencial do crime em estudo. Antes
de ser uma ao lesiva aos interesses patrimoniais da Administrao
Pblica,  principalmente uma ao que fere a moralidade
administrativa, em virtude da quebra do dever funcional.
    Vejamos as duas aes nucleares tpicas desse delito:
      a) Peculato-apropriao.  o denominado peculato prprio.
Est previsto na primeira parte docaput do art. 312: "Apropriar-se o
funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel,
pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo". A
ao nuclear tpica consubstancia-se no verboapropriar. Assim como
no crime de apropriao indbita, o agente tem a posse (ou
deteno) lcita do bem mvel, pblico ou particular, e inverte esse
ttulo, pois passa a comportar-se como se dono fosse, isto ,
consome-o, aliena-o etc. No entanto, o que diferencia o crime de
peculato do crime contra o patrimnio  o fato de que o agente tem a
posse do bem em razo do cargo ( ratione officii), isto , o agente 
funcionrio pblico, e em razo do ofcio exerce a posse sobre bens
pblicos ou particulares que lhe so confiados. Pode suceder que o
agente, funcionrio pblico, no tenha a posse do bem em razo do
ofcio. Por exemplo, Jos entrega a Joo, seu amigo e funcionrio do
Detran, uma quantia em dinheiro para que este ltimo pague uma
multa naquele rgo pblico. Joo, no entanto, apropria-se do
dinheiro. Nesse caso, Joo no teve a posse do bem em razo do
cargo, devendo, portanto, responder pelo delito de apropriao
indbita 21. No se pode, alis, dizer, no caso, que o bem particular
(dinheiro) estava sob a guarda ou custdia da Administrao.

     b) Peculato-desvio 22.  o denominado peculato prprio. Est
previsto na segunda parte do caput do art. 312: "... ou desvi-lo, em
proveito prprio ou alheio". O agente tem a posse da coisa e lhe d
destinao diversa da exigida por lei, agindo em proveito prprio ou
de terceiro; por exemplo, o funcionrio empresta o dinheiro pblico
para perceber os juros23. Se o desvio for em proveito da prpria
Administrao, haver o crime do art. 315 do CP (emprego irregular
de verbas ou rendas pblicas).


3.2. Objeto material
     O dispositivo legal faz expressa meno ao dinheiro, valor (por
exemplo: letras de cmbio, aplices, notas promissrias etc.) ou
qualquer bem mvel (veculo, computador, mquina de escrever
etc.), de natureza pblica ou privada, de que tem o funcionrio
pblico a posse em razo do cargo. A apropriao de bens
particulares por funcionrio pblico configura o denominado
peculato-malversao; por exemplo, a Administrao Pblica loca
alguns tratores de uma empresa particular para auxiliar
trabalhadores ruralistas no cultivo de suas prprias terras; contudo, o
funcionrio pblico incumbido de fazer a distribuio dos tratores
apropria-se de um deles para arar terras prprias, sem, no entanto,
devolv-lo. No caso, o particular, que locou os tratores, tambm foi
prejudicado pela apropriao do bem. Cite-se outro exemplo:
delegado de polcia que deixa de registrar nos autos a apreenso de
dinheiro encontrado em poder dos assaltantes de um restaurante, dele
se apropriando.
     Indaga-se se configuraria o crime em tela a utilizao de
servios de um funcionrio pblico por outro da Administrao
Pblica. Entendemos que a apropriao deve recair sobre objetos, de
forma que no abrange a fruio de servio de funcionrio. Dessa
forma, segundo E. Magalhes Noronha, "se o chefe de uma
repartio emprega funcionrio em servio seu, desviando-o de suas
ocupaes funcionais, no pratica peculato, incorrendo em outro
delito, ou, de qualquer maneira, praticando falta contra a probidade
administrativa" 24.

3.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime prprio. Somente o funcionrio pblico (CP,
art. 327,caput) e as pessoas a ele equiparadas legalmente (CP, art.
327,  1 e 2) podem praticar o delito em estudo.  perfeitamente
possvel o concurso de pessoas, dada a comunicabilidade da
elementar do crime (CP, art. 30) 25.
      possvel, no entanto, que um funcionrio ocupe cargo pblico
sem preencher as condies legais para tanto. Noronha 26 nos traz
trs hipteses interessantes. Vejamos: a) funcionrio usurpador.Nessa
hiptese, o indivduo no  funcionrio pblico, mas executa
ilegalmente atos prprios da funo pblica. Dever responder no
caso pelo delito de apropriao indbita em concurso com o delito de
usurpao de funo pblica (CP, art. 328); b) funcionrio que no
prestou compromisso ou no tomou posse . No caso, o indivduo foi
nomeado legalmente, portanto  considerado funcionrio pblico, s
que de fato, e, ao apropriar-se do patrimnio pblico, comete o delito
de peculato; c) funcionrio nomeado ilegal ou irregularmente. Na
hiptese, o indivduo  considerado funcionrio pblico at que se
anule sua nomeao; pratica, portanto, o crime de peculato.

3.4. Sujeito passivo
     Sujeito passivo ser sempre o Estado, pois o peculato sempre
atingir o desenvolvimento regular da atividade administrativa. Caso
o patrimnio seja pblico, tambm as entidades de direito pblico
sero consideradas vtimas. Secundariamente, o particular poder ser
sujeito passivo, na hiptese em que seus bens forem apropriados ou
desviados pelo funcionrio pblico.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
apropriar-se da coisa mvel, pblica ou particular, ou desvi-la, o
que pressupe a inteno de apoderar-se da res, o propsito de
assenhorear-se dela definitivamente, ou seja, de no a restituir,
agindo como se dono fosse, ou de desvi-la do fim para que foi
entregue.  o denominadoanimus rem sibi habendi.
      Alm do dolo, o tipo penal contm um elemento subjetivo do
tipo: "em proveito prprio ou alheio", o qual incide sobre o peculato-
apropriao e o peculato-desvio27. Tais modalidades, portanto,
exigem o que anteriormente era denominado "dolo especfico".
      Questo bastante interessante  a relativa  apropriao de
coisas fungveis pelo funcionrio pblico, como dinheiro, comida
etc., as quais posteriormente so por ele repostas. Em primeiro lugar,
a lei deixa bem claro que o bem fungvel tambm  objeto material
do delito, portanto haver peculato. Em segundo lugar, pouco importa
que o agente tenha a inteno de restituir o bem, pois, conforme
Hungria, "o funcionrio, ao receber o dinheiro ou outro bem
fungvel, no passa, como nos outros casos, de uma longa manus da
administrao ( como se o dinheiro ou a res j estivesse a entrar
para as arcas do errio pblico), jamais podendo considerar-se um
mutuante ou depositrio irregular (sujeito apenas, civilmente, 
restituio `do mesmo gnero', `qualidade e quantidade')" 28. E na
hiptese em que o bem  infungvel, seu uso com a posterior
restituio configura o peculato?
     No. Caso o funcionrio apenas use momentaneamente um
bem da Administrao Pblica (por exemplo: utilize automvel da
Prefeitura para ir a uma festa particular) e o devolva no mesmo
estado e no local em que o retirou, similarmente ao que ocorre no
crime de furto e apropriao indbita, o uso no caso  fato atpico,
pois no h a inteno de o funcionrio ter a coisa para si ( animus
domini) 29. Contudo, quanto  gasolina fornecida pela Administrao
Pblica, seu consumo poder tipificar o peculato30.  preciso aqui
ressalvar que o prefeito municipal que se utilizar, indevidamente, em
proveito prprio ou alheio, de bens, rendas ou servios pblicos,
comete o delito previsto no art. 1, II, do Decreto-Lei n. 201/67.
     Indaga-se, finalmente: no caso em que o funcionrio pblico
tem um crdito a ser exigido da Administrao Pblica e resolve
apropriar-se do dinheiro pblico com o fim de realizar a
compensao extrajudicial, comete ele o crime em tela? Sim, pois o
dinheiro pblico est vinculado, por lei ou ato administrativo, a
determinados fins. No momento em que o funcionrio pblico dele
se apropria, a Administrao Pblica fica, de forma ilegal, privada
da disponibilidade daquele dinheiro31.



5. CONSUMAO
     a) Peculato-apropriao: trata-se de crime material. Consuma-
se o crime no momento em que o agente transforma a posse ou
deteno sobre o dinheiro, valor ou outra coisa mvel em domnio,
ou seja, quando passa a agir como se fosse dono da coisa 32. Nesse
instante opera-se o dano patrimonial ao Estado, uma vez que este
deixa de ter a disponibilidade sobre dinheiro, valor ou coisa mvel
que lhe pertencem. No caso em que o bem  particular e encontra-se
sob sua guarda, uma vez realizada a apropriao desse bem pelo
funcionrio pblico, o Estado ficar obrigado a ressarcir o particular
dos prejuzos provocados por aquele. A reside o dano ao Estado.
     A inverso de nimo  demonstrada pela prpria conduta do
funcionrio pblico, que passa a adotar comportamentos
incompatveis com a mera posse ou deteno da coisa (venda,
locao, cesso etc.).
     b) Peculato-desvio: consuma-se no instante em que o
funcionrio pblico d  coisa destino diverso do previsto em lei.
     A obteno de proveito prprio ou alheio no  requisito para
consumao do crime, tampouco se exige tal finalidade, sendo
suficiente a mera vontade de realizar o verbo do tipo, sem nenhum
fim especial (o antigo dolo genrico).
     Questes relativas  configurao do crime de peculato:
     a) Peculato e prazos administrativos. Vejamos o seguinte
exemplo33: tesoureiro de determinado rgo pblico recebe certa
quantia em dinheiro, a qual ele est obrigado a repassar para outro
rgo no prazo de 15 dias. Antes de transcorrido o prazo, o tesoureiro
se apropria do dinheiro, depositando-o no banco, a fim de pagar
contas pessoais, contando, no entanto, que poder repor a quantia
antes de ultimado o prazo legal. Antes que isso ocorra, fiscais
pblicos constatam a apropriao das verbas. Nessa hiptese, indaga-
se se o tesoureiro responderia pelo crime de peculato, ainda que o
prazo legal para o repasse no tenha transcorrido por completo,
existindo, portanto, a possibilidade de substituir a quantia apropriada.
Segundo a doutrina, o agente responder pelo crime em estudo, ainda
que presentes essas circunstncias: ausncia de transcurso do prazo e
reposio da quantia apropriada.  que o crime de peculato se
consuma no exato instante em que o agente se apropria do dinheiro
pblico, isto , passa a agir como se dono fosse, pouco importando o
transcurso ou no do prazo legal para o repasse, bem como a
posterior reposio do valor, conforme j estudado anteriormente.
Invocando a ressalva de Hungria, temos que, "salvo casos
especialssimos, como no de tpico `estado de necessidade', ou
momentaneamente, para uma despesa vulgar, por haver esquecido
em casa o prprio dinheiro, o funcionrio no pode utilizar-se do
dinheiro recebido ou possudoratione oficii" 34.
     b) Peculato e Tribunal de Contas. De acordo com Hely Lopes
Meirelles, "no exercendo funes legislativas nem judiciais, o
Tribunal de Contas, s pode ser classificado como rgo
administrativo independente, de cooperao com o Poder Legislativo
na fiscalizao financeira e oramentria, consoante suas atribuies
constitucionais" 35. , portanto, conforme afirma o prprio autor, um
rgo de controle externo da administrao financeira ou
oramentria. O TC, ento, instaura um procedimento administrativo
para apurar se o dinheiro pblico foi ou no devidamente
empregado, e ao final emite um parecer consubstanciado em um
acrdo no qual aprovar ou no o emprego das verbas pblicas.
Poder, por exemplo, entender que houve desvio do dinheiro pblico
em decorrncia de superfaturamento na construo de determinada
rodovia, fruto de uma licitao fraudada, a qual beneficiou alguns
funcionrios pblicos e empresas particulares envolvidas. Nessa
hiptese, indaga-se: para oferecer a respectiva denncia por crime
de peculato, ter o Ministrio Pblico de aguardar a prvia tomada
de contas pela referida Corte Administrativa, ou, ento, uma vez
aprovada as mesmas pelo referido rgo, isto , uma vez confirmada
sua legalidade, estaria oParquet impedido de propor a ao penal?
Respondendo a primeira questo, podemos afirmar que a prvia
tomada de contas pelo Tribunal Administrativo no  requisito para a
propositura da ao penal, isto , uma vez apurado o desfalque dos
cofres pblicos por outros meios probatrios que no a tomada de
contas pelo TC, o crime de peculato reputa-se configurado, podendo
desencadear a respectiva ao penal. Dessa forma, o perfazimento
do delito em estudo jamais poder estar vinculado  deciso
administrativa. Com base nesses mesmos argumentos, tem-se que a
aprovao das contas por parte do tribunal que as controla no
impede a existncia do peculato nem retira qualquer elementar do
tipo penal, pois se trata de mera deciso administrativa. Conforme
afirma Noronha, "a aprovao de contas de administradores no
pode elidir o crime. , alis, transformar essa providncia
regulamentar em condio objetiva de punibilidade, o que no est
na lei nem na doutrina" 36. Segundo o mesmo autor, o processo
criminal no depende da prvia rejeio de contas pelo referido
tribunal, pois ela no constitui condio de procedibilidade.



6. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
    O ressarcimento do dano ou a restituio da coisa apropriada,
em se tratando de peculato doloso, no extingue a punibilidade 37,
podendo apenas influir na aplicao da pena. Se a reparao do dano
for anterior ao recebimento da denncia, constituir causa de
diminuio da pena, nos termos do art. 16 do CP 38. Se posterior ao
recebimento da denncia, constituir atenuante genrica (art. 65, III,
d).



7. TENTATIVA
       perfeitamente possvel ( vide comentrios ao art. 168). Assim,
por exemplo, "quando, v. g., o tesoureiro ou caixa de repartio 
detido ao sair desta, portando dinheiro que devia ter ficado no
respectivo cofre, provados os outros requisitos do crime, ter
cometido tentativa, pois o numerrio ainda se encontrava sob a
vigilncia e defesa da administrao pblica, no se podendo dizer
que o agente j tinha domnio dele. Seu objetivo ficouem
tentativa" 39.



8. FORMAS

8.1. Peculato-apropriao
      o denominado peculato prprio. Previsto na primeira parte do
caput do art. 312.


8.2. Peculato-desvio
     Tambm denominado peculato prprio, est previsto na segunda
parte do caput do art. 312.

8.3. Peculato-furto
      o denominado peculato imprprio. Previsto no  1: "Aplica-se
a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse
do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se da facilidade
que lhe proporciona a qualidade de funcionrio". Estamos agora
diante de um crime de furto, s que praticado por funcionrio
pblico, o qual se vale dessa qualidade para comet-lo. Conforme
afirma Hungria, "a condio de funcionrio, na espcie, no  causa,
masocasio para o crime" 40. Aqui o agente no tem a posse ou
deteno do bem como no peculato-apropriao ou desvio, mas se
vale da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio
pblico para realizar a subtrao -- por exemplo, fiscal da prefeitura
verifica que o tesoureiro deixou o cofre aberto e da retira certa
importncia 41. No entanto, se o funcionrio arromba a porta da
Prefeitura e, posteriormente, o cofre desta, haver o crime de furto
qualificado. O funcionrio pode tanto ele prprio realizar a subtrao
-- por exemplo, guarda noturno que aproveita para entrar no
almoxarifado e de l subtrair diversos materiais -- como concorrer
para que outrem o faa -- poder o agente, propositadamente,
deixar aberta a porta da repartio pblica em que trabalha para que
outrem, previamente conluiado, realize a subtrao. Respondero
ambos pelo crime de peculato, uma vez que a qualidade de
funcionrio do copartcipe comunica-se ao autor da subtrao.
      Vislumbremos, agora, uma situao em que o subtrator no tem
conhecimento da participao do funcionrio -- por exemplo,
guarda da repartio pblica vem a cientificar-se do plano de
determinados indivduos que visem furtar o cofre da referida
instituio, e, sem o conhecimento desses criminosos, resolve
facilitar a ao deles, deixando a porta do local destrancada. Por qual
crime respondem os furtadores? Sabemos que  possvel o concurso
de pessoas sem ajuste prvio de vontades, isto , no se exige que os
agentes planejem em conjunto e com antecedncia, ou
concomitantemente, a concretizao do desgnio criminoso. Basta
que o indivduo adira ao desgnio criminoso dos demais agentes,
contribuindo de qualquer forma para a prtica delitiva, para que
tambm responda pelo crime. Ocorre que nesse caso os furtadores
no podero responder pelo crime de peculato, uma vez que no
tinham conhecimento da participao do funcionrio no crime; logo,
a elementar do crime de peculato jamais poderia comunicar-se a
eles. Na hiptese, devero eles responder pelo crime de furto (CP,
art. 155) e o funcionrio pelo de peculato.
     A consumao e a tentativa se do nos mesmos moldes do
crime de furto. O elemento subjetivo  o dolo, consubstanciado na
vontade livre e consciente de subtrair ou concorrer para que seja
subtrado dinheiro, valor ou bem da Administrao Pblica. 
necessrio que o agente tenha conhecimento de que se vale da
facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio pblico.
Exige-se tambm o chamado elemento subjetivo do tipo,
consubstanciado na expresso "em proveito prprio ou alheio".

8.4. Peculato culposo
     Previsto no  2: "Se o funcionrio pblico concorre
culposamente para o crime de outrem: Pena -- deteno, de 3
meses a 1 ano". Pune-se aqui o funcionrio pblico que por
negligncia, imprudncia ou impercia concorre para a prtica de
crime de outrem. Pode esse terceiro ser um particular ou outro
funcionrio pblico. Assim, tanto pode o funcionrio pblico
contribuir culposamente para a prtica de um crime de furto ou
apropriao indbita por um particular, como pode tambm
contribuir para o cometimento de um delito de peculato-apropriao,
peculato-desvio ou peculato-furto por outro funcionrio pblico.
Embora na hiptese parea haver concurso de agentes, tal opinio
deve ser rechaada, uma vez que no se admite participao culposa
em crime doloso. Com efeito, no caso o agente pratica um delito
doloso se       aproveitando das facilidades proporcionadas,
culposamente, pelo funcionrio pblico. Este jamais tencionou
participar do delito doloso; contudo, por inobservncia do dever
objetivo de cuidado, acabou por facilitar o cometimento do crime.
Como legalmente no  possvel que ele responda como partcipe do
crime doloso, a lei pune apartadamente, em preceito especfico, a
participao culposa. Obviamente, o agente do crime doloso deve ter
se aproveitado das facilidades proporcionadas pelo comportamento
culposo do funcionrio, do contrrio este no responder por crime
algum; por exemplo, funcionrio pblico esquece de trancar a porta
da frente da repartio e o furtador adentra o local pela porta dos
fundos. Nessa hiptese, no h nexo causal entre o crime praticado e
a negligncia do funcionrio.
     Obviamente o funcionrio pblico somente poder responder
por essa modalidade culposa se o crime doloso praticado por terceiro
consumar-se.  que no se admite tentativa de crime culposo, de
forma que, se o crime doloso ficar na fase da tentativa, no h falar
na configurao do crime em estudo42. O terceiro, contudo, dever
responder pelo crime praticado na forma tentada.

8.5. Extino da punibilidade no peculato culposo
      Descrita na primeira parte do  3, a reparao do dano
(restituio do bem ou indenizao do valor), para dar causa 
extino da punibilidade, deve ser anterior ao trnsito em julgado da
sentena criminal. Deve ser completa e no exclui eventual sano
administrativa contra o funcionrio. A extino da punibilidade
somente aproveita o funcionrio, autor do peculato culposo.
     No peculato doloso a reparao do dano efetuada aps o
recebimento da denncia e antes da sentena criminal acarretar a
incidncia da atenuante genrica prevista no art. 65, III,b, do CP e
no a extino da punibilidade. Se a reparao operar-se antes do
recebimento da denncia, incidir a causa geral de diminuio de
pena prevista no art. 16 do CP (arrependimento posterior).
Finalmente, caso a reparao do dano ocorra em instncia recursal,
poder eventualmente incidir a atenuante inominada prevista no art.
66 do CP.

8.6. Causa de diminuio de pena no peculato culposo
      Encontra-se descrita na segunda parte do  3. No crime
culposo, se a reparao do dano  posterior  sentena irrecorrvel,
isto , transitada em julgado, haver a reduo de metade da pena
imposta.

8.7. Causa de aumento de pena. Peculato doloso e culposo
      Estabelece o art. 327,  2, do CP causa de aumento de 1/3 se o
crime for cometido por ocupantes de cargos em comisso ou de
funo de direo ou assessoramento de rgo da Administrao
direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao
instituda pelo Poder Pblico. Essa causa especial de aumento de
pena incide no peculato doloso e culposo.



9. Q UESTES
     1) Mnus pblico. O tutor, curador, inventariante judicial,
liquidatrio, testamenteiro ou depositrio judicial, nomeado pelo juiz,
que se apropria dos valores que lhe so confiados, no cometem o
crime de peculato, uma vez que as citadas pessoas no exercem
funo pblica. Eles, na realidade, exercem mnus pblico, o qual
no se confunde com funo pblica 43 . Assim, na hiptese, devero
responder pelo crime de apropriao indbita majorada (CP, art.
168,  1, II).
      2) Funcionrio que induz outro em erro para obter a posse do
bem. O funcionrio pblico que, para obter o valor, dinheiro ou
qualquer outro bem da Administrao Pblica, induz outro
funcionrio em erro comete o crime de estelionato (CP, art. 171). No
caso, a posse do bem no  lcita, mas obtida mediante fraude, no
podendo a conduta ser enquadrada no crime de peculato, nem
mesmo no delito de peculato mediante erro de outrem (peculato-
estelionato), uma vez que, na figura criminosa prevista no art. 313 do
CP, o funcionrio apropria-se de dinheiro ou qualquer outra utilidade
que, no exerccio do cargo, recebeu por erro da vtima; ele em
nenhum momento a induz em erro, ao contrrio do que ocorre no
crime de estelionato (CP, art. 171).
   3) Princpio da insignificncia. No crime de peculato, assim
como no crime de apropriao indbita ou furto, incide o princpio da
insignificncia. O direito penal no cuida de bagatelas, nem admite
tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o
bem jurdico. Se a finalidade do tipo penal  tutelar bem jurdico,
quando a leso, de to insignificante, torna-se imperceptvel, no 
possvel proceder ao enquadramento, por absoluta falta de
correspondncia entre o fato narrado na lei e o comportamento
inquo realizado; os danos de nenhuma monta devem ser
considerados fatos atpicos. Somente a coisa de valor nfimo autoriza
a incidncia do princpio da insignificncia, o qual acarreta a
atipicidade da conduta. Dessa forma, o funcionrio que leva consigo
o grampeador de papis ou um calhamao de folhas pertencentes 
repartio pblica no comete o delito em estudo, em face da
insignificncia da leso44. Em sentido contrrio, j decidiu o STJ:
"Trata-se, na hiptese, de crime em que o bem jurdico tutelado  a
Administrao Pblica, tornando irrelevante considerar a apreenso
de 70 bilhetes de metr, com vista a desqualificar a conduta, pois o
valor do resultado no se mostra desprezvel, porquanto a norma
busca resguardar no somente o aspecto patrimonial, mas moral da
Administrao" 45.



10. CONCURSO DE CRIMES
     a) Venda posterior do objeto material do crime de peculato.
"Post factum" no punvel: na hiptese de venda do objeto do crime
de peculato a terceiro de boa-f, indaga-se se a hiptese constituiria
crime de estelionato. Entendemos que a venda  mero exaurimento
de uma agresso j consolidada ao bem jurdico. Na destruio do
objeto aps o peculato, o dano tambm restar absorvido. Cuida-se
aqui tambm de post factum impunvel, pois no h novo prejuzo
para a vtima.
     b) Falsificao de documento e peculato: se o funcionrio
praticar crime de falsidade para obter dinheiro, valor ou qualquer
outro bem pertencente  Administrao Pblica, dever responder
por concurso material de crimes, pois os momentos consumativos e
os objetos jurdicos so diversos, alm do que se trata de duas
condutas bastante distintas. O STF orienta-se no sentido da existncia
de concurso formal de crimes46.



11. LEGISLAO ESPECIAL
      a) Prefeitos municipais: respondem pelo crime previsto no art.
1, I, do Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967: "So crimes
de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento
do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da
Cmara dos Vereadores: I -- Apropriar-se de bens ou rendas
pblicas, ou desvi-los em proveito prprio ou alheio". Embora a
conduta seja a mesma, o fato dever ser enquadrado nessa lei
especfica e no no art. 312 (peculato-apropriao ou peculato-
desvio). A nica modalidade de peculato do Cdigo Penal a que
podero estar sujeitos  a prevista no  1 (peculato-furto), pois
referido decreto no prev essa ao tpica.
      b) Associaes ou entidades sindicais: dispe o art. 552 da CLT:
"Os atos que importem em malversao ou dilapidao do
patrimnio das associaes ou entidades sindicais ficam equiparados
ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da
legislao penal" (redao determinada pelo Decreto-Lei n. 925, de
10-10-1969).



12. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
     a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em virtude da pena
mxima prevista (deteno, de 3 meses a 1 ano), o peculato culposo
constitui infrao de menor potencial ofensivo, sujeita s disposies
da Lei n. 9.099/95.



Art. 313 -- PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao. 6.
   Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Causa de aumento de
   pena. 8. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Prev o art. 313: "Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade
que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena --
recluso, de um a quatro anos, e multa". Segundo a doutrina, cuida-
se aqui do chamadopeculato-estelionato. No entanto, conforme
ressalva Noronha 47, melhor seria considerar essa figura como
apropriao de coisa havida por erro (CP, art. 169, 1 parte), s que,
na hiptese, qualificada pela qualidade de funcionrio pblico.  que,
nessa espcie de delito, o funcionrio no induz a vtima em erro
como no estelionato, mas se aproveita do erro em que ela sozinha
incidiu para apropriar-se do bem.



2. OBJETO JURDICO
    Tutela-se a Administrao Pblica, no aspecto material e moral.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
     Trata-se de mais um crime em que o funcionrio pblico se
apropria de um bem no exerccio do cargo; contudo, a posse do
agente, agora, decorre de erro de outrem, por exemplo: pagar o
valor de uma taxa municipal a funcionrio incompetente para
receb-la, o qual, ao perceber o erro em que incidiu o contribuinte,
silencia, apoderando-se do valor pago. O erro em que incidiu a
vtima, segundo a doutrina 48, pode versar: a) sobre a coisa que 
entregue 49; b) sobre a obrigao que deu causa  entrega; c) sobre a
pessoa a quem se faz a entrega, isto , a vtima entrega o bem a
funcionrio pblico incompetente para receb-lo. Assim, nessa
modalidade criminosa, o funcionrio se aproveita do erro em que
incidiu espontaneamente a vtima para se apoderar do bem.
Obviamente, no deve o sujeito ativo provocar o erro, pois, se houver
induzimento, o crime passa a ser outro: estelionato (CP, art. 171), por
exemplo, funcionrio pblico que afirma falsamente ter
competncia para receber o pagamento de determinado imposto.
Aqui houve efetivo induzimento a erro com o fim de obteno de
indevida vantagem econmica. Por outro lado, pode suceder que o
prprio funcionrio pblico incida em erro, supondo, por exemplo,
que tenha realmente competncia para receber determinado
pagamento, quando na realidade no o tem. Nessa hiptese, no h
falar no crime em tela. Se, contudo, descobrir o engano e, ainda
assim, no devolver o bem, a sim haver o delito em estudo.
    O objeto material do crime  o dinheiro ou qualquer utilidade
que tenha recebido no exerccio do cargo. Deve a utilidade
necessariamente ser uma coisa mvel de natureza patrimonial. Frise-
se que a figura criminosa em estudo somente se configurar se o
agente receber o bem no exerccio do cargo, pois, do contrrio, o
crime ser outro: apropriao de coisa havida por erro (CP, art. 169,
1 parte); por exemplo, indivduo que, supondo erroneamente ser de
R$ 100,00 o valor de uma taxa a ser paga, entrega o dinheiro a seu
vizinho, funcionrio pblico, para que este efetue o pagamento na
repartio pblica competente. No entanto, sabedor do exato valor da
taxa, o funcionrio pblico silencia a respeito, e se apropria da
quantia excedente. Responde por apropriao de coisa havida por
erro (CP, art. 169, 1 parte), pois o agente no recebeu o valor no
exerccio do cargo.

3.2. Sujeito ativo
       o funcionrio pblico. Trata-se de crime prprio. O particular
pode ser partcipe do fato, respondendo pelo crime. Cite-se o
exemplo de Noronha: "Se um funcionrio, por um equvoco, recebe
determinada quantia de um contribuinte e pensa restitu-la, no que,
entretanto,  desaconselhado por um amigo -- no funcionrio --
acabando por dividirem entre si o dinheiro, h concurso" 50.

3.3. Sujeito passivo
      Sujeito passivo direto  o Estado. De forma secundria, tambm
o indivduo que sofreu a leso patrimonial.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de se
apropriar do dinheiro ou de qualquer outra utilidade, que recebeu por
erro de outrem. Deve, assim, haver a inteno de assenhoreamento
definitivo do bem, de o agente tornar seu o objeto ao constatar o
engano. Obviamente, o funcionrio pblico deve ter cincia do erro
em que incidiu a vtima, pois, se estiver tambm convencido de que,
por exemplo, tem competncia para receber o bem ou ento de que
o valor recebido  correto, no haver o crime em tela. Haver, no
entanto, a tipificao se, ao descobrir o erro, apoderar-se do bem.



5. CONSUMAO
    Consuma-se com a apropriao do bem e no com o mero
recebimento deste, isto , no momento em que o funcionrio se
apodera da coisa, agindo como se dono fosse, por exemplo, depositar
em sua conta bancria o valor de um imposto pago erroneamente
pelo contribuinte.



6. TENTATIVA
      admissvel. Cite-se o exemplo de Hungria: "Recebendo por
erro, para registrar, uma carta com valor, o funcionrio postal, no
competente para tal registro,  surpreendido no momento em que
est violando a carta" 51.



7. FORMAS

7.1. Simples
      Prevista no caput.


7.2. Causa de aumento de pena
      Tratando-se de funcionrio pblico ocupante de cargo em
comisso, funo de direo ou de assessoramento em determinadas
entidades, aplica-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327,
 2, do CP.



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. 
cabvel a suspenso condicional do processo em face da pena
mnima prevista: recluso, de 1 a 4 anos, e multa (art. 89 da Lei n.
9.099/95), desde que no incida a causa de aumento de pena prevista
no  2 do art. 327.



Art. 313-A -- INSERO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA
DE INFORMAES
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2. Objeto
   material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas. 6.1.
   Simples. 6.2. Causa de aumento de pena. 7. Ao penal.
1. CONCEITO
     O art. 313-A foi acrescentado ao Cdigo Penal pela Lei n.
9.983/2000, que foi publicada no DOU, Seo I, no dia 17 de julho do
mesmo ano, p. 4, tendo entrado em vigor 90 dias aps a sua
publicao, isto , em 15 de outubro de 2000, e seu teor  o seguinte:
"Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados
falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o
fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para
causar dano: Pena -- recluso, de 2 a 12 anos, e multa".
     Importa aqui dizer que mencionada lei foi responsvel pela
introduo de diversos delitos no Cdigo Penal (arts. 168-A, 313-A e
B, 337-A) e pela modificao de outros artigos (arts. 153,  1-A e
2, 296, III, 297,  3 e 4, 325,  1 e 2, e 327,  1), bem como
alterao do art. 95 da Lei n. 8.212/91. Segundo Luiz Flvio Gomes,
"o propsito inicial do Governo era disciplinar to somente os delitos
contra o sistema da previdncia social, incluindo os cometidos por
meio de informtica. Durante a tramitao houve alterao no
Projeto e, quanto a esses ltimos delitos, ampliou-se a esfera de
proteo penal para alcanar toda a Administrao Pblica" 52.



2. OBJETO JURDICO
     Segundo Damsio E. de Jesus, "essa incriminao tem por
objetividade jurdica a Administrao Pblica, particularmente a
segurana do seu conjunto de informaes, inclusive no meio
informatizado, que, para a segurana de toda a coletividade, devem
ser modificadas somente nos limites legais. Da punir o funcionrio
que, tendo autorizao para a manipulao de tais dados, vem a
macul-los pela modificao falsa ou incluso e excluso de dados
incorretos" 53.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo
     Trata-se de crime de ao mltipla. A prtica de vrias
condutas configura delito nico. Vejamos as aes nucleares do tipo:
a) inserir (introduzir) ou facilitar (auxiliar, tornar fcil) a insero de
dados falsos; b) alterar (modificar) ou excluir (eliminar),
indevidamente ( elemento normativo do tipo), dados corretos nos
sistemas informatizados ou de banco de dados da Administrao
Pblica. A alterao ou excluso devida de dados, isto , legalmente
permitida, torna o fato atpico.
      Analisando o mencionado dispositivo legal, assevera Antonio
Lopes Monteiro que no h, na realidade, a descrio da conduta
"apropriar-se", como no peculato tradicional; contudo, ela est
implcita na parte final do tipo ao exigir o fim especfico de obter
vantagem indevida 54. No entanto, o crime reputa-se configurado
com a mera manipulao incorreta dos dados, sem que isso acarrete
a efetiva obteno de vantagem indevida pelo agente. O legislador,
portanto, contentou-se com a mera operao ilegal dos dados
relativos  Administrao Pblica pelos meios eletrnicos. Alis, esse
 o trao bastante distintivo de tal modalidade de peculato: omodus
operandi, uma vez que o agente se utiliza dos meios eletrnicos para
a prtica delitiva. No entanto, nada impede que o crime de peculato
tradicional seja praticado por intermdio dos sistemas de
informatizao. Cite-se como exemplo a hiptese em que o
funcionrio incumbido de realizar transferncia de valores para os
cofres da Administrao Pblica, por meio dos sistemas
informatizados, desvie os valores para sua conta bancria. Na
hiptese, h a configurao do crime tradicional de peculato (CP, art.
312).

3.2. Objeto material
     So os dados, isto , informaes pertencentes  Administrao
Pblica, as quais constam ou devam constar nos sistemas
informatizados ou bancos de dados.

3.3. Sujeito ativo
       o funcionrio pblico (CP, art. 327) autorizado a realizar as
operaes nos sistemas de informatizao ou de banco de dados da
Administrao Pblica. Trata-se de crime funcional prprio. 
possvel que o particular seja coautor ou partcipe desse crime, uma
vez que a condio de funcionrio pblico, a despeito de possuir
carter pessoal, subjetivo,  elementar, comunicando-se, nos termos
do art. 30 do CP.
    Caso o agente no tenha autorizao para realizar as operaes,
haver a configurao do crime de prevaricao (CP, art. 319).

3.4. Sujeito passivo
       o Estado. O particular tambm pode ser sujeito passivo desse
crime se a conduta do agente pblico lhe acarretar algum prejuzo.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
inserir ou facilitar a insero de dados falsos, alterar ou excluir
indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos
de dados da Administrao Pblica. Exige-se tambm o chamado
elemento subjetivo do tipo, consistente no fim de obter vantagem
indevida para si ou para outrem ou para causar dano.
     No h previso da modalidade culposa.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal55. Consuma-se com a insero,
alterao ou a excluso de dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica,
independentemente de o funcionrio pblico obter vantagem para si
ou para outrem ou causar dano.
     A tentativa  possvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


6.2. Causa de aumento de pena
      Tratando-se de funcionrio pblico ocupante de cargo em
comisso, funo de direo ou de assessoramento em determinadas
entidades, aplica-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327,
 2, do CP.



7. AO PENAL
    Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.



Art. 313-B -- MODIFICAO OU ALTERAO NO
AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAES
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objetividade jurdica. 3. Elementos do
    tipo. 3.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2.
    Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito passivo. 4.
    Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas.
    6.1. Simples. 6.2. Causa especial de aumento de pena. 7.
    Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
      O art. 313-B foi introduzido no Cdigo Penal pela j citada Lei n.
9.983/2000, e seu teor  o seguinte: "Modificar ou alterar, o
funcionrio, sistema de informaes ou programa de informtica
sem autorizao ou solicitao de autoridade competente: Pena --
deteno, de trs meses a dois anos, e multa". Analisando esse tipo
penal, de pronto, percebe-se a pouca semelhana entre esse delito e
o peculato. Na realidade, a nica semelhana reside no fato de que
se trata de crime praticado por funcionrio pblico contra a
Administrao Pblica. Conforme assevera Antonio Lopes Monteiro,
"estamos diante de um tipo penal diretamente ligado aos chamados
delitos de computador ou de informtica. Hoje em dia, para aqueles
que se renderam  necessidade de se criarem esse tipos penais
especficos, h quase um consenso de que existem duas categorias de
crimes de informtica: aquele praticado por intermdio do uso do
computador e o perpetrado contra os dados ou sistemas informticos.
No primeiro, o computador  o meio utilizado. No segundo ser ele
prprio o objeto material. Aquele  conhecido como crime de
informtica comum, enquanto este seria o crime de informtica
autntico, visto que o computador  essencial para a existncia do
delito. Pela descrio do tipo objetivo, tudo indica que se cuida da
segunda modalidade..." 56.



2. OBJETIVIDADE JURDICA
     Tutela-se a Administrao Pblica, em particular a
"incolumidade de seus sistemas de informaes e programas de
informtica, que s podem sofrer modificaes ou alteraes quando
a autoridade competente solicita ou autoriza a determinado
funcionrio. Por isso, no havendo tal aquiescncia, a conduta 
punida, tanto mais por se levar em considerao que tais
informaes, muitas vezes, encerram sigilo e interesses estranhos do
prprio Estado" 57.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo
     As aes nucleares consubstanciam-se nos verbosmodificar
oualterar, no caso, sistema de informaes ou programa de
informtica.
     As condutas devem ser praticadas "sem autorizao ou
solicitao da autoridade competente". Havendo tal autorizao ou
solicitao, competente, o fato  atpico.

3.2. Objeto material
      o sistema de informaes ou programa de informtica da
Administrao Pblica.

3.3. Sujeito ativo
      o funcionrio pblico. Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "ao
contrrio do dispositivo anterior, no precisa ser aquele devidamente
autorizado a trabalhar com a informatizao ou sistema de dados da
Administrao Pblica" 58.

3.4. Sujeito passivo
      o Estado. O particular tambm pode ser sujeito passivo desse
crime se a conduta do agente pblico lhe acarretar algum dano.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
modificar ou alterar o sistema de informaes ou programa de
informtica. Deve ele ter cincia de que o faz "sem autorizao ou
solicitao de autoridade competente". No se exige nenhum fim
especfico (elemento subjetivo do tipo).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a modificao ou alterao (parcial ou total)
do sistema de informaes ou programa de informtica. Para
Damsio, trata-se de crime de mera conduta 59. Cezar Roberto
Bitencourt considera-o delito formal60, sendo possvel a ocorrncia
do resultado naturalstico, embora seja irrelevante para a
consumao da infrao.  tambm a nossa posio, pois, na
hiptese, a ao tpica pode acarretar dano  Administrao Pblica;
o prprio dispositivo penal prev uma causa especial de aumento de
pena quando o dano advier.
     A tentativa  admissvel.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

6.2. Causa especial de aumento de pena
     Prevista no pargrafo nico: "As penas so aumentadas de um
tero at a metade se da modificao ou alterao resultar dano para
a Administrao Pblica ou para o administrado".



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. A Lei n. 10.259, de 12
de julho de 2001, por fora do art. 2, pargrafo nico, e o art. 61 da
Lei n. 9.099/95, com a redao determinada pela Lei n. 11.313, de 28
de junho de 2006, consideram como infrao de menor potencial
ofensivo os crimes a que a lei comine pena mxima de at 2 anos ou
multa, tenham ou no procedimento especial. Portanto, o crime em
tela, na forma simples ( caput), est sujeito s disposies da Lei n.
9.099/95. A suspenso condicional do processo (art. 89 da lei) 
cabvel tanto na forma simples como na majorada (pargrafo
nico).



Art. 314 -- EXTRAVIO, SONEGAO OU INUTILIZAO DE
LIVRO OU DOCUMENTO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Distines. 7. Crime subsidirio. 8. Formas. 8.1.
   Simples. 8.2. Causa de aumento de pena. 9. Ao penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.
1. CONCEITO
     Dispe o art. 314 do Cdigo Penal: "Extraviar livro oficial ou
qualquer documento, de que tem a guarda em razo do cargo;
soneg-lo ou inutiliz-lo, total ou parcialmente: Pena -- recluso, de
um a quatro anos, se o fato no constitui crime mais grave".



2. OBJETO JURDICO
     Protege-se o regular desenvolvimento da atividade
administrativa, o qual  colocado em risco no momento em que os
livros oficiais ou outros documentos, confiados  guarda do
funcionrio pblico em razo do cargo, so por ele extraviados,
sonegados ou inutilizados.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear
     Trata-se de crime de ao mltipla. Trs so as aes
nucleares: a) extraviar: significa desviar, dar destino diverso do
devido; por exemplo, funcionrio do Tribunal de Contas que, em vez
de remeter o procedimento administrativo para o Ministrio Pblico,
a fim de que este instaure o respectivo inqurito civil pblico, envia-o
para o rgo pblico investigado; b) sonegar:  no apresentar,
relacionar ou mencionar quando isso  devido61. Consiste na
ocultao intencional ou fraudulenta do objeto material; por
exemplo, funcionrio que, em relatrio a ser entregue a seu superior
hierrquico, no relaciona determinados documentos que se
encontram sob sua guarda. Obviamente que o funcionrio que no
relacionou os documentos, por t-los esquecido em sua gaveta, no
poder ser responsabilizado por esse crime, uma vez que a ocultao
no foi intencional. A negligncia, no caso, poder apenas
caracterizar infrao disciplinar; c) inutilizar: significa tornar
imprestvel, intil para o fim a que se destina, ainda que no ocorra a
destruio completa do livro ou documento; por exemplo: inutilizar
folha contendo cota de representante do MP em autos judiciais62 ou
despacho do juiz.
      necessrio que as aes sejam praticadas pelo funcionrio
pblico no exerccio de seu cargo, ou seja, que ele esteja incumbido
da guarda do livro ou documento.
3.2. Objeto material
      o livro ou documento sobre o qual o funcionrio pblico tem o
dever de custdia em razo do cargo. Pode o objeto ser pblico ou
particular. Segundo Hungria, "esto em jogo,in exemplis, os livros de
escriturao das reparties pblicas ou de registros, os protocolos, os
papis de arquivos ou de museus, relatrios, plantas, projetos,
representaes, queixas formalizadas, pareceres, provas escritas de
concurso, propostas em concorrncia pblica, autos de processos
administrativos, etc. etc." 63. O processo judicial tambm pode ser
objeto material desse crime. Assim, o funcionrio do cartrio
forense que extravia o processo judicial comete o delito em tela.
Contudo, se o sujeito ativo for advogado ou procurador e inutilizar,
total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou
objeto de valor probatrio, que recebeu nessa qualidade, cometer o
delito do art. 356 do Cdigo Penal.

3.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio. Sujeito ativo  o funcionrio pblico
incumbido da guarda do livro ou documento. Caso no tenha o dever
de guarda ou seja um particular, o crime ser outro (art. 337 --
crime praticado por particular contra a administrao em geral). Se
o funcionrio pblico for agente fiscal, sua conduta ser enquadrada
no art. 3, I, da Lei n. 8.137/90 (crime funcional contra a ordem
tributria), por exemplo: extraviar livro fiscal ou processo fiscal.

3.4. Sujeito passivo
       o Estado. De forma secundria, tambm pode ser o particular
nas hipteses em que o livro ou documento lhe pertena.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das condutas tpicas, ciente de que tem a guarda do
livro ou documento, no sendo possvel a punio a ttulo de culpa,
tendo em vista a falta de previso legal nesse sentido.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
      D-se a consumao com a prtica de uma das condutas tpicas,
isto , com o extravio, a sonegao ou inutilizao do livro oficial ou
qualquer outro documento, independentemente da causao de
qualquer prejuzo para a Administrao Pblica.
     Extravio: cuida-se aqui de delito permanente, cuja consumao
protrai-se no tempo.  tambm crime plurissubsistente, portanto a
tentativa  possvel.
     Sonegao: tambm  crime permanente. Surge o delito quando
o funcionrio, tendo o dever jurdico de apresentar, relacionar ou
mencionar o livro ou o documento, deixa de faz-lo. A consumao,
portanto, ocorre no momento em que surge o dever de apresentao
daqueles objetos64. A tentativa  inadmissvel.
    Inutilizao: o delito  instantneo de efeitos eventualmente
permanentes. Trata-se de crime plurissubsistente, portanto a tentativa
 admissvel.



6. DISTINES
     a) Dano qualificado (CP, art. 163, III): trata-se aqui de crime
contra o patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa
concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia mista,
s que, no caso, praticada por particular. Difere do delito em estudo,
uma vez que aqui a inutilizao de livro ou documento  realizada por
funcionrio pblico no exerccio do cargo. No crime de dano h
ofensa ao patrimnio pblico, ao passo que no crime do art. 314 h
principalmente ofensa ao regular desenvolvimento da atividade
administrativa.
     b) Dano em coisa de valor artstico, arqueolgico ou histrico
(CP, art. 165, revogado pelo art. 62 da Lei n. 9.605/68): na hiptese,
por exemplo, em que um particular inutiliza papis histricos
pertencentes a museu pblico, o fato configura crime de dano e no
o crime do art. 314 (inutilizao de livro ou documento), uma vez que
o sujeito ativo  particular e no funcionrio pblico no exerccio do
cargo.



7. CRIME SUBSIDIRIO
     O crime previsto no art. 314  expressamente subsidirio.
Poder o fato, assim, consistir em crime mais grave. Por exemplo:
havendo ofensa  f pblica, prevalece o art. 305 do CP. Isso ocorre
porque o tipo sancionador comina pena, ressalvando: "Se o fato no
constituir crime mais grave" (subsidiariedade explcita).
     Na hiptese em que o funcionrio pblico solicita ou recebe,
para si ou para outrem, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal
vantagem, a fim de extraviar, sonegar ou inutilizar livro ou
documento, comete o delito de corrupo passiva (CP, art. 317), que
 mais grave.



8. FORMAS

8.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.

8.2. Causa de aumento de pena
     Se o autor do delito, em qualquer de suas formas, for ocupante
de cargo em comisso, funo de direo ou de assessoramento,
aplica-se o aumento de pena previsto no art. 327,  2, do CP.



9. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. 
cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95).



Art. 315 -- EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU
RENDAS PBLICAS
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Estado de necessidade. 7. Formas. 7.1. Simples.
   7.2. Causa de aumento de pena. 8. Ao penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 315 do Cdigo Penal: "Dar s verbas ou rendas
pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei: Pena -- deteno,
de um a trs meses, ou multa".



2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se, mais uma vez, a regularidade da atividade da
Administrao Pblica, especialmente no que diz respeito ao
emprego de verbas ou rendas pblicas. Objetiva a lei penal impedir:
a) que os funcionrios pblicos deem s verbas (pblicas) aplicao
diversa de sua destinao legal, isto , transfiram, irregularmente, a
verba previamente destinada a um servio pblico para outro
servio; b) que os funcionrios empreguem rendas pblicas sem
autorizao legal. Se no houvesse sano penal, ficaria ao alvedrio
daqueles escolher os servios pblicos merecedores da aplicao das
verbas ou rendas (pblicas), o que traria srios transtornos ao
desenvolvimento regular da atividade administrativa, dado que
determinados servios deixariam de ser prestados ou seriam
morosamente prestados, e outros seriam beneficiados.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
      A ao nuclear consiste em dar s verbas ou rendas pblicas
(objeto material) aplicao diversa da estabelecida em lei. Segundo
Hungria, " verbas (pblicas) so dinheiros especificamente destinados
pela lei oramentria (dotaes) a este ou aquele servio pblico ou
fim de utilidade pblica.Rendas (pblicas) so todos os dinheiros
percebidos pela Fazenda Pblica ou a esta pertencentes, seja qual for
a sua origem legal. Se asverbas destinadas a um servio no podem
ser, total ou parcialmente, aplicadas em outro, asrendas no podem
ser empregadas seno mediante determinaes legais" 65. Na
hiptese, o numerrio  empregado na prpria Administrao
Pblica, na satisfao de interesses pblicos, s que em desacordo
com as determinaes legais. Por exemplo, verba que, pela lei
oramentria, foi destinada para o ensino pblico acaba por ser
repassada para o setor da sade pblica. No h, portanto, a
apropriao do numerrio pelo agente, para favorecimento prprio
ou alheio.  necessrio que haja lei prvia regulando a aplicao do
dinheiro pblico, isto , das despesas pblicas. Segundo Delmanto,
"referindo-se o art. 315 a lei, esta deve ser entendida em seu sentido
estrito, de modo que  inadmissvel ampliar o significado da
expresso para alcanar decretos ou outros provimentos
administrativos. A respeito, assinala Heleno Fragoso,  `pressuposto
do fato que exista lei regulamentando a aplicao dos dinheiros',
sendo vedada a interpretao extensiva, de modo que ficam
excludos decretos ou atos administrativos ( Lies de Direito Penal,
1965, parte especial, v. IV, p. 1087)" 66.
3.2. Sujeito ativo
      Estamos diante de um crime prprio. Dessa forma, sujeito ativo
 o funcionrio pblico que tem o poder de dispor de verbas ou
rendas pblicas. Por exemplo: presidente da Repblica, ministro de
Estado, governadores, secretrios de Estado, presidentes ou diretores
de entidades paraestatais, finalmente, todos os administradores
pblicos em geral67. Sendo o agente presidente da Repblica,
ocorrer o crime de responsabilidade, previsto no art. 11 da Lei n.
1.079/50. Se prefeito municipal, haver o delito de responsabilidade
previsto no inciso III do art. 1 do Decreto-Lei n. 201/67.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado, assim como a entidade de direito pblico
prejudicada pelo desvio do numerrio.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
empregar irregularmente as verbas ou rendas pblicas. No se exige
nenhum fim especfico (elemento subjetivo do tipo), portanto no h
necessidade do intuito de lucro.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a aplicao das verbas ou rendas pblicas de
forma diversa da estabelecida em lei, isto , com o efetivo emprego
irregular das mesmas, sendo prescindvel que ocorra dano ao errio.
Conforme assinala Noronha, no basta a simples destinao que no
 executada 68.  preciso, assim, que o servio pblico seja
executado com as verbas ou rendas irregulares. Na hiptese em que
h mera indicao ou destinao irregular dos fundos pblicos, e
cuja execuo do servio  impedida por circunstncias alheias 
vontade do agente, ocorre a tentativa.



6. ESTADO DE NECESSIDADE
     O emprego irregular de verbas ou rendas pblicas no
constituir crime se presentes os requisitos do estado de necessidade
(CP, art. 24). Assim, no haver o delito se o desvio de verbas for
realizado para evitar danos decorrentes de calamidades pblicas
como inundaes, epidemias, incndios. O fato, no caso,  tpico,
mas no  ilcito, ante a presena daquela excludente da ilicitude.



7. FORMAS

7.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


7.2. Causa de aumento de pena
     Tratando-se de funcionrio pblico ocupante de cargo em
comisso ou funo de direo ou assessoramento, aplica-se a causa
de aumento de pena prevista no  2 do art. 327 do CP.



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. Em
face da pena prevista (deteno, de 1 a 3 meses, ou multa), constitui
infrao de menor potencial ofensivo, sujeita, portanto, s
disposies da Lei n. 9.099/95.



Art. 316 -- CONCUSSO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do
   tipo. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao. 6. Tentativa. 7. Formas. 7.1.
   Simples. 7.2. Causa de aumento de pena. 8. Excesso de
   exao -- art. 316,  1. 8.1. Conceito. 8.2. Ao nuclear.
   Elemento normativo do tipo. Objeto material. 8.3. Sujeito
   ativo. 8.4. Sujeito passivo. 8.5. Elemento subjetivo. 8.6.
   Consumao e tentativa. 9. Excesso de exao -- forma
   qualificada --  2. 10. Distines. 11. Ao penal.
   Procedimento.



1. CONCEITO
     Reza o art. 316,caput, do Cdigo Penal: "Exigir, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes
de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena --
recluso, de dois a oito anos, e multa". Os  1 e 2, por sua vez,
preveem outra modalidade do crime de concusso, qual seja, o
excesso de exao, o qual estudaremos mais adiante.
     De acordo com a doutrina, o termoconcusso deriva do
latim concutare, que significa "sacudir uma rvore, para fazer os seus
frutos carem" 69. A concusso possui afinidades com o crime de
extorso, pois ela tambm nada mais  que uma forma de
constrangimento ilegal em que o agente exige indevida vantagem e a
vtima cede, mas no pelo emprego de qualquer violncia ou grave
ameaa contra ela, como sucede na extorso, mas sim pelometus
publicae potestatis.  que na concusso o sujeito ativo  o funcionrio
pblico que exige vantagem em razo do exerccio da funo
pblica, cedendo a vtima por temer represlias relacionadas ao
exerccio da mesma. O agente, portanto, se vale da autoridade que
detm em razo da funo pblica exercida para incutir temor na
vtima e com isso obter indevidas vantagens. A concusso , portanto,
uma forma de extorso praticada com abuso de autoridade.



2. OBJETO JURDICO
      Tutela-se a Administrao Pblica. Segundo Noronha, ", pois,
o desenvolvimento normal da atividade administrativa,  a
moralidade indispensvel  administrao pblica, o bem jurdico
que se tem em vista, embora se tutele tambm o patrimnio do
particular e mesmo sua prpria liberdade. `O objeto jurdico
especfico, por isso', escreve Riccio, ` dado pelo interesse da
administrao pblica, na observncia dos deveres de probidade dos
funcionrios, no legtimo uso da qualidade e da funo e,
particularmente, em que eles no abusem da qualidade ou da funo,
incutindo temor aos particulares, para conseguirem uma
utilidade'" 70.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo
     a) Ao nuclear: a ao nuclear consubstancia-se no
verboexigir, isto , ordenar, reivindicar, impor como obrigao. O
funcionrio pblico exige da vtima o pagamento de vantagem que
no  devida. Como j vimos, trata-se de uma espcie de extorso,
s que praticada no mediante o emprego de violncia ou grave
ameaa, mas valendo-se o agente dometus publicae potestatis. A
vtima, portanto, cede s exigncias formuladas pelo agente ante o
temor de represlias, imediatas ou futuras, relacionadas  funo
pblica por ele exercida. Assim, no  necessria a promessa da
causao de um mal determinado: basta o temor que a autoridade
inspira 71. Cite-se como exemplo o carcereiro que exige dinheiro dos
presos sob sua custdia. Na hiptese, o simples fato de os presos
encontrarem-se sob a guarda daquele gera neles o temor de
eventuais represlias. Caso haja a promessa expressa de represlia,
esta deve ter necessariamente nexo causal com a funo pblica
exercida pelo agente. Dessa forma, o policial militar que exige
dinheiro da vtima para no prend-la em flagrante comete o delito
de concusso. Contudo, no pratica esse delito, mas o de extorso ou
roubo, por exemplo, o policial militar que exige vantagem indevida
da vtima utilizando-se de violncia, ou ameaando-a gravemente de
sequestrar seu filho72. Faz-se necessrio que haja nexo causal entre
a funo pblica desempenhada pelo agente e a ameaa proferida.
Por exemplo: investigador de polcia exige dinheiro para no
instaurar inqurito policial contra o preso que se encontra detido na
delegacia. O crime passa a ser outro, uma vez que ele no tem
atribuio legal para tanto, isto , no tem por funo legal instaurar
ou deixar de instaurar inquritos policiais, sendo certo que somente o
delegado de polcia poderia deixar de faz-lo. Haveria, no caso, a
extorso comum, tipificada pelo art. 158 do CP. Diferente seria se o
policial civil, ao efetuar a priso, exigisse vantagem para no
conduzir o preso at a delegacia, caso em que estaria presente a
concusso. A exigncia pode ser feita direta ( a viso perto ou facie ad
faciem) 73, isto , na presena da vtima, ou indiretamente, ou seja, o
funcionrio pblico se vale de interposta pessoa (particular ou no).
Pode tambm a exigncia ser explcita ou implcita. Na primeira
hiptese, funcionrio pblico abertamente ordena o pagamento de
vantagem indevida; na segunda hiptese, o funcionrio pblico
utiliza-se de velada presso: sem qualquer pedido expresso de
vantagem ou promessa explcita de represlia, leva a vtima a
oferec-la. Como escrevia Carrara, "o funcionrio venal no pede,
mas faz compreender que aceitaria; no ameaa, mas faz nascer o
temor de seu poder. Agora, o particular (houvesse ou no motivo
justo de temer) compreende e teme; e oferece o dinheiro" 74. A
exigncia da vantagem, segundo o prprio tipo penal, pode ser
formulada pelo funcionrio pblico ainda que fora da funo ou
antes de assumi-la, mas sempre em razo dela. Assim, ainda que o
agente se encontre fora do exerccio da funo pblica, isto , esteja
de licena, ou em frias, ou, embora nomeado, ainda no tenha
tomado posse, a exigncia de vantagem feita, em funo de sua
autoridade pblica, configura o crime em tela.
     b) Objeto material: o objeto material do crime  a vantagem
(presente ou futura) indevida. Quanto  natureza da vantagem
indevida, h duas posies: a) a vantagem  econmica ou
patrimonial. Nesse sentido: Damsio, Hungria, Noronha, Delmanto,
Bitencourt75; b) admite-se qualquer espcie de vantagem, que no
necessariamente patrimonial. Nesse sentido: Bento Faria e
Mirabete 76. Adotamos a segunda posio, uma vez que se cuida aqui
no de crime patrimonial, mas de delito contra a Administrao
Pblica. Dessa forma, qualquer vantagem exigida pelo agente, desde
que indevida, atenta contra os interesses da Administrao Pblica, a
qual busca o regular funcionamento de suas atividades e a
moralidade administrativa. Esse  o interesse primordialmente
protegido no crime em tela.
      c) Elemento normativo do tipo: a vantagem exigida deve
ser indevida, isto , ilcita, no autorizada por lei. Caso o funcionrio
pblico abuse de seu poder para exigir o pagamento de vantagem
devida, poder ocorrer o delito de abuso de autoridade (art. 4,h, da
Lei n. 4.898/65) e no concusso77.

3.2. Sujeito ativo
       o funcionrio pblico, ainda que esteja de licena, frias, ou,
embora nomeado, no tenha tomado posse. Pergunta-se: na hiptese
em que o sujeito se faz passar por policial, e exige dinheiro para no
prender algum, por qual crime responde? Obviamente no h a
tipificao do delito de concusso, pois o agente no  funcionrio
pblico. Entende-se que na hiptese h a configurao do crime de
extorso78.
     Admite-se o concurso de pessoas (participao ou coautoria),
uma vez que, alm da qualidade de funcionrio pblico ser
circunstncia elementar do crime, a qual se comunica aos coagentes,
o prprio tipo penal admite que a concusso possa ser praticada pelo
funcionrio pblico de forma indireta, isto , mediante interposta
pessoa 79.
     Se o crime for praticado por funcionrio pblico que exera a
funo de fiscal de rendas, haver a tipificao de delito contra a
ordem tributria (art. 3, II, da Lei n. 8.137/90) 80. Dessa forma, o
fiscal de imposto de renda que exige indevida vantagem para no
cobrar o tributo pratica o crime previsto na legislao penal especial
e no o delito de concusso em estudo.
     Quanto aos jurados, no exerccio da funo ou a pretexto de
exerc-la, "sero responsveis criminalmente nos mesmos termos
em que o so os juzes togados" (CPP, art. 445, com a redao
determinada pela Lei n. 11.689, de 9-6-2008). O mesmo ocorrer
com os jurados suplentes (CPP, art. 446).

3.3. Sujeito passivo
      Sujeito passivo principal  o Estado, uma vez que houve ofensa
ao desenvolvimento normal da atividade administrativa e 
moralidade da Administrao Pblica. Secundariamente tambm 
vtima o particular, uma vez que se protege seu patrimnio e sua
liberdade individual.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
exigir, em razo da funo, vantagem indevida.  necessrio que o
agente tenha cincia de que a vantagem exigida  ilegtima, pois, do
contrrio, se erroneamente supor sua legitimidade, no haver
crime, em face do erro de tipo (CP, art. 20). Exige-se tambm o
chamado elemento subjetivo do tipo, pois a vantagem  "para si ou
para outrem". Se a vantagem for para a Administrao, poder
haver o delito de excesso de exao (CP, art. 316,  1).



5. CONSUMAO
     Trata-se de crime formal. A consumao ocorre com a mera
exigncia da vantagem indevida, independentemente de sua efetiva
obteno81. Se esta sobrevm, h mero exaurimento do crime.
Dessa forma, a devoluo posterior da vantagem  vtima configura
o chamado arrependimento posterior (CP, art. 16), uma vez que o
crime j se consumou com o simples ato de exigir.
     Figure-se, agora, a seguinte hiptese: fiscal da Prefeitura exige
de uma comerciante determinada quantia em dinheiro para que seu
estabelecimento no seja fechado. Marcada a data, a hora e o local
em que o valor ser entregue, policiais, avisados pela vtima,
surpreendem o funcionrio pblico no momento do recebimento da
quantia. Questiona-se se no caso incide a Smula 145 do Supremo
Tribunal Federal: "No h crime, quando a preparao do flagrante
pela polcia torna impossvel a sua consumao". O flagrante
preparado  uma modalidade de crime impossvel, pois, embora o
meio empregado para a prtica delitiva e o objeto material sejam
idneos, isto , aptos  consumao do crime, h um conjunto de
circunstncias previamente preparadas que eliminam totalmente a
possibilidade da produo do resultado. Assim, podemos dizer que
existe flagrante preparado ou provocado quando o agente, policial ou
terceiro, conhecido como provocador, induz o autor  prtica do
crime, viciando sua vontade, e, logo em seguida, prende-o em
flagrante. Nesse caso, em face da ausncia de vontade livre e
espontnea do infrator e da ocorrncia de crime impossvel, a
conduta  considerada atpica 82. Entendemos que a hiptese acima
figurada no constitui flagrante preparado, uma vez que o crime j
se consumara anteriormente com a mera exigncia da vantagem
indevida.  que estamos diante de crime formal, cuja consumao
se opera pela simples exigncia da vantagem indevida pelo
funcionrio pblico, e a efetiva prestao daquela pela vtima
constitui mero exaurimento. Desse modo, o flagrante do pagamento
(momento em que o crime se exaure) realizado pelos policiais, cuja
interveno se deu por aviso da vtima, no induz  aplicao da
Smula 145 do STF, visto que o crime j se consumara com a mera
exigncia da vantagem. Logo, na espcie h flagrante esperado, mas
no preparado.



6. TENTATIVA
      possvel, na hiptese em que o crime  plurissubsistente. Por
exemplo: carta contendo a exigncia de vantagem, a qual 
interceptada antes de chegar ao conhecimento da vtima 83. Contudo,
ser inadmissvel se o crime for unissubsistente, por exemplo,
exigncia oral da vantagem econmica. Na hiptese, ou  feita a
exigncia e o crime est consumado, ou no  feita, no havendo
falar em crime.



7. FORMAS

7.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


7.2. Causa de aumento de pena
     Tratando-se de sujeito ativo ocupante de funo de direo ou
de assessoramento ou de cargo de direo, aplica-se a causa de
aumento prevista no art. 327,  2, do CP.
8. EXCESSO DE EXAO -- Art. 316,  1

8.1. Conceito
      Prev o  1 do art. 316, com a redao determinada pela Lei n.
8.137, de 27 de dezembro de 1990: "Se o funcionrio pblico exige
tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou,
quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso,
que a lei no autoriza. Pena -- recluso, de trs a oito anos, e multa".
Trata-se, segundo a doutrina, da concusso em sua forma clssica,
subentendidos o abuso de autoridade e o metus publicae potestatis84.
Exao significa "cobrana rigorosa de dvida ou impostos;
pontualidade; exigncia e exatido, que, embora no corresponda
precisamente ao crime, d ideia do que se quer definir" 85.

8.2. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo. Objeto material
     So duas as modalidades previstas:
     a) Exigncia indevida: aqui a exigncia do tributo ou
contribuio social  indevida ( elemento normativo do tipo), isto ,
no h autorizao legal para sua cobrana, ou seu valor j foi
quitado pela vtima, ou ento se refere a quantia excedente  fixada
por lei86. Uma vez arrecadado o excessivo tributo ou contribuio
social,  ele revertido para os cofres pblicos e no em proveito do
agente.
      b) Cobrana vexatria ou gravosa no autorizada em lei
(excesso no modo de exao ou exao fiscal vexatria): ao
contrrio da modalidade criminosa precedente, aqui a exigncia de
tributo ou contribuio social  devida, mas a cobrana se faz com o
emprego de meio gravoso ou vexatrio para o devedor, o qual no 
autorizado por lei. Segundo Damsio, "meio vexatrio  o meio que
causa humilhao, tormento, vergonha ou indignidade ao sujeito
passivo. Gravoso  o que lhe importa maiores despesas. Nas duas
hipteses,  necessrio que a lei no autorize o emprego do meio
escolhido pelo funcionrio" 87. A expresso "que a lei no autoriza"
constitui o chamado elemento normativo do tipo, sem o qual o crime
no se configura.
     Oobjeto material do crime  somente otributo oucontribuio
social. Otributo  o gnero no qual se compreendem as espcies:
a) imposto (tributo no vinculado a uma atuao estatal, isto , o ente
pblico no necessita prestar qualquer servio pblico especfico em
favor do contribuinte para exigir o imposto); b) taxa (tributo
diretamente ligado a uma atuao estatal, que pode consistir ou num
servio pblico ou num ato de polcia, por exemplo, taxa de energia
eltrica, de gs etc.); e c) contribuio demelhoria (tributo
diretamente ligado a uma atuao estatal, no caso, a realizao de
obra pblica que provoque a valorizao imobiliria, proporcionando,
assim, benefcios aos administrados (CF, art. 145, III). O tipo penal
tambm faz meno scontribuies sociais (so tributos que podem
revestir a natureza jurdica de imposto, taxa ou de contribuio de
melhoria, criados para atender determinadas finalidades previstas no
art. 149 da CF, por exemplo, contribuio previdenciria) 88.

8.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime prprio, que s pode ser cometido por
funcionrio pblico. Segundo Noronha, no se exige que o
funcionrio que pratique uma das aes tpicas seja competente para
a arrecadao, podendo ser outro movido por qualquer interesse 89.
Admite-se a participao de particular.

8.4. Sujeito passivo
      o Estado. Secundariamente, tambm  vtima o particular,
uma vez que foi lesado patrimonialmente.

8.5. Elemento subjetivo
     a) Exigncia indevida.  o dolo, consubstanciado na vontade
livre e consciente de exigir o tributo ou contribuio social indevido.
Exige o tipo penal que o funcionrio saiba (dolo direto) ou deva saber
(dolo eventual) que o tributo ou contribuio  indevido. Para
Mirabete, na expresso "deveria saber indevido", "a lei refere-se 
culpa do funcionrio que erra na cobrana do tributo ou da
contribuio de melhoria contra o contribuinte por negligncia,
imprudncia ou impercia" 90. Para Damsio E. de Jesus trata-se de
dolo eventual. O sujeito "no tem plena certeza da natureza indevida
da cobrana (dolo direto; modalidade anterior), mas tem
conhecimento de fatos e circunstncias que claramente a
indicam" 91. Compartilhamos deste ltimo posicionamento.
    b) Cobrana vexatria ou gravosa.  o dolo, consubstanciado
na vontade livre e consciente de empregar meio vexatrio ou
gravoso na cobrana do tributo ou contribuio social devido, ciente
da ausncia de autorizao legal para tanto.

8.6. Consumao e tentativa
     a) Exigncia indevida. Aqui o delito se consuma no momento
em que  feita a exigncia do tributo ou contribuio social. Trata-se
de crime formal, portanto a consumao independe do efetivo
pagamento do tributo ou contribuio social pela vtima. A tentativa 
possvel, conforme j estudado, na hiptese em que o crime 
plurissubsistente. Por exemplo: carta contendo a exigncia de
vantagem, a qual  interceptada antes de chegar ao conhecimento da
vtima.
     b) Cobrana vexatria ou gravosa. Consuma-se com o
emprego do meio vexatrio ou gravoso na cobrana do tributo ou
contribuio social, independentemente de seu efetivo recebimento.
A tentativa aqui  perfeitamente possvel. Cite-se o seguinte exemplo:
"Com o devido aparato j se acha na casa ou estabelecimento do
ofendido, mas  obstado antes que inicie a cobrana" 92.



9. EXCESSO DE EXAO -- FORMA Q UALIFICADA --  2
     Reza o  2 do art. 316: "Se o funcionrio desvia, em proveito
prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher
aos cofres pblicos. Pena: recluso, de dois a doze anos, e multa".
Veja-se que a pena mnima aqui prevista para a forma qualificada
do delito  menor do que a cominada para a forma simples ( 1 --
pena: recluso, de 3 a 8 anos, e multa, de acordo com a redao
determinada pela Lei n. 8.137/90).
      Nessa modalidade mais gravosa do crime de excesso de
exao, pune-se o funcionrio pblico que, em vez de recolher o
tributo ou contribuio social, indevidamente exigido ( 1), para os
cofres pblicos, desvia-o em proveito prprio ou alheio. Assim, tem-
se que, na figura prevista no  1, o funcionrio pblico exige o tributo
ou contribuio social e o encaminha aos cofres pblicos. No  2,
aps receb-lo, o funcionrio pblico o desvia, em proveito prprio
ou alheio. Obviamente, o desvio dos valores deve ser realizado antes
de entrar para os cofres pblicos, pois, uma vez integrando este, o
desvio do dinheiro em favor do agente ou de outrem constituir o
crime de peculato. O tipo penal em tela exige o chamado elemento
subjetivo do tipo, consubstanciado na expresso "em proveito prprio
ou de outrem". A consumao ocorre com o efetivo desvio daquilo
que foi recebido indevidamente. A tentativa  possvel.



10. DISTINES
     Concusso e extorso. No primeiro, o sujeito ativo 
funcionrio pblico, e, em razo da funo, exige vantagem
indevida, cedendo a vtima, exclusivamente, em virtude do metus
auctoritatis causa. Caso haja ameaas explcitas contra a vtima,
devem elas necessariamente estar relacionadas ao exerccio da
funo pblica, por exemplo, fiscal da Prefeitura que exige que um
vendedor ambulante lhe assine um cheque em branco, sob pena de
sua barraca ser apreendida. A extorso, contudo, configurar-se-: a)
quando houver o emprego de violncia contra a vtima; ou b) quando
houver o emprego de grave ameaa que no tenha qualquer relao
com a funo pblica exercida pelo agente, por exemplo, fiscal da
Prefeitura que aponta um revlver para o camel e exige que este
lhe assine um cheque em branco. A pena prevista para o delito de
extorso  mais grave (CP, art. 158 -- pena: recluso, de 4 a 10 anos,
e multa), em face dos meios empregados na prtica delitiva.
     Concusso e corrupo ativa. Segundo a jurisprudncia, so
incompossveis esses crimes93, isto , no  possvel a existncia
concomitante de ambos.  que a vtima, que entrega o dinheiro
exigido no crime de concusso, no pode ser considerada sujeito
ativo do delito de corrupo ativa, pelo simples fato de que a
corrupo ativa pressupe que o particular livremente oferea ou
prometa a vantagem, o que no ocorre quando h primeiramente a
prtica do delito de concusso, pois o particular  constrangido a
entregar a vantagem.
     Concusso e corrupo passiva. Na corrupo passiva, em sua
primeira figura, o ncleo do tipo penal  o verbo "solicitar", isto ,
pedir vantagem indevida. A vtima, no caso, cede livremente ao
pedido do funcionrio pblico, podendo, inclusive, obter algum
benefcio em troca da vantagem prestada. Na concusso, pelo
contrrio, o agente exige, isto , impe  vtima determinada
obrigao, e esta cede por temer represlias.



11. AO PENAL. PROCEDIMENTO
     Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.



Art. 317 -- CORRUPO PASSIVA
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Classificao. 4.
    Elementos do tipo. 4.1. Ao nuclear. 4.2. Objeto material.
    Elemento normativo. 4.3. Sujeito ativo. 4.4. Sujeito passivo. 5.
    Elemento subjetivo. 6. Consumao. 7. Tentativa. 8. Formas.
    8.1. Simples. 8.2. Causa de aumento de pena. 8.3.
    Privilegiada. 8.4. Causas de aumento de pena. 9. Distines.
    10. Questo. 11. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO
     Prev o art. 317: "Solicitar ou receber, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de
assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar
promessa de tal vantagem. Pena -- recluso, de dois a doze anos, e
multa". Segundo Damsio, a corrupo passiva pode ser considerada
"uma forma de `mercancia' de atos de ofcio que devem ser
realizados pelo funcionrio" 94.



2. OBJETO JURDICO
     Procura-se com o dispositivo penal impedir que os funcionrios
pblicos passem, no desempenho de sua funo, a receber vantagens
indevidas para praticar ou deixar de praticar atos de ofcio. A
corrupo afeta o correto desempenho da funo pblica e, por
conseguinte, o desenvolvimento regular da atividade administrativa.
Busca, portanto, o dispositivo proteger o "funcionamento normal da
Administrao Pblica, de acordo com os princpios de probidade e
moralidade" 95.



3. CLASSIFICAO
     a) Corrupo ativa ou passiva 96: a corrupo, em nossa
legislao, no  crime necessariamente bilateral, de forma que nem
sempre a configurao da corrupo passiva depender do delito de
corrupo ativa e vice-versa. Assim, o oferecimento da vantagem
indevida pelo particular configura, por si s, o delito de corrupo
ativa (CP, art. 333), independentemente da aceitao pelo
funcionrio pblico. De outro lado, se este ltimo solicitar vantagem
indevida ao particular, tal ato somente j configurar o delito de
corrupo passiva (CP, art. 317). Dessa forma, optou-se por prever
um tipo penal para o corruptor e outro para o corrompido. Trata-se,
sem dvida, de exceo  teoria unitria adotada pelo Cdigo Penal
no concurso de pessoas. O legislador, no caso, "abraou" a teoria
pluralstica, em que cada um dos participantes responde por delito
autnomo.
      Embora a corrupo no seja um crime necessariamente
bilateral, poder haver concomitantemente corrupo ativa e
passiva. Assim, na conduta do funcionrio que recebe a indevida
vantagem (CP, art. 317),  pressuposto necessrio que haja
anteriormente a ocorrncia do delito de corrupo ativa na
modalidade "oferecer vantagem indevida a funcionrio" (CP, art.
333).
     Frise-se aqui que o crime de corrupo passiva se configura
ainda que o extraneus seja penalmente incapaz. Dessa forma, o
recebimento de vantagem indevida pelo funcionrio pblico, ainda
que ofertada por um menor de 18 anos, configura o delito em
estudo97.
      b) Corrupo prpria ou imprpria: na corrupo passiva o
funcionrio, em troca de alguma vantagem, pratica ou deixa de
praticar ato de ofcio para beneficiar algum. O ato a ser praticado
pode ser ilegtimo, ilcito ou injusto ( a chamada corrupo prpria);
por exemplo, o funcionrio do Cartrio Criminal solicita indevida
vantagem econmica para suprimir documentos do processo
judicial. Tambm configura o crime a prtica de ato legtimo, lcito,
justo ( chamada corrupo imprpria); por exemplo, oficial de
justia solicita vantagem econmica ao advogado, a fim de dar
prioridade ao cumprimento do mandado judicial expedido em
processo em que aquele atua.
     c) Corrupo antecedente ou subsequente: na primeira a
vantagem indevida  entregue antes da ao ou omisso do
funcionrio pblico; na segunda, a entrega da vantagem  posterior.
Assim, nada impede que o funcionrio pblico pratique ou deixe de
praticar um ato na expectativa de receber indevida vantagem, vindo
esta a ser oferecida e recebida posteriormente quele. Dessa forma,
no  preciso que haja prvio acordo de vontades entre o funcionrio
e o particular 98. A legislao penal ptria admite ambas as espcies
de corrupo. A corrupo subsequente apenas ser inadmissvel na
corrupo ativa (CP, art. 333), conforme estudaremos
oportunamente.



4. ELEMENTOS DO TIPO

4.1. Ao nuclear
     Trata-se de crime de ao mltipla. Trs so as condutas tpicas
previstas:
   a) solicitar: pedir, manifestar que deseja algo. No h o
emprego de qualquer ameaa explcita ou implcita. O funcionrio
( intraneus) solicita a vantagem, e a vtima ( extraneus) cede por
deliberada vontade, no por metus publicae potestatis. Nessa
modalidade, no  necessria a prtica de qualquer ato pelo terceiro
para que o crime se configure, isto , prescinde-se da entrega efetiva
da vantagem. Basta a solicitao;
     b) ou receber: aceitar, entrar na posse. Aqui a proposta parte de
terceiros ( extraneus) e a ela adere o funcionrio ( intraneus), ou seja,
o agente no s aceita a proposta como recebe a vantagem indevida.
Ao contrrio da primeira modalidade,  condio essencial para sua
existncia que haja a anterior configurao do crime de corrupo
ativa, isto , o oferecimento de vantagem indevida (CP, art. 333).
Sem essa oferta pelo particular, no h como falar em recebimento
de vantagem;
     c) ou aceitar a promessa de receb-la: nessa modalidade tpica
basta que o funcionrio ( intraneus) concorde com o recebimento da
vantagem. No h o efetivo recebimento dela. Deve haver
necessariamente uma proposta formulada por terceiros ( extraneus),
 qual adere o funcionrio, mediante a aceitao de receber a
vantagem. Assim como na figura precedente,  essencial para a
existncia desse crime que haja anterior promessa de vantagem
indevida a funcionrio pblico, isto , o delito de corrupo ativa.

     Menciona o tipo penal que a solicitao ou o recebimento da
vantagem pode ser feito direta ou indiretamente, isto , por interposta
pessoa. Nada impede que, inclusive, a aceitao da promessa de
vantagem seja realizada por terceira pessoa, que, em nome do
funcionrio pblico, comunica a concordncia deste aoextraneus99.
 indispensvel para a caracterizao do ilcito em estudo que a
solicitao, recebimento ou aceitao de vantagem seja realizada
pelo funcionrio pblico em razo da funo (ainda que fora dela ou
antes de assumi-la). A vantagem solicitada, recebida ou prometida
consubstancia-se em uma contraprestao  realizao ou absteno
de algum ato de competncia especfica do funcionrio pblico (ato
de ofcio) 100. Dessa forma, no comete o crime em questo, por
exemplo, o funcionrio do Detran que solicita dinheiro para expedir
carteira de motorista sem os respectivos exames, quando no tiver
atribuio especfica para a prtica de tal ato, ainda que a qualidade
de funcionrio pblico facilite tal ilegalidade. Nessa hiptese, o delito
poder ser o do art. 332 do Cdigo Penal, se a solicitao for feita a
pretexto de influir em ato praticado por outro servidor. Pode tambm
caracterizar estelionato quando, sem ter como influir ou obter o
benefcio prometido ao particular, tiver solicitado ou recebido a
vantagem indevida.
4.2. Objeto material. Elemento normativo
     O objeto material do crime em tela  a vantagem indevida, que
pode ser de cunho patrimonial, moral, sentimental, sexual etc.101.
Assim, pode o funcionrio, por exemplo, solicitar favores sexuais em
troca da prtica ou absteno de um ato de ofcio.
     O tipo penal tambm contm um elemento normativo: a
vantagem deve ser indevida, isto , no autorizada legalmente.
Ausente esse requisito, o fato  atpico. Tratando-se de mero pedido
de reembolso de quantia que no exceda o que foi despendido pelo
servidor para a realizao da diligncia, como, por exemplo,
reposio de verba gasta com combustvel, no se caracteriza o
crime de corrupo passiva.  certo que tal pagamento  indevido,
na medida em que tais despesas no podem ser pagas diretamente ao
funcionrio pblico, mas sempre por meio de guias, cujo
recolhimento  feito em bancos oficiais. Entretanto, no se pode falar
em "vantagem", pois houve mero reembolso, sem qualquer lucro
para o agente pblico. No se caracteriza, portanto, a elementar
"vantagem indevida", mas apenas ressarcimento irregular.
      importante esclarecer que nem toda aceitao de vantagem
por parte do funcionrio pblico configura o crime de corrupo
passiva, como as hipteses formuladas por Hungria 102, sobre as
quais expenderemos algumas consideraes:
      a) gratificaes usuais de pequena monta por servio
extraordinrio (no se tratando de ato contrrio  lei) no podem
ser consideradas corrupo passiva. Por estarem inseridas num
mbito de adequao social perfeitamente ajustado  praxe forense
e tambm por no caracterizar qualquer ofensa de relevo mnimo
aos interesses da Administrao, entendemos tratar-se de fato
atpico. Exemplo: aceitar uma garrafa de vinho, caixa de bombons
etc.;
      b) pequenas doaes ocasionais, como as costumeiras "Boas
Festas" de Natal ou Ano-Novo, no configuram crime. Entendemos
que, igualmente, no h falar em fato tpico, uma vez que,
independentemente da conscincia e vontade daquele que recebe o
auxlio, o fato objetivamente no fere o interesse jurdico tutelado
pela norma do art. 317 do Cdigo Penal, diante da adequao social
da conduta, sendo inaceitvel que a lei considere criminoso um
comportamento inofensivo, aprovado pelo sentimento social de
justia e incapaz de ferir qualquer interesse da boa administrao da
justia.

4.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime prprio, portanto s pode ser cometido por
funcionrio pblico em razo da funo (ainda que esteja fora dela
ou antes de assumi-la). Nada impede, contudo, a participao do
particular, ou de outro funcionrio, mediante induzimento, instigao
ou auxlio103. O particular que oferece ou promete vantagem
indevida ao funcionrio pblico responde pelo crime de corrupo
ativa (CP, art. 333) e no pela participao no crime em estudo.
Trata-se de exceo  regra prevista no art. 29 do CP, conforme
visto anteriormente.
     Vejamos algumas regras especiais: a) fiscal de rendas:
casoexija,solicite ou receba vantagem indevida, ou aceite promessa
de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou
contribuio social, ou cobr-los parcialmente, pratica o delito
especfico previsto no art. 3, II, da Lei n. 8.137/90. Em face da pena
prevista (3 a 8 anos de recluso, e multa), o crime  inafianvel, no
estando sujeito  defesa preliminar assegurada pelo art. 514 do CPP;
b)testemunha, perito, tradutor ou intrprete judicial (oficiais ou no):
o falso testemunho ou falsa percia realizada, mediante suborno, em
processo judicial, policial ou administrativo, ou em juzo arbitral,
configura o delito do art. 342,  2, do CP. O indivduo que deu,
ofereceu ou prometeu o dinheiro ou outra vantagem quelas pessoas
responde pelo crime previsto no art. 343 do CP; c) jurado: pratica o
delito do art. 317 do CP, pois, consoante o teor do art. 445 do CPP,
com a redao determinada pela Lei n. 11.689/2008, "o jurado, no
exerccio da funo ou a pretexto de exerc-la, ser responsvel
criminalmente nos mesmos termos em que o so os juzes togados".
O mesmo se aplica aos jurados suplentes (CPP, art. 446).

4.4. Sujeito passivo
       o Estado. O extraneus tambm pode ser sujeito passivo na
hiptese em que no pratica o crime de corrupo ativa 104, por
exemplo, quando o funcionrio pblico solicita a vantagem indevida
ao particular. Nesta hiptese o particular no ofereceu nem
prometeu qualquer vantagem; logo, no h o crime de corrupo
ativa.



5. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das aes tpicas.  necessrio que o funcionrio tenha
cincia de que a vantagem, objeto do crime, no lhe  devida.
     Exige-se, tambm, o elemento subjetivo do tipo105 (finalidade
especial exigida pelo tipo), contido na expresso "para si ou para
outrem". Na hiptese em que o dinheiro reverteu em proveito da
prpria Administrao Pblica, no se pode falar no crime em
questo, uma vez que a corrupo implica vantagem para o prprio
agente ou para terceiro, entendendo-se como tal qualquer pessoa que
no seja o prprio agente ou a Administrao. Caracteriza-se, no
entanto, ato de improbidade administrativa, previsto no art. 11, I, da
Lei n. 8.429/92. No exemplo do delegado de polcia que aceita a
oferta de dinheiro aplicando-o na aquisio de gasolina para a
viatura, a fim de intensificar o policiamento da cidade 106, no se
pode sequer falar em improbidade, pois o recebimento da gasolina
no tem por finalidade burlar a lei, mas garantir a eficincia no
policiamento preventivo.



6. CONSUMAO
     Trata-se, como no delito de concusso, de crime formal;
portanto, a consumao ocorre com o ato de solicitar, receber ou
aceitar a promessa de vantagem indevida. Na ao de solicitar no 
necessrio que o particular efetivamente entregue a vantagem
indevida para que o crime se repute consumado. Tambm se
prescinde que o funcionrio, ao aceitar a promessa, posteriormente
receba a vantagem.
     O tipo penal no exige que o funcionrio pratique ou se abstenha
da prtica do ato funcional. Se isso suceder, haver mero
exaurimento do crime, o qual constitui condio de maior
punibilidade (causa de aumento de pena prevista no  1 do art. 317).
    Da mesma forma que no crime de concusso, no h crime de
flagrante preparado, mas sim esperado107, na hiptese em que o
funcionrio  surpreendido no momento em que recebe a vantagem
indevida, uma vez que o crime j se consumara anteriormente com
a solicitao ou aceitao da promessa.



7. TENTATIVA
     A tentativa  de difcil ocorrncia, mas no  impossvel. Basta
que haja um iter criminis a ser cindido; por exemplo: solicitao feita
por carta, a qual  interceptada pelo chefe da repartio108.
8. FORMAS

8.1. Simples
     Prevista nocaput.

8.2. Causa de aumento de pena
     Prevista no art. 317,  1: "A pena  aumentada de um tero, se,
em consequncia da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda
ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo
dever funcional". Trata-se de forma mais grave do crime de
corrupo passiva, uma vez que a conduta do funcionrio vai alm
do recebimento da vantagem indevida, pois ele efetivamente: a)
retarda a prtica do ato, isto , desrespeita o prazo para sua
execuo; b) deixa de praticar o ato, isto , abstm-se de sua prtica;
c) pratica infringindo dever funcional, isto , a ao  contrria a seu
dever de ofcio. As letras a e b constituem a chamada corrupo
imprpria (prtica de ato lcito); a letra c contm a chamada
corrupo passiva prpria (ato ilcito). Constituem, na realidade,
hipteses de exaurimento do crime, mas que acabam por funcionar
como causa de aumento de pena.

8.3. Privilegiada
     Prevista no art. 317,  2, com a seguinte redao: "Se o
funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com
infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de
outrem: Pena -- deteno, de trs meses a um ano, ou multa".
Trata-se de conduta de menor gravidade, na medida em que o
agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofcio, no em
virtude do recebimento de vantagem indevida, mas cedendo a pedido
ou influncia de outrem, isto , para satisfazer interesse de terceiros
ou para agradar ou bajular pessoas influentes.

8.4. Causas de aumento de pena
     Vide o art. 327,  2, do CP.



9. DISTINES
     a) Concusso e corrupo passiva: na corrupo passiva, em
sua primeira figura, o ncleo do tipo penal  o verbosolicitar, isto ,
pedir vantagem indevida. A vtima, no caso, cede livremente ao
pedido do funcionrio pblico, podendo, inclusive, obter algum
benefcio em troca da vantagem prestada. Na concusso, pelo
contrrio, o agente exige, isto , impe  vtima determinada
obrigao, e este cede por temer represlias.
      b) Prevaricao e corrupo passiva: na prevaricao (CP,
art. 319) o funcionrio pblico retarda ou deixa de praticar,
indevidamente, ato de ofcio, ou pratica-o contra disposio expressa
de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Ele no 
movido pelo interesse de receber qualquer vantagem indevida por
parte de terceiro. Alis, ele nem mesmo cede a pedido ou influncia
de outrem, o que diferencia a prevaricao da corrupo passiva
privilegiada. Na realidade, no h qualquer interveno alheia nesse
crime, pois o funcionrio  motivado por interesse ou sentimento
pessoal.



10. Q UESTO
     Um investigador de polcia, pertencente a um distrito policial,
que continue a exercer ilegalmente a funo pblica, embora tenha
sido exonerado, e que se valha dessa condio ilegal para solicitar
indevida vantagem aos parentes dos presos, a pretexto de transferi-
los para um local mais adequado ao cumprimento da priso
provisria, responde por qual crime?
     No poder responder pelo crime de corrupo passiva, pois,
em primeiro lugar, o investigador no  mais considerado
funcionrio pblico para os efeitos legais. Em segundo lugar, ainda
que exercesse legalmente a funo, no teria competncia para a
prtica do ato funcional prometido, qual seja, operar a transferncia
de presos. Na hiptese, dever responder pelo crime de exerccio
funcional ilegalmente prolongado (CP, art. 324) em concurso com o
crime de estelionato (CP, art. 171), uma vez que, como particular,
induziu os parentes dos presos em erro ao prometer algo que no
poderia cumprir, obtendo, com isso, ilcita vantagem econmica.



11. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
     a) Ao penal: Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: A corrupo
privilegiada ( 2), em face da pena mxima prevista (deteno, de 3
meses a 1 ano, ou multa), est sujeita s disposies da Lei n.
9.099/95, uma vez que constitui infrao de menor potencial
ofensivo.



Art. 318 -- FACILITAO DE CONTRABANDO OU
DESCAMINHO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
   3.1. Ao nuclear. Elemento normativo. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Causa de aumento de
   pena. 7. Ao penal. Competncia. 8. Facilitao de
   contrabando e descaminho e o Estatuto do Desarmamento.



1. CONCEITO
      Dispe o art. 318: "Facilitar, com infrao de dever funcional, a
prtica de contrabando ou descaminho (CP, art. 334): Pena --
recluso, de trs a oito anos, e multa" (pena majorada pelo art. 21 da
Lei n. 8.137/90). O termocontrabando, segundo Hungria, "vem
de contra (oposio) e bando (edito, ordenana, decreto), e, em
sentido amplssimo, quer dizer todo comrcio que se faz contra as
leis" 109. Segundo o mesmo autor, "contrabando , restritamente, a
importao ou exportao de mercadorias cuja entrada no pas ou
sada dele,  absoluta ou relativamente proibida, enquanto
descaminho  toda fraude empregada para iludir, total ou
parcialmente, o pagamento de impostos de importao, exportao
ou consumo (cobrvel este, na prpria aduana, antes do
desembarao das mercadorias importadas)" 110. Ressalve-se que o
imposto relativo ao consumo de mercadoria no subsiste mais em
nossa legislao com essa denominao.
      Pune-se, assim, a conduta do funcionrio pblico que,
infringindo dever funcional, facilita a prtica do contrabando ou do
descaminho. Dessa forma, optou-se por prever um tipo penal
autnomo para aquele que, em tese, seria partcipe do crime previsto
no art. 334 do Cdigo Penal (delito de contrabando e descaminho).
Trata-se, sem dvida, de exceo  teoria unitria adotada pelo
Cdigo Penal no concurso de pessoas. O legislador, no caso,
"abraou" a teoria pluralstica, segundo a qual cada um dos
participantes responde por delito autnomo. Perceba-se, contudo, que
a pena do delito em estudo  maior do que a prevista para o crime de
contrabando ou descaminho (pena -- recluso, de 1 a 4 anos).  que
no delito em tela h quebra do dever funcional por parte do
funcionrio pblico, da por que a sano prevista  mais grave.
2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se a Administrao Pblica, em especial o errio
pblico, uma vez que no descaminho o Estado deixa de arrecadar os
pagamentos dos impostos de importao e exportao. Protege-se
tambm a sade, a moral, a ordem pblica, quando os produtos
forem de importao ou exportao proibida (contrabando) 111.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Elemento normativo
      A ao nuclear tpica consubstancia-se no verbofacilitar, ou
seja, auxiliar, tornar fcil, remover obstculos. Pode o auxlio se dar
de forma ativa ou omissiva. Assim, comete o crime em tela, segundo
Mirabete, tanto aquele "que indica ao autor do contrabando ou
descaminho as vias mais seguras para a entrada ou sada da
mercadoria, como o que, propositadamente, no efetua
regularmente as diligncias de fiscalizao destinadas a evit-
las" 112.
     O tipo penal contm um elemento normativo, consubstanciado
na expresso "com infrao do dever funcional". Dessa forma, o
funcionrio, ao facilitar o contrabando ou descaminho, deve estar
violando dever funcional113. Sem essa transgresso, o funcionrio
pblico ser considerado partcipe do delito previsto no art. 334 do
CP.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, pois somente o funcionrio pblico
com dever funcional de represso ao contrabando ou descaminho
pode pratic-lo. Conforme estudado acima, o funcionrio pblico
ser partcipe do crime previsto no art. 334 do CP se facilitar o
contrabando ou descaminho sem infringir dever funcional. Se,
contudo, um funcionrio auxiliar outro funcionrio, que tem o dever
funcional, a facilitar o contrabando ou descaminho, o primeiro
dever responder como partcipe do crime previsto no art. 318114.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado, uma vez que h leso ao errio pblico, bem como
ao interesse estatal de impedir a importao ou exportao de
produtos que ofendem a sade, a moral, a ordem pblica.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de facilitar o
contrabando ou descaminho. Deve o agente ter conscincia de que
est violando o dever funcional (elemento normativo do tipo).
Ausente essa conscincia, dever ele responder como partcipe do
crime de contrabando ou descaminho (CP, art. 334).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
      Trata-se de crime formal. Consuma-se o delito com a
facilitao, independentemente da prtica efetiva do contrabando ou
descaminho. Assim, no se requer a prova do incio da execuo.
Basta apenas comprovar o auxlio prestado pelo funcionrio pblico
na prtica do contrabando ou descaminho.
     A tentativa  admissvel somente na conduta comissiva.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


6.2. Causa de aumento de pena
     Vide o art. 327,  2, do CP.



7. AO PENAL. COMPETNCIA
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Competncia.  da Justia Federal, ainda que o funcionrio
seja estadual. A Smula 151 do STJ dispe que: "A competncia
para o processo e julgamento por crime de contrabando ou
descaminho define-se pela preveno do Juzo Federal do lugar da
apreenso dos bens".



8. FACILITAO DE CONTRABANDO E DESCAMINHO E O
ESTATUTO DO DESARMAMENTO
     Vimos que o art. 318 constitui crime prprio, o qual s pode ser
praticado pelo funcionrio pblico com dever funcional de represso
ao contrabando ou descaminho, por exemplo, o fiscal aduaneiro. O
dispositivo pune como autor autnomo o funcionrio pblico que, em
tese, seria mero partcipe do crime do art. 334 do CP. Cuida-se, aqui,
de exceo pluralstica  teoria unitria ou monista adotada pelo CP.
Com o advento do novo Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826, de
22-12-2003, publicada no Dirio Oficial da Unio de 23-12-2003), o
contrabando de arma de fogo, acessrio ou munio no mais
configura o crime do art. 334, mas trfico internacional de arma de
fogo, previsto no art. 18 da lei:"Importar, exportar, favorecer a
entrada ou sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de
fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade
competente: Pena -- recluso, de 4 a 8 anos, e multa" (para melhor
compreenso do tema,v . comentrios ao art. 334 do CP). Com isso,
na hiptese especfica da facilitao, pelo funcionrio pblico, de
contrabando de arma de fogo, acessrio ou munio, no mais
incidir o tipo penal do art. 318 do CP, que depende do art. 334 para
existir. Isto porque, se o art. 334 do CP no mais incide no tocante a
esses objetos materiais, o art. 318 do mesmo diploma no tem como
continuar falando na sua facilitao (s se pode facilitar aquilo que
existe). Assim, nessa hiptese, dever o funcionrio responder pelo
crime de trfico internacional de armas (art. 18 do Estatuto do
Desarmamento), o qual expressamente prev em seu dispositivo
legal a conduta de favorecer a entrada ou sada de arma de fogo,
acessrio ou munio do territrio nacional. Convm ressalvar que,
embora a lei tenha empregado o verbofavorecer (significa prestar
auxlio), em vez de facilitar, tem-se que aquele que favorece a
entrada ou sada da mercadoria do pas, na realidade, est facilitando
o trfico. Conclui-se, assim, que aquele que importa ou exporta arma
de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade
competente, recebe o mesmo tratamento penal que o funcionrio
pblico ou particular que de qualquer forma favorea essas aes
criminosas. Quanto ao descaminho de arma de fogo, acessrio ou
munio, porm, continua vigente o art. 318 do CP, j que o art. 18
do Estatuto do Desarmamento s trata do contrabando e no do
descaminho de armas de fogo.
     Finalmente, vale mencionar que o Plenrio do Supremo
Tribunal Federal declarou, na data de 2-5-2007, a
inconstitucionalidade de trs dispositivos do Estatuto do
Desarmamento, na ADIn 3.112. Por maioria de votos, os ministros
anularam dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concesso de
liberdade, mediante o pagamento de fiana, no caso de porte ilegal
de arma (pargrafo nico do art. 14) e disparo de arma de fogo
(pargrafo nico do art. 15). Tambm foi considerado
inconstitucional o art. 21 do Estatuto, que proibia a liberdade
provisria aos acusados pelos crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 do
referido Diploma Legal.



Art. 319 -- PREVARICAO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo. 2.2.
    Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
    Consumao e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2. Causa
    de aumento de pena. 6. Distines. 7. Legislao penal
    especial. 8. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 319: "Retardar ou deixar de praticar,
indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa
de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena --
deteno, de trs meses a um ano, e multa". Segundo E. Magalhes
Noronha, "prevaricao  a infidelidade ao dever do ofcio,  funo
exercida.  o no cumprimento das obrigaes que lhe so inerentes,
movido o agente por interesse ou sentimento prprios. Nossa lei
compreende a omisso de ato funcional, o retardamento e a prtica,
sempre contrrios  disposio legal. O objeto jurdico  o interesse
da administrao pblica que no se compadece com o proceder do
funcionrio que no cumpre seus deveres com o fito de satisfazer a
objetivos pessoais, prejudicando o desenvolvimento normal e regular
daquela atividade. J no se trata de coibir a venda do ato ou conduta,
como na corrupo, mas de impedir procedimento que molesta ou
ofende aquele bem jurdico, sendo do mesmo modo impelido o
funcionrio por objetivos pessoais" 115.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo
     As condutas tpicas consubstanciam-se nos verbos: a) retardar: 
atrasar, adiar, deixar de praticar o ato de ofcio dentro do prazo
estabelecido (crime omissivo). Ainda que o ato possa ser praticado
aps a expirao do prazo legal, sem que tal retardamento acarrete
sua invalidade, haver a configurao da prevaricao116. Nessa
modalidade criminosa a inteno do agente  apenas a de protelar,
prorrogar ou procrastinar a prtica do ato; b) deixar de praticar: trata-
se de mais uma modalidade omissiva do crime em estudo. Aqui, no
entanto, ao contrrio da conduta precedente, h o nimo definitivo de
no praticar o ato de ofcio; c) praticar (contra disposio expressa de
lei): cuida-se aqui de conduta comissiva, em que o agente
efetivamente executa o ato, s que de forma contrria  lei.
     Oobjeto material do crime  o ato de ofcio. No h falar,
portanto, em prevaricao se o ato praticado, omitido ou retardado
no se insere no mbito de atribuio ou competncia funcional do
funcionrio pblico. Dessa forma, o funcionrio, por exemplo, que
deixar de expedir determinado documento judicialmente requisitado
por no ter competncia para tanto no pratica o crime em tela 117.
O tipo penal abrange tanto o ato administrativo quanto o judicial118.
Para Mirabete tambm abrange o ato legislativo119.
      O tipo penal contm dois elementos normativos: a) o
retardamento do ato ou sua omisso deve ser indevido, isto , injusto
ou ilegal. Caso a omisso suceda por ausncia de norma legal que
obrigue o funcionrio  prtica do ato, no haver falar no crime em
tela, uma vez que a omisso  devida. Tambm no se considera
indevida a omisso que suceda por motivos de fora maior, por
exemplo, ausncia de instrumentos materiais que impossibilitem a
prtica do ato ou a presena de obstculos decorrentes da prpria
burocracia administrativa 120; b) a prtica do ato de ofcio, por sua
vez, deve ser realizada contra disposio expressa de lei. Assim, deve
haver uma lei (exclui-se o regulamento) 121 que expressamente vede
a prtica do ato, mas o funcionrio, arvorando-se no direito de
substituir a vontade legal, realiza o ato contrrio. No se considera
expressa a norma legal que suscite interpretaes dbias em face de
sua obscuridade ou ambiguidade 122.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, pois somente pode ser cometido por
funcionrio pblico. Admite-se a participao de terceiro.
     Consoante o teor do art. 445 do CPP, com a redao
determinada pela Lei n. 11.689/2008, "O jurado, no exerccio da
funo ou a pretexto de exerc-la, ser responsvel criminalmente
nos mesmos termos em que o so os juzes togados". O mesmo se
aplica aos jurados suplentes (CPP, art. 446).
2.3. Sujeito passivo
      Sujeito passivo principal  o Estado. O particular,
secundariamente, tambm pode ser vtima do delito em tela, caso
venha a sofrer algum dano em face de conduta criminosa do
funcionrio pblico.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de retardar ou
deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra
disposio expressa de lei.  imprescindvel que o agente tenha
conscincia de que a omisso  indevida ou de que o ato praticado 
contrrio  lei. Ausente essa conscincia, o fato  atpico.
     Exige-se tambm o elemento subjetivo do tipo, consistente na
vontade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. O interesse,
que consiste na obteno de uma vantagem, pode ser patrimonial ou
moral. Quanto ao interesse patrimonial, importa distinguir algumas
situaes: a) se o ato praticado, retardado ou omitido tiver sido objeto
de acordo anterior entre o funcionrio e o particular, visando aquele
indevida vantagem, o crime passar a ser outro: corrupo passiva;
b) se houver, anteriormente  prtica ou omisso do ato, a exigncia
de vantagem indevida pelo funcionrio pblico, haver o crime de
concusso. Veja-se, pois, que no crime de prevaricao a obteno
de vantagem patrimonial pelo funcionrio no deve estar ligada a
qualquer oferecimento ou entrega de vantagem pelo particular em
troca da ao ou omisso funcional. Na realidade, h interesse
pessoal do funcionrio na obteno da vantagem, sem que, no
entanto, haja interveno alheia na consecuo desse desiderato. O
interesse tambm pode ser moral. Hungria entende que pode assim
ser considerado o funcionrio que trai seu dever por comodismo123.
Contudo, a omisso ou retardamento do ato por mera indolncia,
simples desleixo ou negligncia do funcionrio pblico, sem o intuito
de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, no configura o crime
em tela, mas sim ato de improbidade administrativa. Com efeito,
dispe o art. 11 da Lei n. 8.429/92: "Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princpios da administrao
pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e
notadamente: I -- praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia;II
-- retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio ". "A
lei no reclama, para a constituio do ato de improbidade, que o
agente pblico tenha por meta satisfazer interesse ou sentimento
pessoal, como o reclama a lei penal (art. 319, do CP)" 124. Na
hiptese, estar o funcionrio pblico sujeito s sanes previstas na
referida lei especial, em seu art. 12, III (por exemplo: ressarcimento
integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos
direitos polticos de 3 a 5 anos etc.).
     A lei tambm se refere ao sentimento pessoal, que abrange o
esprito de vingana, amizade, piedade, caridade, dio, despeito, o
prazer de mandar, prepotncia etc. Assim, pratica o crime em estudo
o funcionrio pblico que deixa de expedir um alvar por ser o
solicitante seu inimigo. Da mesma forma, pratica esse delito o
funcionrio que, "a princpio por comodismo e depois pelo prazer do
mandonismo e da prepotncia, se recusa a atender, durante o horrio
normal de expediente, os contribuintes que desejavam recolher,
tempestivamente, seus dbitos fiscais" 125. Ainda que o sentimento
que o anima seja nobre, por exemplo, caridade, o crime se perfaz.
Conforme ressalva Noronha, "claro, no entanto, que, no cmputo da
pena, a elevao ou a abjeo do sentimento h de ser considerada:
difere de muito a conduta do que prevarica por amor paterno ou filial
e do que age por esprito de vingana" 126.
      pacfico na jurisprudncia que o Ministrio Pblico, ao
formular a denncia, deve descrever em que consiste o interesse ou
sentimento pessoal do funcionrio pblico, no bastando a mera
reproduo do texto legal, sem qualquer indicao de elementos que
especifiquem o sentimento ou interesse que o animou, pois, do
contrrio, a denncia  considerada inepta 127.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se o crime com o retardamento, a omisso ou a
prtica do ato. As condutas omissivas inadmitem a tentativa, uma vez
que o crime se perfaz em um nico ato (delito unissubsistente).
Assim, "ou o funcionrio pode ainda praticar o ato e, ento, no se
configura tentativa alguma, ou no mais o pode (o retardamento ou a
omisso j se caracterizaram) e d-se a consumao" 128. Na
modalidade comissiva, a tentativa  perfeitamente possvel, pois h
um iter criminis passvel de ser fracionado.



5. FORMAS
5.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


5.2. Causa de aumento de pena
     Prevista no art. 327,  2.



6. DISTINES
      a) Prevaricao e corrupo passiva: na primeira, o
funcionrio pblico retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato
de ofcio, ou pratica-o contra disposio expressa de lei, para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Ele  no movido pelo
interesse de receber qualquer vantagem indevida por parte de
terceiro. Na realidade, no h qualquer interveno alheia nesse
crime, pois o funcionrio  motivado por interesse ou sentimento
pessoal.
     b) Prevaricao e corrupo passiva privilegiada: na
corrupo passiva privilegiada o agente pratica, deixa de praticar ou
retarda ato de ofcio com infrao de dever funcional, atendendo a
pedido ou influncia de outrem, o que no sucede na prevaricao,
pois aqui o agente visa a satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
     c) Prevaricao e desobedincia: indaga-se: por qual crime
responde a autoridade administrativa que se negar a cumprir ato de
sua atribuio legal, constante de mandado judicial?129 Em uma
primeira anlise, tem-se a impresso de que estamos diante de um
crime de desobedincia. No  o caso. O delito de desobedincia
somente pode ser praticado por particular ou por funcionrio pblico
que receba ordem no relacionada com suas funes. Se o agente
pblico recebeu ordem que deveria cumprir e no o fez, responde
por prevaricao, salvo se ausente a finalidade especial exigida pelo
tipo de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Ausente esse fim
especial de agir, o fato poder constituir ato de improbidade
administrativa (art. 11, II, da Lei n. 8.429/92).



7. LEGISLAO PENAL ESPECIAL
     a) Crime eleitoral: haver a configurao do delito previsto no
art. 345 do Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65), se a autoridade
judiciria, ou qualquer funcionrio dos rgos da Justia Eleitoral,
no cumprir, nos prazos legais, os deveres impostos no Cdigo
Eleitoral, no estando a infrao sujeita a outra penalidade.
     b) Crime contra o Sistema Financeiro Nacional: haver o
crime previsto no art. 23 da Lei n. 7.492/86, se "omitir, retardar ou
praticar, o funcionrio pblico, contra disposio expressa de lei, ato
de ofcio necessrio ao regular funcionamento do sistema financeiro
nacional, bem como a preservao dos interesses e valores de ordem
econmico-financeira".
     c) Poltica Nacional do Meio Ambiente: dispe o art. 15,  2,
da Lei n. 6.938/81 que a autoridade competente que deixar de
promover as medidas tendentes a impedir a prtica das condutas
descritas no art. 15, caput e  1, da referida lei (atos praticados pelo
poluidor que expem a perigo a incolumidade humana, animal ou
vegetal, ou estiver tornando mais grave situao de perigo existente),
incorre no mesmo crime.
    Vide tambm o art. 10,  4, da Lei n. 1.521/51 (crimes contra a
economia popular).



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infrao de
menor potencial ofensivo, estando sujeita s disposies da Lei n.
9.099/95.



ART. 319-A -- INTRODUZIDO PELA LEI N. 11.466, DE 28 DE
MARO DE 2007
     Infelizmente, na atualidade, a combinao da ausncia de
medidas administrativas efetivas que impedissem a entrada do
telefone mvel nos presdios, com a inexistncia de uma punio
efetiva para aqueles que permitissem a sua entrada e para aqueles
que o utilizassem, trouxe um resultado bombstico: a atuao
vertiginosa e descontrolada da criminalidade organizada por todo o
Pas. A nossa Lei de Execuo Penal no considerava o uso dessa
tecnologia como falta grave. Na realidade, quando da edio da
LEP, o legislador sequer cogitava da existncia do telefone celular.
Para agravar a situao,o STJ j havia decidido que resoluo
emanada da Administrao Estadual no poderia legislar sobre o
tema, pois, de acordo com o disposto no art. 49 da LEP: "As faltas
disciplinares classificam-se em leves, mdias e graves. A legislao
local especificar as leves e mdias, bem assim as respectivas
sanes" 130. Por consequncia, a posse do telefone celular,
tambm, no podia acarretar a perda dos dias remidos do
condenado131.
    A Lei n. 11.466, de 28 de maro de 2007, que entrou em vigor
na data de sua publicao, foi criada com o intuito de suprir a
omisso legal, trazendo duas inovaes. Vejamos:
     a ) Posse de telefone celular e falta grave: a nova lei incluiu o
inciso VII no art. 50 da LEP, passando a considerar que comete falta
grave o condenado  pena privativa de liberdade que "tiver em sua
posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio ou similar,
que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente
externo. A partir de agora, a considerao da posse do telefone
celular como falta grave acarretar ao condenado uma srie de
consequncias, como a revogao de at 1/3 dos dias remidos (por
fora da nova disciplina da Lei n. 12.433/2011), a impossibilidade da
concesso do livramento condicional, a impossibilidade da
progresso de regime, bem como possibilitar a regresso de
regime. Alm disso, conforme o art. 53 da LEP, ser possvel aplicar
as sanes de suspenso ou restrio de direitos (art. 41, pargrafo
nico, da LEP), isolamento ou incluso no regime disciplinar
diferenciado. Ressalte-se que, embora o art. 50 se refira ao
condenado  pena privativa de liberdade, os presos provisrios
tambm se sujeitaro s sanes disciplinares, compatveis com a
sua situao, em decorrncia do cometimento, no caso, de falta
grave, pois, de acordo com o art. 44, pargrafo nico, da Lei de
Execuo Penal, "esto sujeitos  disciplina o condenado  pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisrio".
Mencione-se, ainda, que, de acordo com a Smula 716 do STF,
"admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a
aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes
do trnsito em julgado da sentena condenatria". Dessa forma, ser
possvel decretar a regresso de regime no caso de preso provisrio
que for flagrado na posse de telefone celular. Finalmente, em virtude
do disposto no art. 45 da LEP, o STJ tem se manifestado no sentido de
que a lei somente se aplica aos fatos ocorridos a partir de 28 de
maro de 2007, data da publicao da nova legislao132.
     b) Posse ou utilizao de telefone celular e crime praticado por
Diretor de Penitenciria ou agente pblico: Dispe o novo art. 319-A:
"Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir
seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio
ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o
ambiente externo: Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano".
A nova lei, portanto, acrescentou um novo artigo relacionado ao
crime de prevaricao, tipificando a conduta daquele que, tendo o
dever legal de impedir o acesso do preso ao aparelho telefnico, rdio
ou similar, torna-se omisso. No se pune criminalmente, portanto, no
caso, o preso que utiliza o aparelho telefnico, rdio ou similar, mas
to somente o Diretor de Penitenciria ou agente pblico (por
exemplo: carcereiro) que deixa de cumprir o dever de vedar ao
preso o acesso ao aparelho. A Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009,
por sua vez, acrescentou ao Cdigo Penal, no Captulo III,
denominado "Dos Crimes Contra a Administrao da Justia", o art.
349-A, tipificando como crime o ingresso, a promoo, a
intermediao, o auxlio ou a facilitao da entrada de aparelho
telefnico de comunicao mvel, de rdio ou similar, sem
autorizao legal, em estabelecimento prisional. Pena: deteno, de
trs meses a um ano. Trata-se, portanto, de crime comum, que pode
ser praticado pelo particular, normalmente, por familiares dos presos,
suprindo, assim, a antiga omisso do art. 319-A, que apenas
incriminava a conduta do agente pblico.



Art. 320 -- CONDESCENDNCIA CRIMINOSA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao
     nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
     subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2.
     Causa de aumento de pena. 6. Legislao especial. 7. Ao penal.
     Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 320: "Deixar o funcionrio, por indulgncia, de
responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do
cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente: Pena -- deteno, de
quinze dias a um ms, ou multa". A condescendncia criminosa nada
mais  do que uma forma mais branda do crime de prevaricao. O
funcionrio deixa de responsabilizar seu subordinado pelas faltas
praticadas ou no comunica o fato  autoridade competente, em
razo de seu esprito de tolerncia, complacncia. Da o porqu do
tratamento penal dispensado para o delito ser menos severo. Em que
pese o nobre sentimento que o leva a condescender, o funcionrio
pblico no pode deixar de ser responsabilizado criminalmente por
esse fato, uma vez que a Administrao Pblica busca, por meio das
normas disciplinares, previstas em seus estatutos, o regular
desenvolvimento da atividade administrativa, de forma que, se todo
funcionrio de categoria superior se arvorasse no direito de
responsabilizar ou no seu subordinado pelas faltas praticadas, tal
conduta traria srios transtornos ao desempenho da funo pblica,
uma vez que serviria de estmulo para que todos os funcionrios
subordinados desrespeitassem a disciplina da Administrao Pblica.
Tutela-se, portanto, o regular desenvolvimento da atividade
administrativa.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     O tipo penal contm duas condutas tpicas: a) deixar o
funcionrio pblico, por indulgncia, de responsabilizar subordinado
que cometeu infrao no exerccio do cargo. Trata-se de crime
omissivo puro. O agente, tendo o dever legal de apurar os fatos e
responsabilizar o funcionrio pela infrao por este cometida, no o
faz por tolerncia; b) quando lhe falte competncia, no levar o fato
ao conhecimento da autoridade competente . Trata-se de crime
omissivo. O agente, nessa hiptese, no tem atribuio legal para
apurar os fatos e sancionar o subordinado, porm se omite ao no
levar a infrao ao conhecimento da autoridade competente.
      pressuposto do delito que haja anteriormente a prtica de
infrao pelo funcionrio subordinado, compreendendo aquela tanto
as faltas disciplinares, previstas em estatutos do funcionalismo
pblico, como o cometimento de crimes. Obviamente, a infrao
deve necessariamente estar ligada ao exerccio do cargo. Dessa
forma, no tipifica o delito em tela o funcionrio que no leva ao
conhecimento da autoridade pblica o crime de favorecimento da
prostituio (CP, art. 228), praticado por seu subordinado, uma vez
que esse delito no tem qualquer conexo com o cargo por ele
exercido. Por outro lado,  dever do superior hierrquico denunciar a
prtica de corrupo passiva ou concusso, por exemplo, uma vez
que tais aes esto diretamente vinculadas ao exerccio do cargo.
H tambm faltas disciplinares que nenhum vnculo possuem com o
exerccio daquele, por exemplo, incontinncia pblica e escandalosa
e de vcio de jogos proibidos (art. 257, I, da Lei n. 10.261/68 --
Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo) 133.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, pois somente o funcionrio pblico
pode praticar o delito em tela. Deve o agente ser necessariamente
superior hierrquico do funcionrio pblico infrator.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado, titular do bem jurdico protegido.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de praticar uma das
condutas tpicas. Exige-se tambm o elemento subjetivo do tipo,
contido na expresso "por indulgncia". O agente, portanto, omite-se
por tolerncia, brandura. Haver crime de prevaricao se o agente
se omitir para atender sentimento ou interesse pessoal. Se o fim for a
obteno de vantagem indevida, o crime ser de corrupo passiva.
     Se o agente, por culpa, no toma conhecimento da infrao
praticada pelo funcionrio subalterno, no h configurao do tipo
penal134.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a simples omisso, ou seja, ciente da infrao,
o agente no toma qualquer providncia para responsabilizar o
funcionrio135; ou no comunica o fato  autoridade competente, se
no tiver atribuio para faz-lo.
    Trata-se de crime omissivo puro, portanto a tentativa 
inadmissvel.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.

5.2. Causa de aumento de pena
     Prevista no art. 327,  2.



6. LEGISLAO ESPECIAL
     Dispe o art. 9, n. 3, da Lei n. 1.079/50 (crimes de
responsabilidade) que "so crimes de responsabilidade contra a
probidade na administrao: no tornar efetiva a responsabilidade
dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na
prtica de atos contrrios  Constituio".



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infrao de
menor potencial ofensivo, estando sujeita s disposies da Lei n.
9.099/95.



Art. 321 -- ADVOCACIA ADMINISTRATIVA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Formas.
   5.1. Simples. 5.2. Qualificada. 5.3. Causa de aumento de
   pena. 6. Distines. 7. Legislao penal especial. 8. Ao
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Consoante o disposto no art. 321 do CP, "patrocinar, direta ou
indiretamente, interesse privado perante a administrao pblica,
valendo-se da qualidade de funcionrio". Trata-se de crime em que
o funcionrio pblico se vale dessa condio, isto , do fcil acesso
aos colegas, pertencentes  mesma repartio ou no, para advogar,
favorecer interesse alheio privado. Tal conduta, obviamente, afeta o
normal desempenho do cargo pblico, o qual deve estar a servio do
Estado e no de interesses alheios particulares. Tutela-se, dessa
forma, o funcionamento regular da Administrao Pblica e a
moralidade administrativa.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     A ao nuclear do tipo consubstancia-se no verbopatrocinar, isto
, advogar, favorecer, no caso, interesse privado perante os rgos
da Administrao Pblica. O patrocnio no necessariamente deve
ocorrer no rgo em que o funcionrio est lotado, podendo ser em
setor diverso da Administrao Pblica. Por exemplo, um
funcionrio da Secretaria de Transportes defende interesse de
particulares na Secretaria do Meio Ambiente, uma vez que possui
certa influncia nesta ltima. O patrocnio pode ocorrer diretamente ,
ou seja, sem intermedirio; por exemplo: o funcionrio faz uma
petio ao seu colega ou solicita verbalmente algum benefcio; pode
tambm ocorrer indiretamente : terceira pessoa, no caso, um testa de
ferro, encarrega-se de entrar em contato com a Administrao sob
as orientaes do funcionrio136.  necessrio que o funcionrio, ao
patrocinar os interesses alheios, se valha das facilidades que a funo
lhe proporciona. Do contrrio, o fato  atpico, por exemplo:
escrevente de tabelio que se prope e obtm, para os interessados,
documentao necessria  lavratura de escritura. No comprovado
que ele se valeu de sua condio de serventurio da justia para
obter referida documentao, o crime no se configura 137. Importa,
finalmente, mencionar que o interesse patrocinado deve
necessariamente ser particular e alheio, podendo ser legtimo ou
ilegtimo. A ilegitimidade do interesse acarreta apenas a majorao
da pena (pargrafo nico).

    Para Noronha o crime admite a modalidade omissiva 138.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, pois somente o funcionrio pblico
poder pratic-lo.  possvel a participao de particular mediante
induzimento, instigao ou auxlio secundrio.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado, titular do bem protegido pela norma penal.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de patrocinar
interesse privado perante a Administrao Pblica. No importa o
fim especfico do agente na prtica do delito (amizade ou qualquer
outro interesse). Na forma qualificada (art. 321, pargrafo nico), o
agente deve ter conhecimento da ilegitimidade do interesse.
4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal. Consuma-se com o primeiro ato
inequvoco de patrocnio, independentemente da obteno do
resultado pretendido. A tentativa  admissvel. Vejamos o seguinte
exemplo, citado por Noronha: "Uma petio em que se advoga o
interesse de terceiro, sendo, entretanto, o funcionrio obstado de, no
momento preciso, apresent-la a quem de direito" 139.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.

5.2. Q ualificada
      Prevista no art. 321, pargrafo nico: "Se o interesse  ilegtimo:
Pena -- deteno, de trs meses a um ano, alm da multa". A pena
 majorada se o interesse patrocinado  ilcito. Exige-se para a
caracterizao dessa majorante que o sujeito ativo tenha cincia da
ilegitimidade do interesse.

5.3. Causa de aumento de pena
     Vide o  2 do art. 327 do CP.



6. DISTINES
     a) Advocacia administrativa e prevaricao: na advocacia
administrativa, o agente pblico, no tendo atribuio para praticar
determinado ato administrativo, influencia o servidor dotado de
competncia para tanto, em benefcio de algum terceiro, no
pertencente aos quadros da Administrao;
     b) advocacia administrativa e corrupo passiva: na corrupo
passiva, o agente solicita ou recebe a vantagem para praticar o ato
irregular ou deix-lo de praticar, ao passo que na advocacia
administrativa o funcionrio defende interesses privados perante
quem detm a competncia para benefici-lo;
     c) advocacia administrativa e concusso: na primeira, o agente
usa de influncia sobre o agente pblico para beneficiar oextraneus,
ao passo que na concusso h emprego de violncia ou grave
ameaa por parte do funcionrio para obter a vantagem indevida
para si ou para outrem.



7. LEGISLAO PENAL ESPECIAL
     a) Se o patrocnio de interesse privado se der perante a
administrao fazendria, haver a configurao do crime previsto
no art. 3, III, da Lei n. 8.137/90 (crimes contra a ordem tributria,
econmica e contra as relaes de consumo).
     b) Se o patrocnio de interesse privado se der perante a
Administrao, dando causa  instaurao de licitao ou 
celebrao de contrato cuja invalidao vier a ser decretada pelo
Poder Judicirio, o crime ser o do art. 91 da Lei n. 8.666/93 (Lei de
Licitaes).



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Crime de menor
potencial ofensivo, sujeito s disposies da Lei n. 9.099/95.



Art. 322 -- VIOLNCIA ARBITRRIA
Sumrio: 1. A questo da revogao do art. 322 pela Lei n.
    4.898/65. 2. Crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65).



1. A Q UESTO DA REVOGAO DO ART. 322 PELA LEI N.
4.898/65
      Prev o art. 322 do Cdigo Penal: "Praticar violncia arbitrria,
no exerccio da funo ou a pretexto de exerc-la. Pena: deteno,
de 6 meses a 3 anos, alm da pena correspondente  violncia".
Tendo em vista que sua matria foi integralmente tratada pelo art.
3,i, da Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), a qual tipificou
essa conduta como abuso de autoridade, entendemos que o art. 322
do CP foi revogado tacitamente pela mencionada lei especial140.
Esse , inclusive, o posicionamento que prevalece na doutrina 141,
embora na jurisprudncia haja corrente em sentido contrrio142.
      Os motivos para a revogao do art. 322 do CP nos so trazidos
por Gilmar e Vladimir Passos de Freitas: "Realmente, conforme
estudo elaborado pela Procuradoria-Geral de Justia do Estado de
So Paulo. `Os partidrios desse entendimento (revogao),
argumentam que a Lei 4.898, de 09.12.1965, regulou inteiramente a
punio dos crimes de abuso de poder, classe a que pertencia o
denominado crime de violncia arbitrria. A aplicao do art. 322 do
CP aos casos concretos, durante sua vigncia, ofereceu enorme
dificuldade de interpretao, causando crticas e sugestes de
reforma. O legislador, sensvel a tais reclamos, simplesmente
disciplinou a matria na nova lei, empregando expresses minuciosas
e concedendo ao juiz maior elasticidade na dosagem da pena,
possibilitando, assim, imposies especficas e mais adequadas 
maior ou menor gravidade dos fatos. Alm disso, havia dvida a
respeito de a descrio do art. 322 abranger somente a violncia
fsica ou tambm a moral, sendo predominante a primeira corrente.
A Lei 4.898 surgiu para dirimir tais dvidas, revogando o art. 322 do
CP'" 143.



2. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE (LEI N. 4.898/65)
     Dispe o art. 3,i, da Lei n. 4.898/65: "Constitui abuso de
autoridade qualquer atentado:  incolumidade fsica do indivduo", e
a sano penal consistir em multa, deteno de dez dias a seis
meses e perda do cargo, com inabilitao para qualquer funo
pblica pelo prazo de at trs anos144 (cf. art. 6,  3, da lei). Trata-
se da prtica de qualquer ofensa pela autoridade pblica (por
exemplo: delegado de polcia, policial civil ou militar, serventurios
da Justia, vereador, funcionrio de autarquia), desde uma simples
contraveno de vias de fato at o homicdio. Esto abrangidas tanto
a violncia fsica quanto a moral (hipnose, tortura psicolgica etc.).
No caso de a conduta enquadrar-se em uma das figuras tpicas
previstas na Lei n. 9.455/97, prevalecero os dispositivos especiais e
mais graves da Lei de Tortura.
     Se, alm do atentado, resultarem leses corporais ou morte do
indivduo, entendemos que deveria ser aplicado o princpio da
subsidiariedade, respondendo o agente apenas pela ofensa 
integridade corporal, ficando o abuso absorvido pela norma primria
da leso. Seria tolervel aceitar o concurso formal, na medida em
que, mediante uma nica ao, foram violados dois bens jurdicos.
Entretanto, prevalece o entendimento de que o sujeito deve
responder por ambas as infraes em concurso material145.
     Nem todo atentado  incolumidade fsica do indivduo constituir
o delito em apreo. Com efeito, dispe o art. 292 do CPP: "Se
houver, ainda que por parte de terceiros, resistncia  priso em
flagrante ou a determinada por autoridade competente, o executor e
as pessoas que o auxiliarem podero usar dos meios necessrios para
defender-se ou para vencer a resistncia, do que tudo se lavrar auto
subscrito tambm por duas testemunhas". Trata-se de verdadeira
causa excludente da ilicitude. Assim, a violncia empregada pela
autoridade na execuo da lei ou de ordem judicial nela baseada,
quando demonstrar-se necessria, no configurar o crime em
estudo.
     Importante ressalvar aqui que, embora a lei cuide de crimes
funcionais, cometidos no exerccio das funes, no se aplicar o
disposto no art. 514 do CPP, j que se trata de Lei Especial que, alm
de no prever a defesa preliminar, criou rito concentrado e buscou
ser extremamente clere, o que restaria frustrado. O rito traado por
essa lei , bem por isso, denominado sumarssimo146.



Art. 323 -- ABANDONO DE FUNO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. Elemento normativo do tipo. 2.2. Sujeito ativo.
    2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumao e
    tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2. Forma qualificada
    pelo prejuzo. 5.3. Forma qualificada pelo lugar compreendido
    na faixa de fronteira. 5.4. Causa de aumento de pena. 6.
    Questo. 7. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 323 do CP: "Abandonar cargo pblico, fora dos
casos permitidos em lei. Pena -- deteno, de quinze dias a um ms,
ou multa". Veja-se que o texto do dispositivo legal se refere ao cargo
pblico, embora sua rubrica mencione o abandono de funo. Tais
expresses no so sinnimas. Com efeito, o art. 4 da Lei n.
10.261/68 dispe que "cargo pblico  o conjunto de atribuies e
responsabilidades cometidas a um funcionrio". Funo pblica,
segundo Damsio, "corresponde a qualquer atividade realizada pelo
Estado com a finalidade de satisfazer as necessidades de natureza
pblica" 147. Conforme assinala Noronha, "funo pblica tem
conceito mais amplo, bastando dizer-se que o jurado e o eleitor
(votando) a exercem, sem que ocupem cargo pblico" 148. Deve,
dessa forma, prevalecer, no caso, a expresso constante do
dispositivo legal, isto , o crime ocorrer quando houver abandono
docargo pblico, e no do emprego ou funo pblica, afastando-se,
portanto, a definio abrangente do art. 327 do Cdigo Penal.
    Visa o dispositivo penal proteger a regularidade e a normalidade
do desempenho do cargo pblico, o qual  afetado com a
descontinuidade do exerccio da atividade pblica.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo
     Trata-se de crime omissivo puro. A ao nuclear est
consubstanciada no verboabandonar cargo pblico. Abandonar 
afastar-se, largar. O abandono pode ocorrer de duas formas: pelo
mero afastamento do funcionrio ou quando ele no se apresenta no
momento devido149. Exige-se que o abandono se d por tempo
juridicamente relevante, pois o que caracteriza o delito  a
probabilidade de dano ou prejuzo para a Administrao Pblica. Se
o abandono se der por tempo nfimo, poder haver to somente falta
disciplinar, sujeita s sanes administrativas. Tambm inexiste
qualquer probabilidade de dano para a Administrao Pblica no
abandono do cargo pelo funcionrio a que segue sua substituio
automtica por seu substituto legal150.
     No h abandono do cargo pblico se houver anterior pedido de
demisso, o qual tenha sido deferido. Enquanto no h o deferimento
do pedido, no  permitido ao funcionrio abandonar o cargo pblico.
Se o fizer, haver a configurao do crime em apreo151.
      A lei contm um elemento normativo: abandonar cargo pblico
" fora dos casos permitidos em lei". Assim, no h abandono nos casos
permitidos em lei. Isso diz com a ausncia de ilicitude do abandono,
por exemplo, em caso de guerra, priso.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, portanto somente pode ser cometido
por funcionrio pblico.

2.3. Sujeito passivo
       o prprio Estado, titular do bem jurdico protegido.
3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de abandonar o
cargo. Deve o agente ter conscincia de que o abandono no 
legalmente permitido e de que h probabilidade de causar prejuzo 
Administrao Pblica.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     O crime consuma-se com o abandono do cargo pblico por
tempo juridicamente relevante, de forma a criar probabilidade de
dano ou prejuzo  Administrao Pblica. No  necessria a
efetiva causao de dano  Administrao Pblica. Caso o abandono
provoque prejuzo pblico, incidir a qualificadora do  1. Por se
tratar de delito omissivo prprio, no admite a forma tentada.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


5.2. Forma qualificada pelo prejuzo
     Prevista no  1: "Se do fato resulta prejuzo pblico: Pena --
deteno, de trs meses a um ano, e multa". Para Damsio, prejuzo
pblico  aquele causado aos servios de natureza pblica, no
abrangendo o de natureza particular 152. Para Noronha,  o prejuzo
social ou coletivo, sendo "aplicveis os dizeres de Riccio: `O prejuzo
deve consistir em um dano diverso do que  inerente  violao do
dever do ofcio ou servio. Se assim no fosse, toda hiptese delituosa
seria agravada'" 153. O prejuzo, no caso, constitui exaurimento do
crime, o qual foi erigido em condio de maior punibilidade. Hungria
cita alguns exemplos: "Intercorrente xito de um contrabando ou
descaminho, no arrecadao de impostos, falta d'gua  populao,
paralisao do servio postal, etc." 154.

5.3. Forma qualificada pelo lugar compreendido na faixa de
fronteira
     Prevista no  2: "Se o fato ocorre em lugar compreendido na
faixa de fronteira: Pena -- deteno, de um a trs anos, e multa".
Dispe o art. 22,  2, da Constituio Federal: "A faixa de at cento e
cinquenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres,
designada como faixa de fronteira,  considerada fundamental para
defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero
regulamentadas em lei" (a Lei n. 6.634/79 disciplinou a matria).
Dessa forma, o abandono do cargo em rgo pblico situado na faixa
de fronteira gera a incidncia dessa majorante legal.  que, por
imperativos de segurana nacional, exige o interesse coletivo que as
atividades pblicas na regio sejam prestadas de forma continuada,
sem interrupo, da o agravamento da pena.

5.4. Causa de aumento de pena
      Se o sujeito ativo exerce funo de direo, cargo em comisso
etc., de aplicar-se o art. 327,  2, do CP.



6. Q UESTO
     No caso de suspenso ou abandono coletivo do cargo, isto ,
greve dos funcionrios pblicos, por qual crime eles respondem?
Para aqueles que entendem que o art. 201 do Cdigo Penal no foi
revogado, dever o funcionrio responder pelo delito
mencionado155. Contudo, para aqueles que sustentam sua
revogao, o fato  atpico. Para Delmanto, "a greve pacfica,
mesmo em servios ou atividades essenciais,  hoje, a nosso ver,
penalmente atpica, ainda que os grevistas sejam funcionrios
pblicos, pois o art. 37, VII, da CR/88 no foi at agora objeto de lei
complementar (cf. o art. 16 da Lei n. 7.783/89)" 156.



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. As formas simples
( caput) e qualificada ( 1) constituem infrao de menor potencial
ofensivo, estando sujeitas s disposies da Lei n. 9.099/95. Quanto 
forma qualificada prevista no  2, incide apenas o art. 89 da Lei n.
9.099/95.



Art. 324 -- EXERCCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE
ANTECIPADO OU PROLONGADO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. Elemento normativo do tipo. 2.2. Sujeito ativo.
    2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumao. 5.
    Formas. 5.1. Simples. 5.2. Causa de aumento de pena. 6.
    Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 324: "Entrar no exerccio de funo pblica antes
de satisfeitas as exigncias legais, ou continuar a exerc-la, sem
autorizao, depois de saber oficialmente que foi exonerado,
removido, substitudo ou suspenso. Pena -- deteno, de quinze dias a
um ms, ou multa". Tutela-se mais uma vez o regular e normal
funcionamento da Administrao Pblica.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo
     O tipo penal prev duas condutas tpicas:
      a) entrar no exerccio de funo pblica antes de satisfeitas
asexigncias legais (elemento normativo do tipo). Sabemos que aps
a realizao do concurso pblico sucede o provimento do cargo
mediante a nomeao do candidato aprovado. Uma vez feita a
nomeao, o provimento somente se completar com a posse e o
exerccio do cargo. Na realidade,  a posse que confere ao candidato
aprovado as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou
mandato157. "Sem a posse o provimento no se completa, nem pode
haver exerccio de funo pblica.  a posse que marca o incio dos
direitos e deveres funcionais, como, tambm, gera as restries,
impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros
cargos, funes ou mandatos" 158. Alm da posse, outros requisitos
so exigidos para que o candidato entre no exerccio do cargo, por
exemplo: comprovao do estado de sade mediante inspeo
mdica, apresentao de declarao de bens e valores que
compem seu patrimnio privado (o art. 13 da Lei de Improbidade
Administrativa -- Lei n. 8.429/92 -- condiciona a posse e o exerccio
de agente pblico  apresentao da citada declarao),
comprovao do gozo de direitos polticos etc. Dessa forma, se o
funcionrio nomeado passar a exercer a funo pblica antes de
tomar posse ou sem que comprove uma das exigncias legais,
previstas nos respectivos estatutos legais, haver o crime em tela.
Trata-se de norma penal em branco;
      b) oucontinuar a exerc-la, sem autorizao, depois de saber
oficialmente que foi exonerado, removido, substitudo ou suspenso.
Nessa hiptese, o funcionrio, ciente de seu impedimento para
continuar no exerccio da funo pblica, prolonga sua atuao, a
despeito de sua exonerao, remoo, substituio ou suspenso, isto
, continua a praticar atos de ofcio, embora haja impedimento legal
para tanto; por exemplo: funcionrio que ocupa cargo de comisso
na Prefeitura e, mediante comunicao oficial por carta, cientifica-
se de que foi exonerado, ex officio, pela prefeita, e, a despeito disso,
continua a praticar atos de ofcio. Frise-se que  imprescindvel que o
funcionrio tenha conhecimento real da comunicao, no podendo
haver presuno nesse sentido, ainda que o ato seja notrio. Assim,
segundo Hungria, no basta a mera publicao no Dirio Oficial,
salvo se provado, de forma inequvoca, que o funcionrio tomou
conhecimento do ato de exonerao, substituio etc.159. H,
contudo, uma hiptese em que essa comunicao oficial 
prescindvel: no caso de aposentadoria compulsria, quando o agente
completa 70 anos.  que, por ser o afastamento automtico, no h
falar em comunicado oficial, devendo ele tornar-se inativo
independentemente da edio do respectivo decreto (art. 187 da Lei
n. 8.112/90) 160. Delmanto entende que a aposentadoria no foi
arrolada entre os casos expressos deste art. 324161. Essa segunda
conduta tpica contm um elemento normativo: " sem autorizao".
Dessa forma, caso, por exemplo, o funcionrio removido continue a
exercer suas funes devidamente autorizado pela autoridade
superior, ante a impossibilidade de seu substituto legal assumir
imediatamente as funes, no haver a configurao do crime em
tela.
     Importa, finalmente, ressalvar que o tipo penal no se refere s
frias ou o perodo de licena. A prtica de atos de ofcio nesse
perodo no configura o crime em tela.
     Se o exerccio da funo, sem o preenchimento das exigncias
legais ou seu prolongamento desautorizado, ocorrer ante a premente
necessidade de salvaguardar interesse da Administrao, configurar-
se- o estado de necessidade 162, causa excludente da ilicitude.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime prprio, pois somente pode ser praticado por
funcionrio pblico. Se o particular entrar no exerccio da funo
pblica, haver a configurao do delito de usurpao de funo
pblica (CP, art. 328).
2.3. Sujeito passivo
       o Estado, titular do bem protegido pela norma penal.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
entrar no exerccio da funo pblica antes de satisfeitas as
exigncias legais ou de continuar em seu exerccio sem autorizao.
 necessrio que o agente tenha cincia de que no preenche os
requisitos legais para entrar no exerccio da funo pblica. Na
segunda modalidade, exige o tipo penal que o agente saiba
oficialmente que no mais poder continuar no exerccio daquela.



4. CONSUMAO
     Consuma-se o crime quando o funcionrio pratica o primeiro
ato de ofcio indevido. Por se tratar de crime plurissubsistente, 
possvel a tentativa. Por exemplo: suspenso, o funcionrio comparece
ao local onde exerce sua atividade, mas  impedido de praticar o
primeiro ato, por quem de direito163.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.

5.2. Causa de aumento de pena
     Tratando-se de funcionrio ocupante de cargo em comisso ou
funo de direo ou assessoramento, em determinadas entidades,
de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327,  2,
do CP.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
   b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infrao de
menor potencial ofensivo, sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95.
Art. 325 -- VIOLAO DE SIGILO FUNCIONAL
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. Objeto material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito
   passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumao. 5. Tentativa.
   6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Figuras equiparadas. 6.3. Figura
   qualificada. 6.4. Causa de aumento de pena. 7. Legislao
   penal especial. 8. Causas excludentes da ilicitude. 9. Ao
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
      Dispe o art. 325 do Cdigo Penal: "Revelar fato de que tem
cincia em razo do cargo e que deva permanecer em segredo, ou
facilitar-lhe a revelao: Pena -- deteno, de seis meses a dois
anos, ou multa, se o fato no constitui crime mais grave". Ao
contrrio do crime previsto no art. 154 do Cdigo Penal, em que se
tutela a liberdade individual no que concerne  inviolabilidade do
segredo profissional, protege-se aqui a inviolabilidade dos segredos
da Administrao Pblica. O funcionrio pblico que, em razo do
cargo, venha a ter conhecimento de fatos relacionados  atividade
administrativa que no possam ser revelados tem o dever de guardar
segredo sobre eles, sob pena de prejudicar o regular e normal
funcionamento da atividade estatal. O princpio da publicidade que
norteia os atos administrativos no  incompatvel com esse dever,
pois h atos que, para a segurana ou regular administrao do
Estado, necessitam ficar sob sigilo. A divulgao desses atos pelo
funcionrio pblico pode acarretar graves consequncias para a
Administrao Pblica e para o particular.
     Trata-se de crime eminentemente subsidirio, de forma que,
constituindo o fato delito mais grave, a violao do sigilo funcional
restar absorvida.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear. Objeto material
     As aes nucleares tpicas consubstanciam-se nos seguintes
verbos:
     a) revelar o segredo (revelao direta): nessa modalidade tpica
o funcionrio comunica, por escrito ou oralmente, a terceiro fato que
deveria ser mantido em sigilo. No  necessria a comunicao a
um nmero indeterminado de pessoas. Basta a revelao a um nico
indivduo para que o crime se repute configurado;
    b) facilitar a revelao do segredo (revelao indireta): nesta
modalidade o funcionrio no revela o fato, mas auxilia terceiro para
que ele descubra o segredo. Por exemplo: deixar aberto o cofre
contendo informaes sigilosas.
      O objeto do crime  osegredo funcional, ou seja, o agente tem
conhecimento dele em razo do cargo que ocupa, de suas
atribuies, isto , conforme assinala Hungria, "faz-se mister que
entre as atribuies do agente se inclua o conhecimento do fato
(tornando-se ele um depositrio do segredo). No haver crime se o
indiscreto funcionrio ocasionalmente surpreendera o segredo, pouco
importando que para isso tivesse contribudo sua qualidade
de intraneus" 164. Da mesma forma, se, por acaso, tomar cincia de
segredos de outro rgo da Administrao, no se configurar o
delito em tela. Ressalve-se que o segredo aqui tutelado  o de
interesse pblico, ao contrrio do crime do art. 154; contudo, nada
impede que concomitantemente interesse a um particular 165. A
sigilosidade do segredo no necessita ser perptua; pode ser
temporria, de forma que sua revelao nesse perodo de tempo
perfaz o delito em estudo.
     Se o funcionrio pblico (ou particular) utilizar ou divulgar,
indevidamente, contedo sigiloso relativo a certames pblicos
(concurso pblico; avaliao ou exame pblicos; processo seletivo
para ingresso no ensino superior; ou exame ou processo seletivo
previstos em lei), com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de
comprometer a credibilidade daquele, haver a configurao da
nova modalidade delitiva prevista no art. 311-A (fraudes em
certames de interesse pblico), introduzido no Cdigo Penal pela Lei
n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime prprio, pois s pode ser cometido por
funcionrio pblico. Se a revelao se opera aps ele ter deixado
definitivamente a funo pblica, no h o delito em apreo. Para
grande parte da doutrina a norma tambm alcana o funcionrio
aposentado ou posto em disponibilidade, pois, embora no exera
mais as funes, continua a ser funcionrio pblico166. Admite-se o
concurso de pessoas. Assim, o particular ou no que de qualquer
forma colabore para a prtica desse crime por ele responder. O
particular ( extraneus) que tomou conhecimento do segredo revelado
pelo funcionrio, sem ter qualquer participao na conduta, no
responde por crime algum, ainda que revele o segredo a outrem 167.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado, titular do sigilo. O particular tambm pode ser
sujeito passivo quando a revelao lhe for prejudicial.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, isto , a vontade livre e consciente de revelar o segredo
funcional ou facilitar-lhe a revelao. O agente deve ter conscincia
de que o fato deve ser mantido em sigilo. No h previso da
modalidade culposa. Dessa forma, se o funcionrio se esquecer de
fechar a gaveta de seu armrio e terceiro tomar conhecimento dos
documentos sigilosos l guardados, no se configurar o crime em
tela.



4. CONSUMAO
     Consuma-se o crime com a revelao do segredo, isto , quando
terceiro toma cincia dele.  nesse momento que podemos afirmar
que ocorreu a revelao. Tratando-se de crime formal, a
consumao do delito independe da ocorrncia de dano efetivo 
Administrao Pblica, bastando que haja dano potencial.



5. TENTATIVA
      possvel a tentativa somente na revelao escrita do segredo.
Na facilitao tambm  possvel a tentativa 168. Assim, caso o
funcionrio deixe o cofre aberto para que terceiros tenham acesso a
documentos sigilosos, e ningum venha a tomar conhecimento deles,
h tentativa do crime em tela.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Prevista nocaput do artigo.


6.2. Figuras equiparadas
      A Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, acrescentou um  1 ao
art. 325 do CP, cujo teor  o seguinte: "Nas mesmas penas deste
artigo incorre quem: I -- permite ou facilita, mediante atribuio,
fornecimento e emprstimo de senha ou qualquer outra forma, o
acesso de pessoas no autorizadas a sistemas de informaes ou
banco de dados da Administrao Pblica; II -- se utiliza,
indevidamente, do acesso restrito". Tutela aqui especificamente o
sigilo do sistema de informaes ou banco de dados da
Administrao Pblica. Nas duas primeiras modalidades tpicas
( permitir ou facilitar), o funcionrio pblico, que tem acesso liberado
ao banco de informaes ou dados, autoriza ou auxilia pessoas no
autorizadas (elemento normativo do tipo) a ter acesso a esse sistema.
O acesso desses terceiros se d mediante a atribuio, o
fornecimento e o emprstimo de senha pelo funcionrio. Na terceira
modalidade tpica (inciso II),  o prprio funcionrio pblico quem se
utiliza,indevidamente (elemento normativo do tipo), do acesso restrito.
Esse dispositivo legal enseja duas possveis interpretaes: a)
consoante Antonio Lopes Monteiro, "na terceira figura,  o
funcionrio pblico que acessa o sistema de informaes e banco de
dados, mas invade parte do sistema em que o acesso lhe  vedado, ou
seja, de uso restrito" 169; b) Mirabete, por sua vez, entende que "no
inciso II  incriminada a conduta do prprio funcionrio pblico, que
se utiliza indevidamente, de qualquer forma, dos dados que obtm do
sistema ou do banco, quando tais dados so de acesso restrito aos
interesses da Administrao Pblica" 170.
     Importa notar que o terceiro que teve acesso ao sistema de
informaes ou banco de dados no responde por esse delito.

6.3. Figura qualificada
      A Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, acrescentou um  2 ao
art. 325 do CP, cujo teor  o seguinte: "Se da ao ou omisso resulta
dano  Administrao Pblica ou a outrem, a pena ser de recluso,
de dois a seis anos, e multa". Na hiptese, a conduta tpica no s
viola o regular e normal funcionamento da atividade administrativa
como tambm acaba por lhe acarretar prejuzos de ordem
patrimonial. A qualificadora tambm abrange o prejuzo provocado
a qualquer particular.

6.4. Causa de aumento de pena
     Tratando-se de funcionrio ocupante de cargo em comisso ou
de funo de direo ou assessoramento em certas entidades, de
aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327,  2, do
CP.
7. LEGISLAO PENAL ESPECIAL
     a) Se o segredo for relativo a proposta de concorrncia pblica,
a norma aplicvel  a da Lei das Licitaes -- art. 94 da Lei n.
8.666/93.
     b) Se o sigilo fosse referente a inqurito ou processo por crime
de txicos, incidia a regra do art. 17 da Lei n. 6.368/76. No entanto,
em 24 de agosto de 2006, foi publicada a nova Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006), que entrou em vigor 45 dias aps sua publicao (art.
74), e que acabou por revogar expressamente as Leis n. 6.368/76 e n.
10.409/2002, que tratavam do tema (cf. art. 75), no tendo o
mencionado dispositivo legal sido reproduzido pela nova lei.
    c) Se o segredo  relativo a interesses protegidos pela Lei de
Segurana Nacional, aplicam-se os arts. 13, 14 e 21 da Lei n.
7.170/83.
     d) Se h violao de sigilo funcional pela autoridade fiscal dos
Ministrios da Economia, Fazenda ou Planejamento que proceda ao
exame de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros e assemelhados, incide a Lei n. 8.021/90,
que, em seu art. 7,  3, manda aplicar o art. 325 do CP ao servidor
que revelar as informaes obtidas.
     e) A quebra do sigilo bancrio de instituies financeiras poder
ser determinada diretamente por funcionrios do Banco Central, no
desempenho de suas funes de fiscalizao e apurao de
irregularidades, nos termos do art. 2,  1, da Lei Complementar n.
105/2001, bem como por agentes de fiscalizao tributria da Unio,
Estados e Municpios, de acordo com o art. 6 da mesma lei. Fica
dispensada, nessas hipteses, a prvia autorizao judicial. Havendo
divulgao dos dados obtidos a terceiros, respondero os agentes
pblicos em questo pelo crime previsto no art. 10 da referida lei
complementar, estando sujeitos  pena de um a quatro anos e multa.
    f) Se h transmisso ilcita de informaes sigilosas
concernentes  energia nuclear, aplica-se o art. 23 da Lei n. 6.453/77.
    g) Tratando-se de violao de sigilo relativo ao Sistema
Financeiro Nacional, aplicam-se os arts. 18 e 29 da Lei n. 7.492/86.
      h) Se h quebra de segredo de justia referente  interceptao
de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, incide o
art. 10 da Lei n. 9.296/96.
    i) Se h violao de sigilo empresarial, o crime ser o previsto
na Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a
recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da
sociedade empresria. Dispe seu art. 169: "Violar, explorar ou
divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais
sobre operaes ou servios, contribuindo para a conduo do
devedor a estado de inviabilidade econmica ou financeira: Pena --
recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa".



8. CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE
     Se a violao do sigilo funcional estiver autorizada por lei, o fato
ser atpico, sendo desnecessria a arguio de excluso da ilicitude
pelo estrito cumprimento do dever legal. Se havia autorizao legal,
no existiu violao, pois violar significa agredir, ofender, atentar,
condutas que no se configuram quando a quebra se d de acordo
com o ordenamento jurdico. Pode, no entanto, ocorrer que seja
praticada a efetiva violao, ou seja, a divulgao do sigilo fora das
hipteses legais. Nesse caso, a ao ser tpica, subsistindo a
possibilidade de alegar estado de necessidade, em casos extremos.



9. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. As formas simples
( caput) e equiparada ( 1) constituem infrao de menor potencial
ofensivo, sujeitas, portanto, s disposies da Lei n. 9.099/95.



Art. 326 -- VIOLAO DO SIGILO DE PROPOSTA DE
CONCORRNCIA
      Dispe o art. 326 do Cdigo Penal: "Devassar o sigilo de
proposta de concorrncia pblica, ou proporcionar a terceiro o
ensejo de devass-lo: Pena -- deteno, de trs meses a um ano, e
multa". Referido preceito legal, contudo, foi revogado tacitamente
pelo art. 94 da Lei de Licitaes171 (Lei n. 8.666/93), que dispe:
"Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento
licitatrio, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo: Pena --
deteno, de dois a trs anos, e multa". Trata-se de norma penal
mais abrangente, uma vez que se refere genericamente ao
procedimento licitatrio, o qual engloba outras modalidades
licitatrias, que no s a concorrncia pblica.
      Art. 327 -- FUNCIONRIO PBLICO
           O conceito de funcionrio pblico, para efeitos penais, 
      examinado no Ttulo XI -- Dos crimes contra a administrao
      pblica, item 5 (Funcionrio pblico. Conceito), p. 383. Por questes
      didticas o exame daquela matria requer primeiramente o estudo
      do conceito de funcionrio pblico, por isso nossa opo em fazer o
      estudo do tema no referido captulo.




1 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 19. ed., So Paulo,
Malheiros Ed., 1990, p. 79.
2 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 198.
3 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 198.
4 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 108.
5 Afirma Fbio Medina Osrio em Direito administrativo sancionador, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000, p. 136-137 (nota de rodap): "(...)  possvel que o
legislador utilize tcnicas distintas para proteo de idnticos bens jurdicos, v. g.,
nos crimes contra a Administrao Pblica, so empregados o direito penal e o
Direito Administrativo Sancionador, inclusive o direito disciplinar. Sem embargo,
tambm  possvel perceber que, na variao das tcnicas, o legislador busca
atender determinadas peculiaridades. Nem todo bem jurdico ser protegido
pelas tcnicas dos direitos administrativo e penal, simultaneamente. Veja-se, por
exemplo, o caso de um homicdio, definido no art. 121,caput, do Cdigo Penal
ptrio. Tal delito  reprimido pela tcnica do direito penal. No o , em regra,
pelo Direito Administrativo Sancionador, pois no est em jogo um bem jurdico
que comporte, por sua natureza, essa dupla proteo. A vida humana nada tem a
ver, em geral, com o funcionamento, direto ou indireto, da Administrao
Pblica. J um ilcito de peculato, de outro lado, comporta, sem dvida, o uso das
tcnicas penais e administrativas cumulativamente, tendo em vista suas
peculiaridades, sua ligao com a necessidade de proteger e preservar valores e
princpios que presidem a Administrao Pblica, tarefa que pode ser
desempenhada, tambm, pelo Direito Administrativo Sancionador".
6 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 200.
7 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 401.
8 Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 5. ed., So
Paulo, Malheiros Ed., 1994, p. 126-7.
9 Maria Sy lvia Zanella Di Pietro,Direito administrativo, 8. ed., So Paulo, Atlas,
1997, p. 357.
10 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 206.
11 Celso Delmanto,Cdigo Penal comentado, cit., p. 577.
12 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 206; Nlson
Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 402-3.
13 Maria Sy lvia Zanella Di Pietro,Direito administrativo, cit., p. 308. No tocante
s sociedades de economia mista, o STJ j se manifestou no sentido de que:
"Equipara-se a funcionrio pblico para efeitos penais quem exerce cargo,
emprego ou funo em sociedade de economia mista ex vi art. 327,  1, do
Cdigo Penal" (5 Turma, REsp 212.940-MG, Rel. Min. Flix Fischer, j. 6-4-2001,
DJU, 28-5-2001, p. 204).
14 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 354.
15 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 354.
16 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 121.
17 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 208; Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 404. Em sentido contrrio: Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 300, para quem no se h que fazer tal distino:
"Embora o art. 327 do Cdigo Penal esteja no captulo dos crimes praticados por
funcionrios pblicos, o conceito a definido, como  pacfico na jurisprudncia,
estende-se no s a toda parte especial como s leis extravagantes, tendo a
caracterstica de regra geral, como a chama o art. 12 do CP. Ademais,
referindo-se a lei genericamente a `efeitos penais', no h por que se excluir do
conceito de sujeito passivo do crime aqueles que a lei equipara ao funcionrio
pblico como agentes do delito (RT 655/324), mxime quando se admite como
vtima de crimes praticados contra funcionrios pblicos, aqueles que no o so
no sentido estrito, como os vereadores (RT 551/351-4), e mesmo os particulares
quando exercem funo pblica (RT 617/301), como os peritos judiciais (RTJ
100/135; RT 556/397) e guardas-noturnos (RT 374/164; JTACrSP 29/327-8)".
18 "Considerando que o disposto no  1 do art. 327 do CP, que equipara a
funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem exerce cargo, emprego ou
funo em entidade paraestatal, abrange os servidores de sociedade de economia
mista e de empresas pblicas e que esta equiparao se aplica tanto ao sujeito
passivo do crime como ao ativo, a Turma indeferiuhabeas corpus impetrado em
favor de paciente acusado da prtica do delito de trfico de influncia (CP, art.
332) -- teria recebido determinada importncia para exercer influncia sobre
funcionrios de sociedade de economia mista --, em que se alegava a
atipicidade do fato (CP, art. 332: `Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para
outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato
praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo:'). Precedentes citados:
RHC 61.653-RJ (RTJ 111/267) e HC 72.198-PR (DJU de 26.5.95)" (STF, HC
79.823-RJ, Rel. Min. Moreira Alves, 28-3-2000,1 Turma,Informativo STF, n. 183,
27 a 31-3-2000).
19 Cf. Celso Delmanto,Cdigo Penal comentado, cit., p. 577, e Damsio E. de
Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 122-3.
20 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 332.
21 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 340, d um exemplo nesse sentido.
22 "Ao penal originria. Denncia. Inpcia. Primeira denncia, por peculato,
que fala em desvio de valores mas no especifica esses desvios, no aponta o seu
montante, o modo de execuo nem a participao de cada um dos acusados.
Segunda denncia com erro grosseiro na capitulao do crime e com falha na
descrio da conduta dos acusados, omitindo circunstncia essencial 
caracterizao do crime em tese. Inpcia reconhecida em relao a ambos os
processos" (STJ, HC 928-SE, 5 Turma, Rel. Min. Assis Toledo, DJ U , 11-5-1992,
p. 6439).
23 Exemplo de E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 214.
24 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., p. 212.
25 STF: "Bem analisada pelas instncias ordinrias a prova da autoria e da
materialidade, que confirmaram que o paciente, em coautoria com servidor de
cartrio, falsificou vrios alvars para levantamento de depsitos judiciais, tudo a
inferir o grau de culpabilidade e de reprovabilidade da conduta criminosa, o que
 relevante em se tratando de crime contra a administrao pblica, de molde a
justificar uma maior censura penal. Cometem peculato o serventurio de
cartrio judicial e o coautor, mesmo que no tenha este a qualidade de
funcionrio pblico que se apropria indevidamente do dinheiro recolhido a ttulo
de depsito judicial mediante falsificao de alvars.Habeas corpusindeferido"
(HC 74.588-1, Rel. Min. Ilmar Galvo,Informativo STF, n. 59, 19-2-1997).
26 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., p. 211.
27 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 129.
28 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 337. No mesmo sentido  o exemplo
de E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 215: "Que dizer do
tesoureiro de uma repartio que lanasse mo dos dinheiros que lhe so
entregues, empregando-os em fins diversos, mesmo que oportunamente os
repusesse? O funcionrio no passa de delegado da administrao pblica,
agindo, pois, em seu nome e, dessarte, no se compreendendo que empregue em
fins diversos bens que tm destino certo e determinado".
29 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 336.
30 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 336, nota de rodap.
31 Nesse sentido: Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 338; E. Magalhes
Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 215.
32 "I. O delito de peculato-apropriao consuma-se no momento em que o
funcionrio pblico, em razo do cargo que ocupa, inverte o ttulo da posse,
agindo como se fosse dono do objeto material, retendo-o, alienando-o, etc., no
sendo exigvel que o agente ou terceiro obtenha vantagem com a prtica do
delito. II -- A expresso posse, utilizada no tipo penal do art. 312,caput, do Cdigo
Penal, no deve ser analisada de forma restrita, e sim, tomada como um
conceito em sentido amplo, que abrange, tambm, a deteno. Dessa forma, o
texto da lei aplica-se  posse indireta, qual seja, a indisponibilidade jurdica do
bem, sem apreenso material" (STJ, 5 Turma, RHC 10.845-SP, Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 13-3-2001,DJ U , 23-4-2001, p. 166).
33 Exemplo baseado na lio de Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 343.
34 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 343.
35 Hely Lopes Meirelles,Direito administrativo brasileiro, cit., p. 659.
36 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 217. No mesmo sentido:
Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 345, para quem "o juzo penal no est,
em caso algum, adstrito  deciso de outra instncia no judiciria (quer no
sentido da aprovao, quer no da desaprovao das contas)".
37 STF: "O ressarcimento do dano no extingue a punibilidade no peculato
doloso. O que importa nesse crime no  s a leso patrimonial, mas, igualmente,
a desmoralizao a que fica exposta a Administrao Pblica" ( RT,510/4510).
38 "O ressarcimento antes do oferecimento da exordial acusatria no extingue
no peculato doloso a punibilidade e nem caracteriza o arrependimento eficaz"
(STJ, RHC 6.152-RS, 5 Turma, Rel. Min. Flix Fischer, j. 19-8-1997,DJ U , 29-9-
1997, p. 48235).
39 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 218.
40 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 350.
41 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., p. 219.
42 Damsio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 131.
43 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 340.
44 "A 2 Turma concedeu habeas corpus para aplicar o princpio da
insignificncia em favor de ex-prefeito que, no exerccio de suas atividades
funcionais, utilizara-se de mquinas e caminhes de propriedade da prefeitura
para efetuar terraplenagem em terreno de sua residncia. Por esse motivo, fora
denunciado pela suposta prtica do crime previsto no art. 1, II, do Decreto-Lei
201/67 (`Art. 1 So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos
ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da
Cmara dos Vereadores: (...) II -- utilizar-se, indevidamente, em proveito
prprio ou alheio, de bens, rendas ou servios pblicos'). Asseverou-se tratar-se
de prtica comum na municipalidade em questo, mediante ressarcimento, para
fins de remunerao dos condutores e abastecimento de leo diesel. Concluiu-se
pela plausibilidade da tese defensiva quanto ao referido postulado, dado que o
servio prestado, se contabilizado hoje, no ultrapassaria o valor de R$ 40,00. HC
104286/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.5.2011" ( Informativo STF, 2 Turma,
Braslia, 2 a 6 de maio de 2011, n. 62). No mesmo sentido: "A 2 Turma, por
maioria, concedeu habeas corpus para reconhecer a aplicao do princpio da
insignificncia e absolver o paciente ante a atipicidade da conduta. Na situao
dos autos, ele fora denunciado pela suposta prtica do crime de peculato, em
virtude da subtrao de 2 luminrias de alumnio e fios de cobre. Aduzia a
impetrao, ao alegar a atipicidade da conduta, que as luminrias: a) estariam
em desuso, em situao precria, tendo como destino o lixo; b) seriam de valor
irrisrio; e c) teriam sido devolvidas. Considerou-se plausvel
a tese sustentada pela defesa. Ressaltou-se que, em casos anlogos, o STF teria
verificado, por inmeras vezes, a possibilidade de aplicao do referido
postulado. Enfatizou-se que esta Corte j tivera oportunidade de reconhecer a
admissibilidade de sua incidncia no mbito de crimes contra a Administrao
Pblica. Observou-se que os bens seriam inservveis e no haveria risco de
interrupo de servio. Vencida a Min. Ellen Gracie, que indeferia ordem.
Salientava que o furto de fios de cobre seria um delito endmico no Brasil, a
causar enormes prejuzos, bem assim que o metal seria reaproveitvel. HC
107370/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 26.4.2011" ( Informativo STF, 2 Turma,
Braslia, 18 a 29 de abril de 2011, n. 624).
45 STJ, 6 Turma, HC 50.863/PE, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 4-4-
2006,DJ , 26-6-2006, p. 216.477.
46 STF: "Peculato e falsidade ideolgica, esta praticada atravs de ato integrativo
da ao de apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro de que tinha a posse.
Concurso
formal homogneo e no concurso material. Habeas corpus concedido em parte,
para que o Tribunal local proceda  retificao da pena" ( RTJ, 91/812).
47 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 222.
48 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 222.
49 Hungria refere-se ao "erro sobre oquantumda coisa a entregar (a entrega 
excessiva, apropriando-se o agente do excesso)".
50 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 223.
51 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 354.
52 Luiz Flvio Gomes,Crimes previdencirios,cit., p. 14.
53 Damsio E. de Jesus,Direito penal ,cit., v. 4, p. 137.
54 Antonio Lopes Monteiro,Crimes contra a Previdncia Social, cit., p. 44.
55 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 138; Antonio
Lopes Monteiro,Crimes contra a Previdncia Social, cit., p. 46; Cezar Roberto
Bitencourt,Cdigo Penal comentado , cit., p. 1079.
56 Antonio Lopes Monteiro,Crimes contra a Previdncia Social, cit., p. 47-8.
57 Cf. Damsio E. de Jesus,Direito penal ,cit., v. 4, p. 141.
58 Cezar Roberto Bitencourt,Cdigo Penal comentado , cit., p. 1079.
59 Damsio E. de Jesus,Direito penal ,cit., v. 4, p. 142.
60 Cezar Roberto Bitencourt,Cdigo Penal comentado , cit., p. 1080.
61 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 229.
62 TJSP,RT,639/277.
63 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 356.
64 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 147.
65 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 357.
66 Celso Delmanto,Cdigo Penal comentado , cit., p. 559.
67 Nesse sentido: Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 358; E. Magalhes
Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 232.
68 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 234.
69 Francesco Carrara,Programma del corso di diritto criminale ,  2.566, apud E.
Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 235.
70 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 237.
71 Nesse sentido: Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 361.
72 TACRSP: "No delito de concusso, osujeito ativo, necessariamente, funcionrio
pblico(eis que se trata de crime contra a Administrao Pblica, regulado no tt.
XI do CP), exige da vtima,em razo da funo pblica, a vantagem indevida,
mas no a constrange com violncia ou grave ameaa. Aquela cede  exigncia
exclusivamente metus publicae potestatis, no premida por promessa de violncia
ou de algum mal futuro. J na extorso, bem ao contrrio, o agente constrange
algum,mediante violncia ou grave ameaa, a fazer, tolerar que se faa ou
deixar de fazer alguma coisa, obtendo tambm, por esse meio, indevida
vantagem econmica" ( RT,627/311). TJSP: "(...). Pelo simples fato de ser
funcionrio pblico o autor da extorso, no haver o caso de ser enquadrado no
art. 316 ou 322 do CP.  que a lei no exclui o servidor pblico do delito do art.
158 do mesmo diploma" ( RT,714/375).
73 Cf. Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 361.
74 Francesco Carrara,Programma del corso di diritto criminale ,  2.575, apud E.
Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 238. No mesmo sentido, STF:
"Caracteriza-se a concusso -- e no a corrupo passiva -- se, embora
formalmente partida do particular, a oferta da vantagem indevida corresponde,
nas circunstncias do fato, a uma exigncia implcita na conduta do funcionrio
pblico" (STF, 1 Turma, HC 78.280-1, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ , n. 53-
E, Seo 1, 19-3-1999, p. 9).
75 Damsio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 155; Nlson
Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 361; E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit.,
v. 4, p. 239; Celso Delmanto,Cdigo Penal comentado , cit., p. 316; Cezar Roberto
Bitencourt,Cdigo Penal anotado , cit., p. 1084.
76 Bento de Faria,Cdigo Penal brasileiro , 2. ed., Rio de Janeiro, Record, 1959, v.
7, p. 99, e Julio Fabbrini Mirabete,Manual , cit., v. 3, p. 320.
77 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 239.
78 Nesse sentido: Victor Eduardo Rios Gonalves,Dos crimes contra os costumes
aos crimes contra a Administrao, cit., v. 10, p. 129.
79 STF: "Admitindo o art. 316 do Cdigo Penal que a exigncia da vantagem
possa ser direta ou indireta, autoriza o entendimento de que algum, mesmo no
sendo funcionrio pblico, possa ser coautor do delito de concusso"
(RT,576/433).
80 "Crime tributrio e concusso -- Concurso aparente de normas -- Aplicao
do princpio da especialidade. Na hiptese em que uma nica conduta  tipificada
como crime por duas leis, a regra especial afasta a incidncia da regra geral,
segundo o princpio da especialidade, que se situa no campo do conflito aparente
de normas. Ocorre crime contra a ordem tributria e no crime de concusso
quando o funcionrio pblico, em razo de usar a qualidade de agente fiscal, exige
a vantagem indevida para deixar de lanar auto de infrao por dbito tributrio e
cobrar consequente multa. Conforme autoriza o art. 383, do Cdigo de Processo
Penal, pode o Juiz, ao proferir a sentena condenatria, conferir ao fato descrito
na denncia capitulao jurdica diversa daquele que lhe deu o Ministrio
Pblico, mesmo que tenha que aplicar sano mais severa" (STJ, 6Turma, HC
7.364-SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 21-9-1999,DJU , 18-10-1999, p. 280).
81 Nesse sentido: "Crime de concusso:  crime formal, que se consuma com a
exigncia. Irrelevncia no fato do no recebimento da vantagem indevida. HC.
Indeferido" (STF, 2T., HC 7.409-0/MS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ U , n. 50, 14-
3-1997, p. 6903). No mesmo sentido, STJ: "Concusso -- Escrivo que
condiciona a emisso de certides de sentena ao pagamento de custas
processuais -- Justia gratuita. Declarao de pobreza que goza de presuno
legal. Indevida a cobrana, efetuada por escrivo, de custas processuais de quem
postula o benefcio da Justia Gratuita, pendente de manifestao judicial.
Hiptese de crime formal, consumado com a mera imposio do pagamento
indevido. Suprflua, portanto, a consecuo do fim visado pelo agente. Recurso
conhecido e provido" (5Turma, REsp 147.891-PR (Reg. 97/0064313-1), Rel.
Min. Edson Vidigal,DJ , n. 224, Seo 1, 23-11-1998, p. 191).
82 Fernando Capez,Curso de processo penal, cit., p. 221.
83 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 242. Em
sentido contrrio: Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 362.
84 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 363.
85 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 240.
86 Cf. Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 363.
87 Damsio E. de Jesus,Direito penal , cit., p. 158-9.
88 Todas as definies foram baseadas na lio de Roque Antonio
Carrazza,Curso de direito constitucional tributrio , 4. ed., So Paulo, Malheiros
Ed., 1993, p. 266-304.
89 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 240. No mesmo sentido:
Damsio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 157-8.
90 Julio Fabbrini Mirabete,Manual , cit., v. 3, p. 323.
91 Damsio E. de Jesus,Direito penal ,cit., v. 4, p. 159. No mesmo sentido: Celso
Delmanto,Cdigo Penal, cit., p. 561.
92 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 242.
93 STF: "Pelas mesmas aes, so incompossveis os crimes de corrupo ativa
praticados pelo particular e de concusso cometidos pela autoridade pblica. Em
virtude desse princpio, ocorre, no caso, falta de justa causa com relao a um
dos pacientes. Recurso ordinrio a que se d provimento em parte"
( RTJ ,93/1023).
94 Damsio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 164.
95 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 246.
96 STJ: "Corrupo passiva. Denncia. Princpios da obrigatoriedade e da
indivisibilidade. No h ofensa aos princpios da obrigatoriedade e da
indivisibilidade da ao penal o oferecimento de denncia por crime de
corrupo passiva sem incluso na pea acusatria dos agentes da corrupo
ativa.Habeas corpusconcedido" (6Turma, HC 7.560-PR, Rel. Min. Vicente
Leal,DJ , n. 68-E, Seo 1, 12-4-1999, p. 179).
97 Nesse sentido: Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 371.
98 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 249; Nlson
Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 369.
99 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete,Manual , cit., v. 3, p. 325.
100 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 248; Nlson
Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 371. O TJSP j se manifestou no seguinte
sentido: "Denncia. Omisso. Falta de indicao do ato funcional praticado em
troca da suposta vantagem indevida. Trancamento da ao por falta de justa
causa. Inteligncia do art. 317 do CP. Tratando-se de corrupo passiva,
indispensvel que a acusao aponte na denncia e demonstre no curso do
processo o ato de ofcio, de competncia do funcionrio, em correspondente
retribuio  solicitada, recebida ou aceita vantagem" (HC 261.928-3, Rel. Des.
Gonalves Nogueira, j. 18-8-1998).
101 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 250.
Damsio E. de Jesus tambm sustenta que a vantagem pode ter carter
patrimonial ou moral ( Direito penal, cit., v. 4, p. 165), assim como Cezar Roberto
Bitencourt, para quem a vantagem pode ter cunho patrimonial ou no ( Cdigo
Penal, cit., p. 1086). Em sentido contrrio: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9,
p. 370, para quem a vantagem h de ter necessariamente carter patrimonial.
102 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 369-70. No mesmo sentido: E.
Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 251; Damsio E. de Jesus, Direito
penal ,cit., v. 4, p. 165-6; Celso Delmanto,Cdigo Penal comentado , cit., p. 564.
103 STJ: "Participao de particular em corrupo passiva. Comunicabilidade da
circunstncia elementar do tipo.  possvel a participao de particular no delito
de corrupo passiva, face  comunicabilidade das condies de carter pessoal
elementares do crime. Recurso ao qual se nega provimento" (5Turma, RHC
7.717-SP (98/0040571-2), Rel. Min. Flix Fischer,DJ ,n. 199, Seo 1, 19-10-1998,
p. 115).
104 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete,Manual , cit., v. 3, p. 324.
105 Em sentido contrrio: Nlson Hungria, para quem o tipo penal contm
apenas o chamado dolo genrico ( Comentrios , cit., v. 9, p. 371).
106 TJSC: "Corrupo passiva. Inocorrncia. Delegado de Polcia que aceita a
oferta de dinheiro, aplicando-o na aquisio de gasolina para a viatura, a fim de
intensificar o policiamento da cidade. Vantagem recebida, pois, em proveito do
prprio servio pblico. Absolvio decretada. Inteligncia do art. 317 do CP.
Importncia recebida no em proveito da pessoa fsica ou de direito privado, mas
para ser aplicada no prprio servio pblico, no configura o delito de corrupo
passiva" ( RT,527/407).
107 STJ: "Corrupo passiva. Priso em flagrante. Flagrante preparado.
Inocorrncia. Trancamento do inqurito policial inadmissvel.Habeas
corpusdenegado. (...) Habeas corpus.Ordem acertadamente indeferida, na
origem, em face da inocorrncia do chamado flagrante preparado, tipo
incompatvel com a dinmica formal do crime de que se trata" ( RT,734/646).
108 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, ob. cit., v. 4, p. 252. Em sentido
contrrio: Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 371, para quem a tentativa ,
em qualquer caso, inconcebvel.
109 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 432.
110 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 374.
111 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 327.
112 Julio Fabbrini Mirabete,Manual , cit., v. 3, p. 330.
113 "O crime do art. 318 do Cdigo Penal tem como pressuposto a infrao a
dever funcional, somente podendo ser praticado pelo funcionrio que tem, como
atribuio legal, prevenir e reprimir o contrabando ou descaminho. Assim, no
pratica o delito em questo o funcionrio estadual, em cujas atribuies no se
incluir a represso ao crime do art. 334 do Cdigo Penal" (TRF -- 1Reg., HC
19990100017549-9/RO, Rel. Juiz Osmar Tognolo,DJ U , 10-9-1999, p. 278).
114 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus,Direito penal , cit., v. 4, p. 170.
115 E. Magalhes Noronha,Direito penal , cit., v. 4, p. 257.
116 Nlson Hungria,Comentrios , cit., v. 9, p. 377.
117 Nesse sentido: TRF -- Reg., HC 5.363, DJU, 19-4-1993, p. 13421 ( RBCCrim,
2/242; TAPR, RT, 486/357, apud Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit.,
p. 568).
118 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 258.
119 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 333.
120"RHC. Crime de prevaricao. Inqurito policial. Trancamento. 1. No se
configura -- ainda que em tese -- o crime de prevaricao no eventual retardo,
decorrente de entraves burocrticos prprios da Administrao Pblica, no
pagamento a prestador de servios nos moldes por ele visados, mxime quando
h recusa de recebimento do valor disponibilizado, sendo o excedente reputado
indevido pela Justia do Trabalho. 2. Nestas circunstncias, por no haver
retardamento ou reteno dolosa, carece de justa causa o inqurito policial
instaurado" (RHC 9362/SP; Recurso Ordinrio em Habeas Corpus, DJ , 10-4-
2000, p. 129, 6 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 14-3-2000).
121Nesse sentido: Celso Delmanto,Cdigo Penal comentado, cit., p. 567.
122Nesse sentido: Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 378; E. Magalh es
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 258.
123 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 378.
124 Marino Pazzaglini Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Jnior,
Improbidade administrativa -- aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico,
So Paulo, Atlas, 1996, p. 115.
125 RT, 394/286.
126 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 259.
127 STJ: "Processual Penal. Habeas corpus. Delegado de Polcia. Prevaricao.
Inpcia da denncia. Trancamento da ao. `Sentimento pessoal'. O paciente,
que  delegado de polcia, foi denunciado por prevaricao porque se omitiu na
apurao de diversas ocorrncias e instauraes de inquritos. A denncia que
no descreve a contento o fato criminoso de modo a ensejar a defesa  inepta. O
caso, em si, poderia acarretar uma correo administrativa, nunca uma ao
penal. No se descreveu em que consistia o `interesse ou sentimento pessoal' do
paciente" ( RT, 714/431). STJ: "Denncia. Requisitos: formal e material. A
denncia deve satisfazer o requisito formal (descrever a conduta, com todas suas
circunstncias) (CPP, art. 41) e o requisito material (apoiar-se em indcios que
gerem juzo
de probabilidade de a descrio corresponder ao acontecido no plano da
experincia jurdica). No basta reproduzir os termos da lei. No caso do crime de
-- prevaricao -- insuficiente afirmar que o acusado agiu para a satisfao de
interesse pessoal. Imperioso especificar em que consistiu o mencionado
interesse" (RHC 4.202-MT, DJU, 26-2-1996, p. 4085).
128 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 260.
129 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 379. Celso Delmanto, por sua vez,
traz um julgado relativo  configurao do delito de prevaricao no
descumprimento por autoridade administrativa de sentena proferida em
mandado de segurana (TRF-1 Reg., HC 11.161, DJU, 12-3-1990, p. 3891 --
Cdigo Penal comentado, cit., p. 568).
130 STJ: "I. Hiptese em que o impetrante alega a ocorrncia de
constrangimento ilegal, em face da violao do princpio da legalidade, uma vez
que a posse de telefone celular no est elencada no rol das faltas graves previsto
no art. 50 da Lei de Execues Penais. II. A Resoluo da Secretaria da
Administrao Penitenciria, ao definir como falta grave o porte de aparelho
celular e de seus componentes e acessrios, ultrapassou os limites do art. 49 da
Lei de Execues Penais, o qual dispe que a atuao do Estado deve restringir-
se  especificao das faltas leves e mdias. III. Se a hiptese dos autos no
configura falta grave, resta caracterizado constrangimento ilegal decorrente da
imposio de sanes administrativas ao paciente. IV. O Projeto de Lei que
altera o art. 50 da Lei de Execuo Penal, para prever como falta disciplinar
grave a utilizao de telefone celular pelo preso, ainda est tramitando no
Congresso Nacional. V. Deve ser cassado o acrdo recorrido, bem como a
deciso monocrtica que reconheceu a prtica de falta disciplinar grave pelo
apenado e determinou a sua regresso ao regime fechado de cumprimento da
pena. VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator" (STJ, 5 Turma, HC
64584/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-10-2006, DJ , 20-11-2006, p. 355).
131 Nesse sentido: STJ, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 2-2-2006, DJ , 3-4-
2006, p. 378. No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, HC 45278/SP, Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 20-4-2006, DJ , 15-5-2006, p. 245.
132 STJ: "1. A Lei n. 11.466/07 disciplinou a posse de celular com falta grave; no
entanto, por fora do disposto no art. 45 da Lei das Execues Penais, o seu
reconhecimento somente se aplica aos fatos ocorridos a partir de 28 de maro de
2007, data da publicao da novel legislao. 2. Ordem concedida para anular a
deciso que reconheceu a prtica de falta grave, em razo da violao do
princpio da legalidade" (STJ, 6 Turma, HC 47.387/MG, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, j. 21-6-2007, DJ , 6-8-2007, p. 696). STJ: "1. No cabe 
autoridade estadual, de acordo com o art. 49 da Lei de Execuo Penal, dispor
sobre as faltas disciplinares de natureza grave, aplicando-se, nessa seara, as
normas constantes da Lei de Execues Penais. 2. A definio de falta grave, por
implicar a restrio de diversos benefcios na execuo da pena, como a perda
de dias remidos (art. 127 da LEP) e a regresso de regime de cumprimento de
pena (art. 118, inciso I, da LEP), deve ser interpretada restritivamente, nos
termos do art. 50 do referido diploma legal. 3. Na data dos fatos, a posse de
aparelho celular ou de seus componentes, no interior do estabelecimento
prisional, no caracterizava falta grave, pois no estava elencada no rol taxativo
previsto pelo art. 50 da Lei de Execuo Penal. 4. No obstante as consequncias
nefastas que o uso de aparelho celular no interior do crcere possa representar,
no  permitido ao Poder Executivo nem ao Judicirio imiscuirem-se na
atividade do legislador. 5. Ademais, a alterao promovida pela Lei 11.466/07,
incluindo o inc. VII no art 50 da LEP, para constar que constitui falta grave ter
`em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio ou similar, que
permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo', por ser
norma mais gravosa, no pode retroagir em prejuzo do paciente. 6. Ordem
concedida" (STJ, 5 Turma, HC 73.887/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.
10-5-2007, DJ , 28-5-2007, p. 378). No mesmo sentido: STJ, 6 Turma, AgRg no
HC 64001/SP, Rel. Min. Nilson Naves, j. 3-5-2007, DJ , 20-8-2007, p. 308. STJ, 5
Turma, HC 73.295/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 24-4-2007, DJ , 28-5-2007, p.
378.
133 Cf. exemplo de E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 262.
134 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 263.
135 STF: "Chefe administrativo que tardou meses em responsabilizar
subordinados de sua confiana por peculato. Crime em tese. Dever da autoridade
policial de proceder a inqurito. Inexistncia de coao ilegal a aconselhar o
trancamento do inqurito policial. Recurso improvido" ( RT, 597/413).
136 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 265; Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 383.
137 RT, 400/316.
138 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 265.
139 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 266.
140 Fernando Capez, Legislao penal especial, So Paulo, Paloma, 2002, v. 1, p.
161.
141 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 186; Victor Eduardo Rios
Gonalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a Administrao,
cit., v. 10, p. 140; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 342; Gilberto
Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, 9. ed., So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 171; Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo
Penal comentado, cit., p. 1095. Em sentido contrrio: E. Magalhes Noronha, para
quem no houve a revogao do art. 322 pela Lei de Abuso de autoridade
( Direito penal, cit., v. 4, p. 272).
142 No sentido de que houve a revogao do art. 322 do CP: RT, 405/417, 512/343
e 592/326. Em sentido contrrio: RT, 472/392, 511/322 e 520/466.
143 Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade,
cit., p. 171.
144 A perda do cargo e a inabilitao para a funo pblica podem ser impostas
como efeito secundrio extrapenal da condenao. De fato, se fossem encaradas
como penas acessrias, no poderiam ser aplicadas, j que a reforma penal de
1984 extinguiu todas as penas acessrias existentes em nosso ordenamento
jurdico. No so tambm penas principais, pois s existem trs espcies: as
privativas de liberdade, as restritivas de direitos (com durao limitada no tempo)
e as pecunirias. A perda definitiva do cargo e a inabilitao futura para funes
pblicas no se enquadram em nenhuma dessas modalidades. Resta apenas sua
imposio como efeito genrico e automtico da condenao. Embora a regra
geral preveja que a perda do cargo como efeito da condenao s possa ser
aplicada quando a pena imposta for igual ou superior a um ano (CP, art. 92, I, a,
com a redao dada pela Lei n. 9.268/96), em nada afeta a Lei de Abuso de
Autoridade (pena mxima de 6 meses), pois se cuida, aqui, de norma especial,
que pode estabelecer requisitos e regras especiais, distintos do CP.
145 Nesse sentido: STF, RTJ, 101/595; STJ, 5 Turma, REsp 12.614-0/MT, Rel.
Min. Flaquer Scartezzini, Ementrio STJ , 6/696. No mesmo sentido: Gilberto
Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de autoridade, cit., p. 58-59.
146 Cf. Fernando Capez, Legislao penal especial, cit., v. 1, p. 173. Convm
ressaltar que os crimes de abuso de autoridade, com o advento da Lei n.
10.259/2001, passaram a ser considerados delitos de menor potencial ofensivo,
devendo sujeitar-se ao procedimento sumarssimo da Lei n. 9.099/95, bem como
aos demais institutos previstos nesse diploma legal (suspenso condicional do
processo e transao penal, desde que preenchidos os requisitos legais, alm da
conciliao penal, se advier dano ao particular). Isso no quer dizer que o
procedimento sumarssimo da Lei de Abuso de Autoridade no mais subsiste em
nossa legislao, pois h duas situaes previstas na Lei n. 9.099/95 em que o rito
da Lei n. 4.898/65 ser aplicvel, quais sejam: a) quando o acusado no for
encontrado para ser citado, hiptese em que o juiz encaminhar as peas
existentes ao juzo comum para a adoo do procedimento previsto em lei (art.
66, pargrafo nico); b) se a complexidade da causa ou circunstncias do caso
no permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer
ao juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do pargrafo nico do
art. 66 da lei (art. 77,  2). Haver, portanto, remessa dos autos ao juzo comum.
Em ambas as situaes, o crime de abuso de autoridade dever sujeitar-se ao
procedimento comum (sumarssimo) previsto na Lei n. 4.898/65.
147 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 189.
148 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 275-6.
149 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 275.
150 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, ob. cit., v. 4, p. 275.
151 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 392; E. Magalhes Noronha,
Direito penal, cit., v. 4, p. 276.
152 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 191.
153 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 278.
154 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 393.
155 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1097; Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 367.
156 Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 400.
157 Nesse sentido: Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit.,p.
376.
158 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 376.
159 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 394; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., v. 3, p. 347.
160 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 280; Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. 9, p. 395.
161 Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 574. No mesmo sentido:
Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes contra
a Administrao, cit., v. 10, p. 143.
162 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 395.
163 Cf. exemplo de E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 282.
164 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 397.
165 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 286.
166 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 285; Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 348; Damsio E. de Jesus, Direito penal,
cit., v. 4, p. 198; Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 397; Cezar Roberto
Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1099.
167 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 397.
168 Nlson Hungria somente admite a tentativa na segunda modalidade do crime
(ato de facilitar), por entender que somente a h um iter criminis ( Comentrios,
cit., v. 9, p. 398).
169 Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdncia Social, cit., p. 74.
170 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 351.
171 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 203; Cezar
Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1101; Celso Delmanto,
Cdigo Penal comentado, cit., p. 576.
                   Captulo II
DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A
           ADMINISTRAO EM GERAL



Art. 328 -- USURPAO DE FUNO PBLICA
Sumrio: 1. Consideraes preliminares. 2. Conceito. Objeto
   jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito
   ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Consumao e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Qualificada. 7. Questes. 8. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONSIDERAES PRELIMINARES
     No Captulo II do Ttulo XI do Cdigo Penal esto contemplados
os crimes praticados por particular contra a Administrao em geral.
Ao contrrio dos delitos previstos no Captulo I, no estamos diante de
crimes prprios ou funcionais. A lei, aqui, tem em vista as condutas
praticadas pelo particular que coloquem em risco o regular e normal
funcionamento da atividade administrativa. Nada impede, contudo,
que o funcionrio pblico seja tambm sujeito ativo desses delitos.
Basta que aja na qualidade de particular, isto , no atue no
desempenho de qualquer funo pblica.



2. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 328 do Cdigo Penal: "Usurpar o exerccio de
funo pblica: Pena -- deteno, de trs meses a dois anos, e
multa". De acordo com Noronha, "o bem jurdico tutelado  o
interesse relativo ao funcionamento e atuao da administrao
pblica, sacrificados evidentemente pela conduta de quem exerce
funes que no so suas. Alm da leso  eficincia da atividade
administrativa,  bvio que se ofende o direito exclusivo do Estado de
escolher e nomear seus funcionrios ou as pessoas que, em seu nome
e interesse, agem, para consecuo de suas finalidades. O fato, sobre
ser danoso  administrao, provoca-lhe indisfarvel descrdito" 1.



3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo usurpar, isto , tomar, apoderar-se.
No caso, o particular executa, ilegitimamente, atos de ofcio, sem
que detenha a qualidade de funcionrio pblico, isto , sem que tenha
sido legalmente investido na funo pblica. No basta to somente
que o particular se intitule funcionrio pblico:  necessrio que
efetivamente pratique algum ato funcional. A mera atribuio da
qualidade de funcionrio pblico configura o delito do art. 45 da Lei
das Contravenes Penais.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer um pode pratic-lo.
Segundo Hungria, nada impede, inclusive, que o funcionrio pblico
usurpe funo estranha  sua 2, isto , exera funo pblica alheia.
Ressalva Noronha que  preciso que as funes se distingam e
estremem 3.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado. De forma secundria, pode eventualmente ser
vtima o particular.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
usurpar o exerccio de funo pblica. Deve o agente ter cincia de
que exerce ilegitimamente a funo pblica.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a prtica de algum ato de ofcio, como se
fosse legtimo funcionrio4, o que consubstancia a usurpao do
exerccio da funo. No basta, assim, que o particular to somente
se atribua a qualidade de funcionrio pblico.  preciso a efetiva
prtica do ato funcional. No  necessrio que o ato acarrete
qualquer outro dano para a Administrao Pblica.
    A tentativa  perfeitamente possvel.



6. FORMAS
6.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.


6.2. Q ualificada
     Prevista no pargrafo nico do art. 328: "Se do fato o agente
aufere vantagem: Pena -- recluso, de dois a cinco anos, e multa".
Trata-se aqui da vantagem material ou moral que o agente pode
obter para si ou para outrem.



7. Q UESTES
     1) Por qual crime responde o indivduo que, logo aps ter
passado em concurso pblico, mas sem ainda ter preenchido os
demais requisitos legais para a assuno do cargo, pratica atos de
ofcio? Responde pelo crime previsto no art. 324 (exerccio funcional
ilegalmente antecipado), uma vez que o sujeito ativo, na hiptese,
entrou no exerccio da funo pblica antes de satisfeitas todas as
exigncias legais.
     2) Por qual crime responde o indivduo que, sendo titular da
funo pblica, pratica ato de ofcio aps ser suspenso dela por
deciso judicial5? Na hiptese, configurado est o delito previsto no
art. 359 do CP (desobedincia  deciso judicial sobre perda ou
suspenso de direito).
     3) Por qual crime responde o indivduo que se intitula
funcionrio pblico para obter vantagem ilcita, em prejuzo alheio?
 preciso distinguir duas situaes: a) se o indivduo, aps ter
usurpado a funo, obtm vantagem ilcita, sem realizar qualquer ato
de ofcio, dever responder por estelionato; b) se, ao contrrio, o
usurpador, assumindo a qualidade de funcionrio pblico, tiver
realizado ato de ofcio e obtido vantagem, estar configurada a
forma qualificada do crime de usurpao de funo pblica (CP, art.
328, pargrafo nico).



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. A forma simples
( caput) constitui infrao de menor potencial ofensivo, sujeita s
disposies da Lei n. 9.099/95.
Art. 329 -- RESISTNCIA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Elemento normativo do tipo. 2.3. Sujeito
    ativo. 2.4. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
    Consumao e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2.
    Qualificada. 6. Concurso de crimes. 7. Legislao especial. 8.
    Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
      Dispe o art. 329: "Opor-se  execuo de ato legal, mediante
violncia ou ameaa a funcionrio competente para execut-lo ou a
quem esteja prestando auxlio. Pena -- deteno, de dois meses a
dois anos". Tutela-se a autoridade e o prestgio da funo pblica,
imprescindveis para o desempenho regular da atividade
administrativa. Se no houvesse essa proteo legal ao funcionrio
pblico, a atividade da Administrao Pblica estaria inviabilizada,
uma vez que todo e qualquer indivduo arvorar-se-ia no direito de
insurgir-se contra o funcionrio, para impedir execuo de ato
legtimo. Assim, o particular que emprega violncia ou grave
ameaa contra o funcionrio pblico, visando impedir a execuo de
ato legal, coloca em risco o prestgio e a autoridade da funo
pblica e indiretamente a prpria atividade administrativa.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     A conduta tpica consiste em opor-se o particular  execuo de
ato legal mediante o emprego de violncia ou ameaa. A oposio,
no caso, consiste em uma atuao positiva, consubstanciada no
emprego de violncia ( vis corporalis), por exemplo, indivduo que, ao
ser preso em flagrante, desfere pontaps contra o policial ou atira
objetos contra ele. Para grande parte da doutrina 6 no se configura o
crime se a violncia for empregada contra a coisa, por exemplo,
quebrar os vidros de viatura policial. Poder o agente, nesse caso,
responder pelo crime de dano qualificado. Assim, somente se admite
a violncia empregada contra o funcionrio pblico ou seu auxiliar.
Hungria, contudo, distanciando-se desse posicionamento, admite que
"at mesmo a violncia sobre coisas, quando assume um carter de
oposio ativa contra o agente da autoridade ou quem lhe presta
auxlio, pode constituir resistncia, como in exemplis, se  derribada a
escada que o policial pretende galgar para executar um mandado ad
capiendum, ou se  morto a tiros o cavalo do soldado de polcia que
encala um criminoso em fuga" 7. A oposio pode tambm se dar
mediante o emprego de ameaa ( vis compulsiva), a qual pode ser
real, por exemplo, apontar uma faca para o funcionrio pblico ou
uma arma de fogo, ainda que desmuniciada; ou verbal, por exemplo,
indivduo que promete ao policial que, se ele for preso, mandar seus
comparsas elimin-lo. Obviamente, a ameaa deve revestir-se de
poder intimidatrio, capaz de incutir medo ao homem de tipo
normal8; no necessita, contudo, ser grave. Uma vez que 
necessrio o efetivo emprego de violncia ou ameaa contra o
funcionrio ou o terceiro que o auxilia, no configura o ilcito em
estudo a mera resistncia passiva, por exemplo, agarrar-se a um
poste, empreender fuga 9, recusar-se a abrir a porta da casa. Nesses
casos h o crime de desobedincia (CP, art. 330). Tambm no
perfaz o crime em tela o ato de rogar pragas contra o funcionrio,
cuspir sobre ele ou atirar-lhe urina, fazer gestos ultrajantes, xing-lo.
At mesmo as vias de fato ultrajantes, por exemplo, dar uma leve
bofetada na face do oficial de justia, no configuram esse delito.
So todas hipteses caracterizadoras do crime de desacato (CP, art.
331).
     Ressalve-se que a resistncia  contra a execuo do ato legal.
Dessa forma, a violncia ou a ameaa devem ser empregadas
contra o funcionrio durante a execuo do ato funcional. Se o
emprego for anterior ou posterior  execuo do ato, outro crime
poder configurar-se (ameaa, leso corporal). J na hiptese em
que a violncia for empregada com o fim de fuga, aps a priso ter
sido efetuada, o crime ser aquele do art. 352 do CP.

2.2. Elemento normativo do tipo
       pressuposto do crime que haja oposio  execuo de ato
legal. A legalidade ou no do ato deve ser analisada do ponto de vista
material (por exemplo: decretao da priso temporria e expedio
do mandado de priso fora das hipteses permitidas em lei -- art. 1
da Lei n. 7.960/89) e formal (por exemplo: expedio de mandado
de priso por autoridade incompetente ou com inobservncia de
alguma formalidade externa). Em tais casos, em que o ato  ilegal, a
resistncia a sua execuo no constitui fato tpico10.
    De acordo com a doutrina, no se deve confundir o ato ilegal
com o ato injusto11. Assim, se o ato  formalmente perfeito e se
funda em preceito legal, no h como autorizar a resistncia a sua
execuo, ainda que posteriormente venha a se constatar que ele era
injusto. "Por ex.: juiz decreta a priso preventiva de algum por
roubo. A polcia vai prender o sujeito e ele emprega violncia.
Posteriormente, prova-se que ele no era o autor do roubo e 
absolvido por esse crime. A resistncia, entretanto, continua
existindo" 12. O mesmo sucede se a resistncia for praticada "a
pretexto de evitar uma priso decorrente de sentena condenatria
supostamente contrria  prova dos autos" 13.

2.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, uma vez que qualquer pessoa pode
praticar esse delito. No necessariamente ser sujeito ativo a pessoa
que sofre a execuo do ato legal. Assim, nada impede que terceira
pessoa, alheia ao ato, empregue violncia ou grave ameaa contra o
funcionrio; por exemplo: indivduo que, ao constatar que seu filho
estava sendo preso em flagrante delito, atira pedras no policial.

2.4. Sujeito passivo
      o Estado. Tambm  vtima o funcionrio pblico competente
para a execuo do ato legal ou o terceiro que o auxilia, isto , um
particular.  necessrio, contudo, que esse terceiro acompanhe o
funcionrio competente para a execuo do ato funcional. Caso o
particular, sozinho, prenda algum que seja encontrado em flagrante
delito (CPP, art. 301), a violncia ou grave ameaa contra ele
empregada configurar outro crime (ameaa, leses corporais),
uma vez que no detm a qualidade de funcionrio pblico.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
empregar violncia ou grave ameaa contra o funcionrio pblico ou
seu auxiliar.  necessrio que o agente tenha cincia da competncia
do funcionrio para a prtica do ato e da legalidade deste. Segundo a
doutrina majoritria, exige-se tambm o chamado elemento
subjetivo do tipo, consistente no fim de opor-se  execuo de ato
legal. Sem esse fim especial de agir no haver o crime de
resistncia, podendo surgir outra infrao, como ameaa, leses
corporais etc.14.
     Questiona-se na doutrina e na jurisprudncia se a embriaguez
exclui o elemento subjetivo no crime de resistncia. Entendemos
que, salvo se completa e provocada por caso fortuito ou fora maior,
no ter o condo de excluir o dolo integrado ao fato tpico, uma vez
que tal intoxicao aguda  incapaz de retirar a conscincia e a
vontade (o que somente se opera com o caso fortuito, a fora maior,
os reflexos e a coao fsica), tampouco de eliminar a culpabilidade,
em face da incidncia da teoria da actio libera in causa15.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com o emprego da violncia ou ameaa contra o
funcionrio. Tratando-se de crime formal, no se exige que o agente
efetivamente impea a execuo do ato legal.
      perfeitamente possvel a tentativa. Por exemplo: agente 
impedido por terceiros de desferir uma paulada no funcionrio
pblico. Ressalve-se que, no caso do emprego de ameaa, somente
haver o conatus se ela for realizada por escrito.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

5.2. Q ualificada
      Prevista no  1: "Se o ato, em razo da resistncia, no se
executa: Pena -- recluso, de um a trs anos". O legislador previu
como qualificadora o que seria mero exaurimento do crime.
Justifica-se a majorao da pena: "No s deixa de ser cumprida a
lei, como  desmoralizada a autoridade e criado um incentivo a que
outros imitem o exemplo de rebeldia" 16.



6. CONCURSO DE CRIMES
      Prev o  2: "As penas deste artigo so aplicveis sem prejuzo
das correspondentes  violncia". Trata-se de concurso material
entre o crime de resistncia e aqueles que resultarem do emprego de
violncia contra o funcionrio, como a leso corporal (leve, grave ou
gravssima) ou o homicdio. As vias de fato so absorvidas pela
resistncia. Veja-se, portanto, que o legislador afastou a possibilidade
do concurso formal de crimes. Importa ressalvar que a violncia
praticada em face de mais de um funcionrio configura crime nico,
uma vez que  o Estado que figura como sujeito passivo principal do
crime em estudo.
    Hipteses:
    a) Desacato e resistncia: conforme assevera Victor Eduardo
Rios Gonalves, "o mero xingamento contra funcionrio pblico
constitui crime de desacato. Se, no caso concreto, o agente xinga e
emprega violncia, contra o funcionrio pblico, teria cometido dois
crimes, mas a jurisprudncia firmou entendimento que, nesse caso, o
desacato fica absorvido pela resistncia" 17.
     b) Roubo e resistncia: hiptese bastante discutida na
jurisprudncia  a relativa  prtica do crime de resistncia em
seguida ao crime de roubo. Sabemos que, no roubo prprio, o
emprego de violncia ou grave ameaa  pessoa ocorre no incio ou
concomitantemente  subtrao da coisa, ou seja, antes ou durante a
retirada do bem. Finda a subtrao, qualquer grave ameaa ou
violncia posterior caracterizar o roubo imprprio. Assim , ao
contrrio do prprio, no roubo imprprio o agente primeiro subtrai a
coisa e somente aps a retirada do bem emprega violncia ou grave
ameaa com o fim de garantir sua posse ou assegurar a impunidade
do crime, isto , evitar a priso em flagrante ou sua identificao.
Com base nesse ensinamento, vejamos algumas situaes prticas
em que o delito de resistncia poder ou no ocorrer aps o roubo:
      -- Se o agente empregou violncia ou grave ameaa contra
pessoa para subtrair a res (roubo prprio) e, consumado o roubo, veio
a agredir ou ameaar o policial militar que o prendeu em flagrante,
haver concurso material entre o roubo e o delito de resistncia. 
que no se confunde a violncia empregada para a prtica do crime
contra o patrimnio com a violncia empregada para resistir 
priso. Trata-se de crimes autnomos, com momentos consumativos
distintos, e que ofendem objetividades jurdicas diversas. H,
contudo, posicionamento do Superior Tribunal de Justia no sentido
de que "a resistncia oposta por assaltante para evitar a priso,
quando perseguido logo aps a prtica do crime de roubo, no
constitui crime autnomo, representa, to somente, um
desdobramento       da    violncia    caracterizadora   do    delito
patrimonial" 18.
     -- Se o agente subtraiu a res e logo depois da subtrao
empregou violncia ou grave ameaa contra o policial, para evitar a
priso em flagrante ou sua identificao, haver a configurao do
roubo imprprio. A violncia ou grave ameaa, no caso, integram o
crime patrimonial. A demora entre uma ao (subtrao) e outra
(violncia ou grave ameaa) poder caracterizar o concurso
material entre o crime de furto e o delito de resistncia, pois, uma
vez consumado o delito patrimonial, qualquer ao fsica contra os
perseguidores (policial civil, militar, guarda municipal, delegado de
polcia) constituir crime autnomo, no se podendo falar em roubo
imprprio. Por exemplo: agente subtrai o bem e, aps longo tempo
escondido com a res,  surpreendido por policial, contra o qual
emprega violncia.
      c) Desobedincia e resistncia: da mesma forma que o crime
de desacato, o crime de desobedincia resta absorvido pela
resistncia, quando praticados no mesmo contexto ftico19.



7. LEGISLAO ESPECIAL
     Dispe o art. 4, I, da Lei n. 1.579/52 (Comisses Parlamentares
de Inqurito): "Impedir ou tentar impedir, mediante violncia,
ameaa ou assuadas, o regular funcionamento de Comisso
Parlamentar de Inqurito, ou o livre exerccio das atribuies de
qualquer dos seus membros: Pena -- a do art. 329 do Cdigo Penal".



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. A forma simples do
crime de resistncia ( caput) constitui infrao de menor potencial
ofensivo, sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95. A forma
qualificada ( 1), contudo, somente admite a suspenso condicional
do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 330 -- DESOBEDINCIA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Elemento normativo. 2.3. Sujeito ativo. 2.4.
   Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumao e
   tentativa. 5. Causa excludente da ilicitude. 6. Questes
   diversas. 7. Distines. 8. Legislao especial. 9. Ao penal.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
    Dispe o art. 330 do Cdigo Penal: "Desobedecer a ordem legal
de funcionrio pblico: Pena -- deteno, de quinze dias a seis
meses, e multa". Tutela a lei o prestgio e a dignidade da
Administrao Pblica, imprescindveis para o desempenho regular
da atividade administrativa. Visa-se, com essa proteo, assegurar o
cumprimento de ordens legais emanadas por funcionrio pblico
competente. Esse delito em muito se parece com o crime de
resistncia, uma vez que em ambos o sujeito ativo pretende subtrair-
se  execuo de ato legal; contudo, no crime de desobedincia no
ocorre o emprego de violncia ou ameaa contra funcionrio
pblico.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     O ncleo do tipo est consubstanciado no verbo desobedecer:
desatender, no aceitar, no se submeter, no caso,  ordem legal do
funcionrio pblico. Na hiptese, conforme j dito, no h emprego
de violncia ou grave ameaa, por exemplo, em recusar-se a abrir a
porta da residncia para o oficial de justia dar cumprimento ao
mandado judicial, agarrar-se a um poste, jogar-se no cho,
espernear, fugir para evitar a priso20 ou, ainda, recusar-se a abrir a
pasta, uma vez instado por policiais militares, aps ultrapassar
detector de metais instalado no foro e que sinalizou a existncia de
metal21. Pode o delito ser praticado mediante ao, por exemplo,
ordem judicial que determina que o destinatrio se abstenha da
prtica de algum ato, vindo ele, contudo, a pratic-lo com infrao
da determinao judicial. O delito tambm admite a modalidade
omissiva na hiptese em que a ordem expedida pelo funcionrio
pblico determina a prtica de algum ato e o destinatrio se recusa a
cumpri-la.
     Para que exista o crime de desobedincia  necessrio que haja
ordem legal emanada de funcionrio pblico competente. No se
cuida aqui de pedido ou solicitao, por exemplo, promotor de justia
que, mediante ofcio, solicita documentos.  necessrio que haja
uma ordem, uma determinao expressa, e que esta seja transmitida
diretamente ao destinatrio, isto , quele que tenha o dever de
obedec-la. Se o destinatrio no foi devidamente cientificado, no
se poder falar no delito em tela. Mencione-se que constitui crime
previsto no art. 10 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85) a
recusa, o retardamento ou a omisso de dados tcnicos
indispensveis  propositura da ao civil, quando requisitados pelo
Ministrio Pblico.
      Consoante a doutrina 22, se a norma extrapenal (administrativa,
civil, processual) no fizer meno  aplicao cumulativa da sano
civil ou administrativa com o crime de desobedincia, o
descumprimento da ordem no configurar o crime em estudo. Por
exemplo: se o motorista se recusar a retirar o automvel de local
proibido, h somente a previso legal de sano administrativa no
CTB23.  necessrio que a norma extrapenal ressalve
expressamente a aplicao cumulativa de ambas as sanes
(administrativa ou civil, juntamente com a penal) para que o
descumprimento da ordem caracterize o crime em apreo.
Vejamos: o art. 219 do CPP prev expressamente: "O juiz poder
aplicar  testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem
prejuzo do processo penal por crime de desobedincia, e conden-la
ao pagamento das custas da diligncia". Na realidade, a multa a que
se refere o antigo art. 453, encontra-se, atualmente, prevista no art.
436,  2, com a redao determinada pela Lei n. 11.689/2008, cujo
valor  de um a dez salrios mnimos, a critrio do juiz, de acordo
com a condio econmica da testemunha ( vide tambm a nova
redao do art. 458 do CPP).

2.2. Elemento normativo
      O crime de desobedincia s ocorre quando no atendida a
ordem legal. Assim, como no crime de resistncia, a ordem deve ser
material e formalmente legal, bem como o funcionrio pblico
competente para sua expedio24. Se ilegal, o particular poder
descumprir o comando sem que sua conduta tipifique o crime em
tela, pois, como  cedio, ningum  obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5, II). Assim,
no configuram o delito em tela as seguintes hipteses, dada a
ilegalidade da ordem: a recusa do indiciado em submeter-se 
identificao datiloscpica fora das hipteses previstas na Lei n.
12.037/2009 e no art. 5da Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime Organizado);
a recusa em obedecer a mandado judicial cumprido no perodo
noturno; a recusa do gerente de banco em fornecer dados bancrios
requisitados pelo delegado de polcia.
    De acordo com a doutrina, no se deve confundir o ato ilegal
com o ato injusto. Assim, se o ato  formalmente perfeito e se funda
em preceito legal, no h como autorizar sua desobedincia, ainda
que ele seja injusto.

2.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer
pessoa, desde que tenha o dever jurdico de cumprir ou no a ordem
legal.
     Discute-se na doutrina e na jurisprudncia se o funcionrio
pblico pode ser sujeito ativo do crime em apreo, j que este delito
se insere no captulo relativo aos crimes praticados por particular
contra a Administrao em geral, o que, em tese, excluiria o
funcionrio pblico como autor desta infrao penal. Entendemos,
assim como grande parte da doutrina, que o funcionrio pblico pode
ser sujeito ativo do crime em apreo, desde que a ordem recebida
no se relacione com suas funes, isto , no esteja includa em
seus deveres funcionais, pois, presente esse dever, poder haver o
crime de prevaricao25. Citem-se os seguintes exemplos em que
poder haver o delito de prevaricao, desde que comprovada a
inteno especfica de satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
recusar-se o funcionrio a cumprir ordem liminar concedida em
ao de mandado de segurana; recusar-se o delegado de polcia a
cumprir diligncias requisitadas por promotor de justia ou a
instaurar inqurito policial requisitado por juiz de direito.
    A simples recusa ao cumprimento de lei, regulamento, portaria,
ou aviso que no se consubstancie em ordem no configura o crime
em tela.

2.4. Sujeito passivo
      o Estado, titular do objeto jurdico protegido pela norma penal.
 tambm o funcionrio pblico competente para emitir a ordem.
Questiona-se se constitui crime de desobedincia recusar-se a
cumprir ordem legal emanada de funcionrio pblico de autarquia,
fundao ou sociedade de economia mista. Conforme j estudado,
para a doutrina, a equiparao prevista no  1do art. 327 no se
aplica ao sujeito passivo do crime, mas apenas ao sujeito ativo26.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de no obedecer a
ordem legal de funcionrio pblico. Exige-se que ele tenha
conscincia da legalidade da ordem e da competncia do funcionrio
pblico para expedi-la. O erro do agente exclui o dolo, tornando o
fato atpico.
     No tocante  embriaguez, no tem ela o condo de excluir o
dolo do crime de desobedincia, e, mesmo no caso de ser completa e
decorrente de caso fortuito ou fora maior, atua como mera
excludente da culpabilidade, e no do crime (que  fato tpico e
ilcito), nos termos do art. 28,  2, do CP.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
      O contedo da ordem emanada pode ser uma ao (determina-
se que o destinatrio faa algo) ou omisso (determina-se que o
destinatrio deixe de fazer algo). Nesta ltima hiptese, o crime se
consuma no momento em que o agente pratica a ao de que
deveria se abster. J na primeira hiptese, para que se considere
consumado o crime,  preciso verificar se o funcionrio concedeu
prazo para que o agente realize a ao devida, pois, ultrapassado tal
prazo e tendo aquele se omitido, considera-se descumprida a ordem
e, portanto, consumado o crime. Ausente qualquer prazo, dever ser
fixado um tempo juridicamente relevante que caracterize a omisso,
isto , o descumprimento da ordem.
    A tentativa somente  possvel na forma comissiva do
descumprimento da ordem legal.



5. CAUSA EXCLUDENTE DA ILICITUDE
       Se o agente estiver acobertado por alguma causa excludente da
ilicitude, no h a caracterizao do delito em apreo. Por exemplo:
advogado que se recusa a prestar depoimento para resguardar o
sigilo profissional (exerccio regular do direito); mdico que se
recusa a fornecer informaes relativas a seu paciente.



6. Q UESTES DIVERSAS
     Analisemos algumas hipteses colhidas na jurisprudncia em
que se configura ou no o delito de desobedincia:
     a) Recusa em identificar-se civilmente.  dever do indiciado de
apresentar  autoridade policial sua carteira de identidade civil,
tornando, assim, certa a identificao do suposto autor do delito. A
recusa configura crime de desobedincia.
       b) Recusa em submeter-se  identificao criminal
( datiloscpica -- consiste na obteno das impresses digitais do
indiciado -- e fotogrfica). De acordo com o preceito constitucional,
"O civilmente identificado no ser submetido  identificao
criminal, salvo nas hipteses previstas em lei" (CF, art. 5, LVIII).
Essas hipteses esto previstas na Lei n. 12.037/2009 e no art. 5da
Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime Organizado). Dessa forma, o agente
que se recusa a submeter-se  identificao criminal, nos casos
autorizados pela lei, ser conduzido coercitivamente  presena da
autoridade (CPP, art. 260), podendo, ainda, responder pelo crime de
desobedincia.
     c) Recusa do jurado em comparecer  reunio do Tribunal do
Jri. O art. 442 do CPP, com a redao determinada pela Lei n.
11.689/2008, dispe que "ao jurado que, sem causa legtima, deixar
de comparecer no dia marcado para a sesso ou retirar-se antes de
ser dispensado pelo presidente ser aplicada multa de 1 (um) a 10
(dez) salrios mnimos, a critrio do juiz, de acordo com sua
condio econmica".
     d) Recusa ou demora em cumprir ordem judicial. Na hiptese,
responde o agente pelo crime de desobedincia.
      e) Recusa em apresentar documentos do veculo quando
solicitados pelo policial. Configura o crime em questo, pois a busca
pessoal est inserida na atividade de policiamento preventivo
administrativo, salvo se a solicitao for abusiva, no intuito de
humilhar, menoscabar o cidado, caso em que haver, ainda, abuso
de autoridade por parte do agente pblico.
     f) Recusa em parar o veculo automotor quando determinado
pelo policial. Idem.
     g) Recusa em submeter-se ao exame de DNA ou hematolgico.
Com o avano da medicina,  possvel colher o material gentico do
acusado e comparar com o material gentico contido nos vestgios do
crime (esperma, pelos, cabelo, saliva, presentes no corpo da vtima).
Na hiptese em que a acusao solicita o exame de DNA a fim de
comprovar a autoria do ru e o juiz determina a realizao de
referida prova, a recusa do ru constitui crime de desobedincia?
No, em face do princpio que diz que ningum  obrigado a produzir
prova contra si mesmo. Contudo, a recusa do ru na realizao do
exame poder, junto com demais provas colhidas, servir para
formar a convico do juiz, que possui liberdade para apreciar as
provas (CPP, art. 157).
      h) Recusa em submeter-se ao exame grafotcnico. J decidiu o
Supremo Tribunal Federal: "Crime de desobedincia. Recusa a
fornecer padres grficos do prprio punho, para exames periciais,
visando a instruir procedimento investigatrio do crime de
falsificao de documento. Nemo tenetur se detegere. Diante do
princpio `nemo tenetur se detegere', que informa o nosso direito de
punir,  fora de dvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do
Cdigo de Processo Penal h de ser interpretado no sentido de no
poder ser indiciado compelido a fornecer padres grficos do prprio
punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para
faz-lo a seu alvedrio.  que a comparao grfica configura ato de
carter essencialmente probatrio, no se podendo, em face do
privilgio de que desfruta o indiciado contra a autoincriminao,
obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar 
caracterizao de sua culpa. Assim, pode a autoridade no s fazer
requisio a arquivos ou estabelecimentos pblicos, onde se
encontrem documentos da pessoa a qual  atribuda a letra, ou
proceder a exame no prprio lugar onde se encontra o documento
em questo, ou ainda,  certo, proceder  colheita de material, para o
que intimar a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribudo o
escrito, a escrever o que lhe for ditado, no lhe cabendo, entretanto,
ordenar que o faa, sob pena de desobedincia, como deixa
transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art.
174. Habeas corpus concedido" 27.
      i) Recusa em submeter-se ao exame de dosagem alcolica.
Prev o art. 306 do CTB, com a redao determinada pela Lei n.
11.705, de 19 de junho de 2008, a conduta tpica de "conduzir veculo
automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por
litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a
influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine
dependncia. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular
a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de
caracterizao do crime tipificado neste artigo". No momento em
que o nvel de alcoolemia (6 decigramas de lcool por litro de
sangue) foi inserido como elementar do tipo incriminador, tornou-se
imprescindvel a comprovao cabal dessa dosagem sob pena de
atipicidade da conduta 28. O nvel de lcool, por se tratar de medida
tcnica, necessita de demonstrao pericial, no se admitindo outros
meios de prova, como, por exemplo, exame visual em que se
constatam ntidos sinais de embriaguez. Em outras palavras, no se
consegue extrair o exato nvel de alcoolemia mandando o agente
"fazer o quatro" ou "dar uma andadinha" ou ainda "falar 33 no
consultrio mdico". Dessa forma, a Lei, ao modificar o art. 306, do
CTB, delimitando o nvel de concentrao de lcool, passou a eleger
a prova tcnica como o nico meio hbil a comprovar o nvel de
embriaguez do condutor do veculo automotor. No tocante ao
etilmetro ou vulgarmente chamado "bafmetro", dispe o art. 2, II,
do Decreto n. 6.488/2008 que "para os fins criminais de que trata o
art. 306 da Lei n. 9.503, de 1997, Cdigo de Trnsito Brasileiro, a
equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia  a seguinte: I --
exame de sangue: concentrao igual ou superior a seis decigramas
de lcool por litro de sangue; ou II -- teste em aparelho de ar
alveolar pulmonar (etilmetro): concentrao de lcool igual ou
superior a trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos
pulmes". No entanto, em face do direito de no se autoincriminar,
isto , de no produzir prova contra si mesmo, o indivduo pode se
recusar a se submeter a tais procedimentos, isto , ao uso do
etilmetro (bafmetro) ou da realizao de exame de sangue, muito
embora essa garantia possa esvaziar o tipo penal, pois todo motorista
embriagado fatalmente lanar mo dessa prerrogativa, a fim de
inviabilizar a persecuo penal, tornando letra morta o art. 306 do
CTB. A recusa, portanto, no caracteriza o crime de desobedincia.
     O CTB, em seu art. 165, com as modificaes operadas pela Lei
n. 11.705/2008, por sua vez, prev a infrao administrativa de
conduo de veculo sob a influncia de lcool ou de qualquer outra
substncia psicoativa que determine dependncia. Na hiptese, ao
contrrio do delito de embriaguez ao volante, "qualquer
concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s
penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo. Pargrafo nico.
rgo do Poder Executivo federal disciplinar as margens de
tolerncia para casos especficos" (CTB, art. 276, com a redao
determinada pela Lei n. 11.705/2008). Tal infrao, alm disso,
"poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a
obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios
sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo
condutor" (CTB, art. 277,  2, com as modificaes operadas pela
Lei n. 11.705/2008). Sucede que, em tal situao, o CTB passou a
prever que "sero aplicadas as penalidades e medidas
administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor
que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos
no caput deste artigo" (CTB, art. 277,  3, com a redao
determinada pela Lei n. 11.705/2008), o que tem gerado alguns
questionamentos em face do princpio de que ningum  obrigado a
produzir prova contra si mesmo, principalmente porque a mesma
poder gerar reflexos penais.
     Por fim, note-se que j decidiu o STJ no sentido de que "no se
pode considerar como fundado receio apto a propiciar a ordem de
habeas corpus (preventivo) o simples temor de algum de,
porventura, vir a submeter-se ao denominado teste do `bafmetro'
quando trafegar pelas ruas em veculo automotor". Precedentes
citados: AgRg no HC 84.246-RS, DJ, 19-12-2007; AgRg no RHC
25.118-MG, DJe , 17-8-2009; e RHC 11.472-PI, DJ , 25-5-200229.
    j) Recusa em submeter-se  acareao. Salvo se partir do
acusado, haver o delito em questo.
     k) Recusa em submeter-se  reproduo simulada dos fatos
(reconstituio do crime). Poder a reproduo ser feita, contanto
que no atente contra a moralidade ou a ordem pblica (CPP, art.
7). O indiciado poder ser forado a comparecer (CPP, art. 260),
mas no a participar da reconstituio, prerrogativa que lhe 
garantida pelo direito ao silncio e seu corolrio, o princpio de que
ningum est obrigado a fornecer prova contra si (CF, art. 5, LXIII).
Qualquer ato destinado a compeli-lo a integrar a reproduo
simulada do crime configura atentado ao privilgio da no
autoincriminao e a invalidao total dessa prova, por meio de
habeas corpus30.
     l) Recusa em entregar documentos necessrios  prova de
infrao penal. No constitui crime a recusa da testemunha ou do
acusado, em inqurito policial ou processo criminal, em fornecer
documentos que se encontram na posse daqueles, uma vez que, no
tocante  testemunha, no se inclui entre os deveres elencados no art.
203 do CPP o de fornecer documentos. Pode, no caso, haver a
expedio de mandado judicial de busca e apreenso. Com relao
ao acusado, prevalece o direito da no autoincriminao, isto ,
ningum  obrigado a produzir prova contra si mesmo. Dessa forma,
ante a ausncia do dever legal de fornecer documentos, tambm no
comete o delito de desobedincia. Na hiptese, ante a recusa, dever
a autoridade diligenciar no sentido da obteno do mandado de busca
domiciliar e apreenso.
     m) Recusa em servir como testemunha em ao judicial. Alm
de ser determinada sua conduo coercitiva (arts. 218 e 219 do
CPP), haver o crime de desobedincia, salvo se existir justificativa
posterior.
     n) Recusa em servir como testemunha, havendo impedimento
para o depoimento (CPP, art. 207). Dispe o art. 207 do CPP: "So
proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio,
ofcio ou profisso, devam guardar segredo (...)". Assim, nas
hipteses de sigilo funcional, o mdico ou advogado, por exemplo,
no estaro obrigados a depor sobre fatos de que tenham tido
conhecimento em razo do exerccio da profisso. A recusa nesses
casos no configura o crime de desobedincia. Contudo, h situaes
em que o mdico dever depor, perfazendo o crime em tela sua
recusa: quando a infrao penal estiver relacionada  prestao de
socorro mdico ou molstia de comunicao compulsria.
    o) Recusa do ofendido em depor em inqurito policial ou ao
penal. Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem justo
motivo, o ofendido poder ser conduzido  presena da autoridade
(CPP, art. 201, pargrafo nico). Alm da conduo coercitiva, o
ordenamento autoriza sua busca e apreenso (CPP, art. 240,  1, g).
No responder o ofendido, contudo, pelo crime de desobedincia.
     p) Recusa do indiciado ou ru em atender  intimao para o
interrogatrio. Dispe o art. 260 do Cdigo de Processo Penal que,
"se o acusado no atender  intimao para o interrogatrio,
reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, no possa ser
realizado, a autoridade poder conduzi-lo  sua presena". No
responder, entretanto, pelo crime de desobedincia.



7. DISTINES
      a) Desobedincia e resistncia. Conforme j estudado, esse
delito  semelhante ao crime de resistncia, uma vez que em ambos
o sujeito ativo pretende subtrair-se  execuo de ato legal; contudo,
no crime de resistncia ocorre o emprego de violncia ou ameaa
contra funcionrio pblico.
    b) Desobedincia e exerccio arbitrrio das prprias razes.
Nas hipteses em que o agente tira, suprime, destri ou danifica coisa
prpria, que se acha em poder de terceiro por determinao judicial
ou conveno, no h configurao do delito de desobedincia, mas
sim o delito previsto no art. 346 do CP, cuja pena, inclusive,  mais
severa (deteno, de 6 meses a 2 anos, e multa).
     c) Desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso
de direito. Constitui crime previsto no art. 359 do CP a ao de
exercer funo, atividade, direito, autoridade ou mnus de que foi
suspenso ou privado por deciso judicial.



8. LEGISLAO ESPECIAL
     a) Crime de responsabilidade. A Lei n. 1.079/50, em seu art. 12,
dispe que constitui crime de responsabilidade contra as decises
judicirias: "1) impedir, por qualquer meio, o efeito dos atos,
mandados ou decises do Poder Judicirio; 2) recusar o
cumprimento das decises do Poder Judicirio no que depender do
exerccio das funes do Poder Executivo; 3) deixar de atender a
requisio de interveno federal do Supremo Tribunal Federal ou do
Tribunal Superior Eleitoral; 4) impedir ou frustrar pagamento
determinado por sentena judiciria".
     b) Constitui crime previsto no art. 307 do CTB a ao de violar a
suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao
para dirigir veculo automotor imposta com fundamento neste
Cdigo. A pena de suspenso da permisso ou da habilitao pode ter
sido imposta judicial ou administrativamente s pessoas legalmente
habilitadas, e seu descumprimento no configura, portanto, o delito
de desobedincia, mas o delito do Cdigo de Trnsito Brasileiro.



9. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em virtude da pena
mxima prevista (deteno, de 15 dias a 6 meses, e multa), estamos
diante de uma infrao de menor potencial ofensivo, sujeita s
disposies da Lei n. 9.099/95.



Art. 331 -- DESACATO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Concurso
    de crimes. 6. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Reza o art. 331 do Cdigo Penal: "Desacatar funcionrio pblico
no exerccio da funo ou em razo dela: Pena -- deteno, de seis
meses a dois anos, ou multa". Tutela-se mais uma vez a dignidade, o
prestgio, o respeito devidos  funo pblica 31, de modo a
possibilitar o regular exerccio da atividade administrativa. Sabemos
que o funcionrio pblico representa a vontade estatal. Para que d
fiel execuo aos atos funcionais,  necessrio que o prestgio e a
autoridade da funo pblica sejam resguardados. Qualquer ato de
violncia ou qualquer ato ultrajante praticado contra o funcionrio
pblico prejudica o regular andamento da prpria Administrao
Pblica, de forma que, se no houvesse essa proteo legal,
prejudicado estaria o desempenho da atividade administrativa.



2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo desacatar. O desacato consiste na
prtica de qualquer ato ou emprego de palavras que causem
vexame, humilhao ao funcionrio pblico. Assim, pode consistir o
desacato no emprego de violncia (leses corporais ou vias de fato),
na utilizao de gestos ofensivos, no uso de expresses caluniosas,
difamantes ou injuriosas, enfim, todo ato que desprestigie, humilhe o
funcionrio, de forma a ofender a dignidade, o prestgio e o decoro
da funo pblica. Citem-se os seguintes exemplos: cuspir no rosto do
oficial de justia, puxar o cabelo do oficial do Cartrio, atirar papis
no promotor de justia, afirmar ao juiz, em audincia, que ele  um
caa-nqueis, rogar praga contra funcionrio, jogar urina nele, xing-
lo, dar uma leve bofetada na face do policial. , contudo,
imprescindvel que o ato seja praticado ou a palavra proferida na
presena do funcionrio pblico. Por isso, no h desacato se a
ofensa  feita, por exemplo, por meio de carta, telefone, petio
subscrita por advogado32. Conforme a doutrina, entretanto, a
existncia do desacato no pressupe que o agente e o funcionrio
estejam face a face. Desse modo, haver o crime se estiverem, por
exemplo, em salas separadas, com as portas abertas, e o agente falar
algo para o funcionrio ouvir. Ressalve-se que, desde que presentes
no mesmo local, no  necessrio que o funcionrio oua ou veja o
ofensor: basta que tome conhecimento da ofensa 33. Caso o
funcionrio pblico no se encontre no mesmo local que o ofensor, o
crime praticado poder ser outro: calnia, difamao, injria, na
forma majorada (CP, art. 141, II), ameaa etc. Dessa forma, caso o
agente mande uma carta ou um e-mail ao funcionrio pblico
afirmando que este  o maior apropriador do dinheiro pblico,
haver a configurao de crime contra a honra e no do delito de
desacato.
     Importante notar que o crime de desacato em muito se parece
com o crime de resistncia, na medida em que este tambm admite
o emprego de violncia ou ameaa contra funcionrio pblico. O que
os difere  a inteno, presente no delito de desacato, de humilhar,
menoscabar a autoridade pblica, ao passo que na resistncia h
mera vontade de se opor  execuo de ato legal.
    Exige o tipo penal que o desacato ocorra no exerccio da funo
ou em razo dela. Analisemos as duas situaes:
     a) no exerccio da funo ("in officio"): diz com a ofensa
assacada contra funcionrio que esteja no desempenho de sua
funo, isto , praticando atos de ofcio. No exige o tipo penal que
ele esteja na repartio pblica, mas sim no exerccio funcional.
Dessa forma, constituem desacato, por exemplo, as palavras
injuriosas proferidas contra promotor de justia que realiza
diligncias no local do crime. Nessa hiptese, pouco importa que o
ato ofensivo tenha ou no relao com a funo pblica. Assim,
haver desacato se algum chamar o membro do Ministrio Pblico
de "conquistador barato". Veja-se que aqui a ofensa no tem
qualquer relao com a funo exercida pelo agente, mas 
considerada desacato pelo fato de o agente encontrar-se no exerccio
da funo;
     b) em razo do exerccio da funo ("propter officium"):
nessa hiptese, o funcionrio est fora do exerccio de sua funo,
mas a ofensa contra ele irrogada diz respeito a ela. Por exemplo:
dizer em um restaurante que o funcionrio  um "sanguessuga" da
Administrao Pblica. Veja-se que, aqui, pelo fato de o agente no
se encontrar no desempenho da funo pblica, a lei exige que a
ofensa tenha nexo causal com a funo por ele exercida, pois s
assim a dignidade, o prestgio da Administrao Pblica tero sido
atingidos. Contudo, se a ofensa disser respeito  vida particular do
funcionrio, configurar-se- crime contra a honra. Por exemplo:
afirmar que ele  adltero, pois na hiptese no h falar em ofensa 
Administrao Pblica.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum; qualquer pessoa pode praticar esse
delito. No entanto, a Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), em seu art.
7,  2, estabelece que o advogado no comete crimes de injria,
difamao ou desacato no exerccio de suas funes, em juzo ou
fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares junto  OAB. Dessa
forma, o Estatuto da OAB ampliou as hipteses do art. 142, I, do CP,
passando a prever a imunidade penal do advogado no s nos crimes
de injria e difamao mas tambm no crime de desacato. Tal
disposio,     contudo,   foi objeto       de    ao    direta  de
inconstitucionalidade, sendo certo que o preceito legal foi suspenso
parcialmente no que tange ao crime de desacato34.  que, conforme
entendimento do STF, a imunidade prevista no art. 133 da CF
somente poderia abranger os crimes contra a honra, e no os crimes
contra a Administrao. Disso resulta que o advogado pode cometer
desacato.
     No que tange  possibilidade de o funcionrio pblico ser sujeito
ativo do crime em anlise, vejamos as seguintes posies na
doutrina:
    a) De acordo com Hungria, "o sujeito ativo do desacato,
segundo pressupe a lei, h de ser um extraneus, mas a este se
equipara o funcionrio que, despido desta qualidade ou fora de sua
prpria funo, maltrata fsica ou moralmente a outro in officio ou
propter officium, pouco importando que seja de categoria idntica 
do ofendido (...)". Se, contudo, o ofensor (desacatante) for superior
hierrquico do ofendido, dever responder por outro crime (crime
contra a honra, leso corporal etc.) e no por desacato35.
     b) Para Noronha, o funcionrio pblico pode cometer o delito de
desacato, considerado, agora, como despido dessa qualidade. Admite
o autor que o desacatante possa ser superior hierrquico do ofendido.
Argumenta: "Se o ofendido, no delito em apreo,  primacialmente a
administrao pblica ou o Estado, o superior, que ofende o inferior,
ofende, como qualquer outra pessoa, a administrao, no podendo
ele sobrepor-se a esta.  bvio que, tutelando-se a administrao,
protegem-se seus agentes, no se excluindo os humildes e os
modestos. H a considerar ainda o seguinte. Se o delito em estudo
pode ser cometido pelo particular, que no  nem superior nem
inferior hierrquico do funcionrio, no se v por que, em se tratando
de servidores pblicos h de se atentar  relao hierrquica, quando
est em jogo o mesmo bem jurdico e quando o funcionrio, ao
cometer tal crime, despe-se dessa qualidade, agindo e sendo
considerado como particular" 36.  a posio mais aceita na doutrina.


2.3. Sujeito passivo
       o Estado, titular do bem jurdico tutelado.  tambm sujeito
passivo o funcionrio pblico desacatado. Se o ofendido, no momento
da ofensa, no mais possui a qualidade de funcionrio pblico, no h
o crime em tela, pois a ofensa contra o particular no ofende os
interesses da Administrao Pblica 37. Haver, na hiptese, outro
crime (leso corporal, vias de fato, calnia, difamao, injria etc.).
     O ato de desacato praticado contra dois ou mais funcionrios
configura crime nico, uma vez que o sujeito passivo imediato e
primrio do crime em tela  o Estado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de praticar os atos
ou proferir palavras ofensivas, isto , humilhantes, desprestigiadoras.
O dolo, obviamente, deve abranger o conhecimento da qualidade de
funcionrio pblico, bem como de que este se encontra no exerccio
da funo, ou que a ofensa  irrogada em razo dela. Caso o agente
incida em erro, poder responder por outro crime: injria,
difamao, calnia, leso corporal etc. Dessa maneira, se o ofensor,
por exemplo, injuriar um segurana particular supondo
erroneamente tratar-se de policial militar no exerccio da funo, o
crime ser outro: injria (CP, art. 140). Conforme entendimento
majoritrio da doutrina, exige-se o fim especial de ofender ou
desprestigiar a funo exercida pelo funcionrio pblico38 (elemento
subjetivo do tipo). Dessa forma, se a violncia ou ameaa forem
empregadas com o fim de se opor  execuo de ato legal e no
com o fim de humilhar, menoscabar a funo pblica exercida pelo
agente, o crime passa a ser o de resistncia.
     A doutrina entende no se configurar o presente delito nas
hipteses em que o agente se restringe a criticar, censurar, de forma
justa, o funcionrio pblico, ainda que de maneira incisiva, enrgica,
pois interessa a toda a sociedade que o servio pblico seja
fiscalizado39. Assim, por exemplo, o advogado que, sem ser de
forma ultrajante, critica o cartorrio pelo fato de este ter sido
negligente na conduo do processo, pois deixara de juntar aos autos
petio devidamente protocolada, no comete delito de desacato. Da
mesma forma, se o ofensor apenas retorquiu a ofensa propalada pelo
funcionrio pblico, no dever responder pelo delito em tela. Dessa
forma, o cartorrio que chama o advogado de "jumento"
obviamente no ser vtima de desacato se o ltimo retrucar que ele
 um "asno" 40. Tambm no se considera configurado o crime no
mero ato de grosseria, o qual demonstra apenas falta de educao,
sem que haja qualquer finalidade especfica de menosprezar a
funo pblica 41.
      Questiona-se se a exaltao de nimos exclui o crime de
desacato. Dessa forma, caso o agente, dominado por sentimento de
clera, ira, pratique ato ou profira palavra ofensiva contra o
funcionrio pblico, responder pelo crime de desacato? Duas so as
posies que procuram solucionar tal controvrsia. Vejamos: (1)
para a corrente predominante nos tribunais o desacato pressupe um
estado normal de mpeto, sendo que a exaltao exclui o elemento
subjetivo, isto , a inteno de menoscabar, desprestigiar a funo
exercida pelo funcionrio pblico42. Na hiptese, restar ao agente
responder pelo delito de injria, leso corporal etc.; (2) j para uma
segunda corrente, minoritria nos tribunais, o desacato no exige
nimo calmo, de forma que o estado de exaltao ou clera no
exclui o elemento subjetivo do tipo, do contrrio raramente haveria a
tipificao desse delito, uma vez que, via de regra, o desacato 
realizado em estado de ira 43. Alm do que a emoo nem ao menos
isenta o agente de responsabilidade pelo cometimento do desacato,
uma vez que o art. 28, I, do CP prescreve que a emoo e a paixo
no excluem a imputabilidade penal44. Dessa forma, a emoo nem
sequer  causa de excluso da responsabilidade penal, quanto mais
causa excludente do crime. Finalmente, dentro dessa segunda
corrente h uma terceira, que entende que o crime de desacato
dispensa o elemento subjetivo do tipo, de forma que basta a vontade
de praticar o fato ou proferir as palavras ofensivas para que o crime
se configure, no se exigindo o fim de desprestigiar a funo pblica.
Ainda que o crime seja praticado em estado de exaltao emocional,
o desacato se perfaz45.
     Indaga-se, igualmente, se a embriaguez exclui o desacato. H
trs posicionamentos: (1) consoante posicionamento majoritrio na
jurisprudncia, o crime de desacato exige o elemento subjetivo do
tipo (dolo especfico para a doutrina tradicional), consistente na
inteno de humilhar, ofender, o que se demonstra incompatvel com
o estado de embriaguez46. Alm do que, com base no ensinamento
de Hungria 47,  necessrio que o agente tenha conhecimento da
qualidade de funcionrio pblico do ofendido, de que este se ache no
exerccio da funo, ou de que a ofensa a ela se vincule, o que,
segundo a doutrina,  incompatvel com o estado de embriaguez.
Dessa forma, o estado de embriaguez exclui o elemento subjetivo do
tipo e, portanto, o crime de desacato; (2) de acordo com o
posicionamento minoritrio na jurisprudncia, o delito de desacato
no exige o chamado elemento subjetivo do tipo, isto , a inteno de
desprestigiar a funo pblica; logo, o estado de embriaguez no
exclui o delito em tela. Sustenta-se, ainda, que o art. 28, II, do CP
prev que no exclui a imputabilidade penal a embriaguez voluntria
ou culposa, por lcool ou substncia de efeitos anlogos. De acordo
com o  1, somente haver a excluso da imputabilidade penal se a
embriaguez for completa, proveniente de caso fortuito ou fora
maior e o agente era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento. Veja-se, portanto, que a embriaguez
jamais poder ser causa excludente de qualquer crime. No mximo
haver a excluso da responsabilidade penal se presentes os
requisitos do  1; (3) o desacato exige o chamado elemento subjetivo
do tipo, mas a embriaguez somente o excluir se eliminar a
capacidade intelectual e volitiva do agente 48.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se no momento em que os atos ofensivos so
praticados (vias de fato, leso corporal, gestos, gritos etc.) ou as
palavras ultrajantes so irrogadas (calnia, injria, difamao)
contra o funcionrio pblico. Ressalva Noronha que "o fato de o
sujeito passivo ter percebido a ofensa em momento sucessivo ao em
que foi praticada, no modifica a consumao que ocorreu quando o
agente praticou o fato" 49. Trata-se de crime formal, de maneira que
no se exige que o funcionrio pblico se sinta ofendido com os atos
praticados. No se exige tambm que terceiros presenciem o
desacato para que o crime se repute consumado.
     Para Noronha, dependendo do meio empregado,  possvel a
tentativa. Assim, ela ser inadmissvel se ocorrer injria oral, pois se
trata da hiptese de crime unissubsistente. Ocorrer, contudo, o
conatus quando, por exemplo, algum for impedido de agredir o
servidor ou quando for impedido de atirar sobre ele imundcie etc.50.
Damsio E. de Jesus entende que nesses exemplos a atitude do
sujeito ativo j configura desacato, pois a lei pune a atitude do autor,
que pode consistir em simples gesto51.



5. CONCURSO DE CRIMES
     a) Desacato e injria ou difamao: o desacato pode constituir-
se dos mais variados delitos (leso corporal, vias de fato, crimes
contra a honra etc.), de forma que, diante do princpio da consuno,
se tais delitos forem mais levemente apenados que o desacato, como
 o caso da injria e da difamao, devero ser absorvidos pelo
crime em estudo.
     b) Desacato e calnia: caso o desacato constitua uma calnia,
dever o agente responder pelo concurso formal de crimes, uma vez
que no poder ser aplicado o princpio da consuno, j que a
calnia possui a mesma pena do desacato.
     c) Desacato e leso corporal grave: na hiptese de o desacato
consistir em leso corporal grave, tambm no poder ser aplicado o
princpio da consuno, pois se trata de crime mais grave, devendo o
agente responder pelo concurso formal de crimes. Haver apenas a
absoro pelo desacato se o delito for de leso corporal leve ou vias
de fato.
    d) Desacato contra diversos funcionrios: haver crime nico,
uma vez que o sujeito passivo principal  a Administrao Pblica.
      e) Desacato e resistncia: se o desacato ocorrer durante a
resistncia, somente subsistir este ltimo crime, ficando absorvidas
as ofensas. Se os crimes tiverem sido praticados em contextos fticos
distintos, haver concurso de crimes.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mxima prevista (deteno, de 6 meses a 2 anos, ou multa), constitui
infrao de menor potencial ofensivo, sujeita s disposies da Lei n.
9.099/95.



Art. 332 -- TRFICO DE INFLUNCIA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Objeto material. 2.3. Sujeito ativo. 2.4.
    Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumao e
    tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2. Majorada. 6.
    Questes. 7. Ao penal.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 332, caput, do Cdigo Penal, com a nova redao
determinada pela Lei n. 9.127, de 16 de novembro de 1995:
"Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem
ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por
funcionrio pblico no exerccio da funo: Pena -- recluso, de 2 a
5 anos, e multa". Antes dessa inovao legislativa, denominava-se o
delito do art. 332 "explorao de prestgio".
     Tutela-se, mais uma vez, o prestgio da Administrao Pblica,
uma vez que, nesse delito, o agente, sob a alegao de possuir
influncia, prestgio, junto  Administrao Pblica, reclama
vantagem de outrem a pretexto de exercer influncia nos atos por ela
praticados. Conforme afirma Noronha, "alardeando prestgio,
gabando-se de influncia junto  administrao, lesa o prestgio, a
considerao e o conceito que ela deve ter junto  coletividade,
abalados pela crena difundida de que tudo se passa como no balco
de mercador.  a corrupo inculcada, em que o corrupto  o
funcionrio e o corruptor, o delinquente" 52.
2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
      Trata-se de crime de ao mltipla. Vrias so as aes
nucleares tpicas: a) solicitar: pedir; b) exigir: ordenar, impor; c)
cobrar: fazer com que seja pago; ou d) obter: conseguir, adquirir etc.
Assim, o agente solicita, exige, cobra ou obtm, para si ou para
outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir
em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo. H,
assim, uma mercancia, venda de suposta influncia exercida pelo
agente junto  Administrao Pblica em troca de vantagem 53.
Ilustremos a situao com um exemplo: indivduo que, afirmando
falsamente ser parente do Secretrio de Habitao de Urbanismo,
solicita dinheiro aos camels situados na Praa da Repblica na
cidade de So Paulo, a pretexto de conseguir a regularizao das
barracas naquele local. Outro exemplo: despachante que, alegando
possuir influncia sobre os funcionrios do Detran, solicita vantagem
da vtima a pretexto de fazer com que multas de infrao de trnsito
no sejam cobradas. Veja-se que, em tese, as hipteses figuradas
configuram o delito de estelionato, uma vez que o agente induz as
pessoas em erro, sob o falso argumento de possuir prestgio junto 
Administrao Pblica, com o fim de obter indevida vantagem.
Contudo, antes de configurar crime contra o patrimnio, em virtude
do prejuzo material causado s vtimas ludibriadas, sobreleva o
interesse em proteger o prestgio, o bom nome da Administrao
Pblica. Esse  o maior interesse tutelado pela norma penal.
     Como no crime de estelionato, o agente pode utilizar-se de
diversas manobras fraudulentas aptas a induzir a vtima em erro. A
mentira, por si s, pode ser um meio para ludibriar, conforme vimos
nos exemplos acima prefigurados.  necessrio que o agente no
possua influncia junto  Administrao Pblica 54, pois a reside a
fraude. Contudo, caso ele efetivamente goze de prestgio junto a esta,
corrompendo o funcionrio, poder ser autor de outro delito, como a
corrupo ativa (CP, art. 333).
     O funcionrio sobre o qual o agente alegar exercer influncia,
prestgio, tanto pode existir quanto ser imaginrio. No  necessrio
que o agente o individualize 55. Caso haja a individualizao e se
descubra posteriormente que o agente no detm a qualidade de
funcionrio pblico, o crime ser outro: estelionato56.

2.2. Objeto material
      a vantagem ou promessa de vantagem, a qual pode ser de
natureza sexual, moral ou material.

2.3. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, inclusive o
funcionrio pblico.

2.4. Sujeito passivo
      Sujeito passivo principal  o Estado57. Secundariamente, 
tambm vtima aquele que compra o prestgio, isto , que paga ou
promete a vantagem, visando obter algum benefcio, o qual pode ser
lcito ou no. Ainda que ilcito o fim visado pela vtima, como no
exemplo inicialmente citado da no cobrana das penas de multa
pelo Detran, ela continuar a figurar no polo passivo do delito em
estudo. D-se aqui o mesmo que sucede no delito de estelionato
quando h torpeza bilateral (fraude bilateral), isto , quando a vtima
age de m-f, com o intuito de obter proveito por meio de um
negcio ilcito ou imoral. O fim ilcito do sujeito passivo no o torna
sujeito ativo do crime. "Realmente, ele se cr agente de um crime
de corrupo em coautoria com o vendedor de prestgio, mas dito
crime no existe,  putativo. E coautor do presente delito tambm
no ser, porque, conquanto de certa maneira ele concorre para o
descrdito administrativo, no pode ser copartcipe de obter
vantagem quem a d ou dela se despoja" 58.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      O tipo, alm do dolo de praticar uma das aes nucleares,
aparentemente, contm a finalidade especfica de influenciar o
funcionrio pblico. Ocorre que a conduta  praticada no com essa
finalidade, mas com esse pretexto, pois o sujeito ativo no tem a real
inteno de exercer qualquer influncia, mas to somente a de lesar
o iludido corruptor. O crime s  classificado no captulo da
Administrao Pblica porque lana ndoa sobre a imagem desta,
atingida em seu dever de probidade, lealdade, honestidade e
eficincia. Se houvesse, verdadeiramente, o fim especial de exercer
influncia, o crime seria outro.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
    O crime, nas modalidades solicitar, exigir e cobrar, consuma-se
com a prtica de uma dessas aes criminosas, independentemente
da obteno da vantagem almejada. Trata-se, portanto, de crime
formal. J na modalidade obter, o crime se consuma no momento
em que o agente obtm a vantagem ou sua promessa. , portanto,
delito material.
    A tentativa  possvel, por exemplo, solicitao, exigncia ou
cobrana de vantagem por carta, a qual  interceptada antes de
chegar ao destinatrio.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

5.2. Majorada
     Prevista no pargrafo nico: "A pena  aumentada da metade,
se o agente alega ou insinua que a vantagem  tambm destinada ao
funcionrio" (cf. redao determinada pela Lei n. 9.127/95). No 
necessria, portanto, a declarao expressa do sujeito ativo no
sentido de que o funcionrio receber o suborno: basta que ele d a
entender que haver o recebimento da vantagem por parte deste.
Ainda que a vtima no acredite que o funcionrio receber o
suborno, a majorante se perfaz59.



6. Q UESTES
      Corrupo ativa e passiva: na hiptese em que o sujeito ativo
efetivamente tenha prestgio junto  Administrao Pblica e venha
a corromper funcionrio pblico, oferecendo ou prometendo
vantagem para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofcio, o primeiro responder pelo delito de corrupo ativa (CP, art.
333), e o funcionrio pblico ser responsabilizado pelo delito de
corrupo passiva (CP, art. 317). O terceiro, beneficiado pela
corrupo, tambm  considerado sujeito ativo do art. 333. Figure-se
o seguinte exemplo: "A" afirma a "B" que tem influncia na
Prefeitura Municipal, de forma que, se "B" lhe der determinada
quantia em dinheiro, ele poder repassar o valor para o funcionrio
pblico "C", competente para a prtica do ato de ofcio. Veja-se que
"A" efetivamente goza de prestgio perante a Administrao Pblica,
no se cuidando de engodo; logo, no pode responder pelo delito de
trfico de influncia. "A" e "B" devero responder por corrupo
ativa e "C" pelo delito de corrupo passiva.
     Trfico de influncia e explorao de prestgio (CP, art. 357).
Distino: o crime de explorao de prestgio ofende os interesses da
Administrao da Justia, de forma que, toda vez que a solicitao ou
recebimento de dinheiro ou qualquer outra utilidade for realizada a
pretexto de influir em juiz, jurado, rgo do Ministrio Pblico,
funcionrio de justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha, o
crime ser o previsto no art. 357 do CP.
      Trfico de influncia e estelionato. Concurso de crimes:
indaga-se se o estelionato resta absorvido pelo delito de trfico de
influncia ou se h concurso de crimes, uma vez que h tambm
ofensa ao patrimnio do particular e no s aos interesses da
Administrao Pblica. H divergncia na doutrina. Para E.
Magalhes Noronha h concurso de crimes60; j para Hungria
ocorre na hiptese a absoro do delito de estelionato pelo crime de
trfico de influncia, uma vez que "se apresenta uma species de
estelionato (consumado ou tentado), trasladada, em razo do
detrimento que acarreta ou pode acarretar  dignidade ou
insuspeitabilidade dos funcionrios do Estado, do elenco dos crimes
contra o patrimnio, para o quadro dos crimes contra a
administrao pblica. Em tal hiptese, a explorao de prestgio
sempre absorver o estelionato" 61.



7. AO PENAL
    Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.



Art. 333 -- CORRUPO ATIVA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo.
   2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo.
   4. Consumao e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2.
   Causa de aumento de pena. 6. Corrupo ativa e passiva.
   Hipteses. 7. Questes. 8. Ao penal.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 333, caput, do CP: "Oferecer ou prometer
vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofcio: Pena -- recluso, de dois a
doze anos, e multa". Conforme Damsio, "trata-se de caso de
exceo pluralista ao princpio unitrio que norteia o concurso de
agentes. Poderia haver um s delito para corruptor e corrupto. O
legislador brasileiro, entretanto, para que uma infrao no fique na
dependncia da outra, podendo punir separadamente os dois sujeitos,
ou um s, descreveu dois delitos de corrupo: passiva (do
funcionrio; art. 317 do CP) e ativa (do terceiro; art. 333). Ao
contrrio do que se afirma, h concurso de agentes entre corruptor e
corrupto. S que o legislador, ao invs de adotar o princpio unitrio,
resolveu aplicar o pluralista: um delito para cada autor" 62.
     O tipo penal visa a proteo da moralidade da Administrao
Pblica e o regular desempenho da funo pblica, os quais so
colocados em risco com a corrupo, que, segundo Hungria,  o
"mercado da funo pblica" 63. Assim, na corrupo passiva busca-
se evitar que os funcionrios pblicos passem, no desempenho de sua
funo, a receber vantagens indevidas para praticar ou deixar de
praticar atos de ofcio; j na corrupo ativa visa-se evitar a ao
externa, isto , do particular que promove a corrupo na
Administrao. Conforme afirma Noronha, "sabendo que a
corrupo passiva, via de regra,  produzida pela ativa, o legislador
se antecipa, velando por impedi-la ou anul-la, com a advertncia da
pena" 64.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo
     As aes nucleares do tipo esto consubstanciadas nos verbos: a)
oferecer vantagem indevida, isto , colocar  disposio ou
aceitao; ou b) prometer vantagem indevida, isto , comprometer-
se, fazer promessa, garantir a entrega de algo ao funcionrio. A
corrupo pode ser praticada por escrito (carta, e-mail, fax etc.),
oralmente (telefone) ou por meio de gestos ou atos. Nesta ltima
hiptese figure-se como exemplo o motorista que, diante da
interceptao de seu veculo pela polcia rodoviria e solicitao de
sua carteira de motorista, que se encontra com o prazo de validade
vencido, coloca dinheiro no interior desta e a entrega ao policial.
Admite-se que a oferta ou a promessa possa ser feita diretamente ao
funcionrio pblico, bem como indiretamente, isto , por interposta
pessoa. Neste ltimo caso, o intermedirio que leva a proposta ao
corrompido ser considerado coautor do delito de corrupo ativa.
Victor Eduardo Rios Gonalves ensina que, no caso em que o agente
se limita a pedir para o funcionrio "dar um jeitinho", no h
corrupo ativa, "pois o agente no ofereceu nem prometeu
qualquer vantagem indevida. Nesse caso, se o funcionrio d o
`jeitinho' e no pratica o ato de ofcio, responde por corrupo
passiva privilegiada e o particular figura como partcipe. Se o
funcionrio pblico no d o `jeitinho', o fato  atpico" 65.
     Nem todo oferecimento ou promessa de vantagem 
considerado corrupo ativa.  o caso do oferecimento de
gratificaes de pequena monta por servio extraordinrio, como
uma garrafa de vinho, e a realizao de pequenas doaes
ocasionais, como as costumeiras "Boas Festas" de Natal ou Ano-
Novo, por exemplo, prometer ao lixeiro uma gorjeta para sua ceia
de Natal66.
      Ao contrrio do delito de corrupo passiva, o Cdigo no pune
a corrupo ativa subsequente 67, isto , o oferecimento da vantagem
aps a prtica do ato de ofcio, sem que tenha havido qualquer
influncia do particular na prtica, omisso ou retardamento do ato
funcional.  que o prprio dispositivo penal  expresso no sentido de
que o particular deve oferecer ou prometer vantagem indevida a
funcionrio para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofcio68, isto , o ato deve ser praticado aps o oferecimento ou
promessa de vantagem e no antes.
     O objeto material do crime  a vantagem, que pode ser de
qualquer natureza 69, isto , patrimonial, moral, inclusive sexual70.
Deve ela ser indevida (elemento normativo do tipo), isto , ilcita,
pois, se devida, o fato  atpico. Por no se tratar de crime bilateral,
prescinde-se da aceitao da vantagem pelo funcionrio pblico.
Caso aceite, o funcionrio dever responder pelo delito de corrupo
passiva.
     Consoante o dispositivo penal, a oferta ou promessa de
vantagem deve ser realizada com o fim de determinar o funcionrio
a praticar (por exemplo: oferecer dinheiro ao funcionrio para que
suma com o processo judicial ou a policiais para que no prendam o
agente em flagrante), omitir (por exemplo: oferecer dinheiro ao
guarda de trnsito para que no aplique multa contra o infrator) ou
retardar ato de ofcio (por exemplo: prometer vantagem ao
cartorrio do frum caso ele consiga protelar a remessa do processo
ao Ministrio Pblico). Deve o ato necessariamente ser de especfica
atribuio do funcionrio pblico. Dessa forma, no comete o crime
em tela o particular que oferece dinheiro ao investigador de polcia
para que este no instaure inqurito policial contra ele, pois tal
atribuio  especfica do delegado de polcia. Caso o agente oferea
dinheiro a funcionrio incompetente para a prtica do ato almejado,
haver crime impossvel, podendo restar a existncia de ato de
improbidade administrativa, previsto nos arts. 9e 11 da Lei n.
8.429/92. No se compreende nesse dispositivo penal o fim de
impedir a prtica de ato ilegal, arbitrrio, pelo funcionrio pblico ou
que no seja de sua competncia 71. Assim, o indivduo que oferece
dinheiro para que a autoridade policial no o prenda em flagrante,
por no ter praticado qualquer crime, no responde pela corrupo
ativa.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum: qualquer pessoa pode pratic-lo,
inclusive o funcionrio pblico, desde que no aja nessa qualidade.
     Afirma Hungria que, para a existncia do delito de corrupo
passiva, no  preciso indagar acerca da capacidade penal do
extraneus. Haver o delito do art. 317 ainda que o particular seja
menor de 18 anos72. Dessa forma, podemos concluir que o menor
de idade que oferece ou promete vantagem indevida a um policial
que o flagrou praticando um ilcito, por exemplo, no responde pelo
crime de corrupo ativa, pois  inimputvel; o policial, por sua vez,
que aceita a vantagem pratica crime de corrupo passiva.

2.3. Sujeito passivo
     O Estado, titular do bem jurdico ofendido.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de oferecer ou
prometer vantagem, ciente de que ela  indevida e de que se destina
a funcionrio pblico. Exige-se tambm o elemento subjetivo do tipo:
"para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio".



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal, uma vez que a consumao se d
com a simples oferta ou promessa de vantagem indevida por parte
do extraneus ao funcionrio pblico, isto , quando chega ao
conhecimento deste, independentemente de ele aceit-la ou recus-
la. Tambm no  necessrio que o funcionrio pratique, retarde ou
omita o ato de ofcio de sua competncia.
     A tentativa  possvel. Figure-se a hiptese em que a
correspondncia contendo a oferta de dinheiro no chega s mos do
funcionrio destinatrio por ter sido apreendida pela polcia. O
conatus, contudo, ser inadmissvel se a oferta ou promessa for feita
oralmente, pois nesse caso o delito  unissubsistente.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

5.2. Causa de aumento de pena
     Prevista no pargrafo nico: "A pena  aumentada de um tero,
se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou
omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional". Caso o
ato de ofcio praticado no seja contrrio ao dever funcional, no
incidir a referida majorante, devendo o agente responder apenas
pela forma simples do delito de corrupo ativa 73.



6. CORRUPO ATIVA E PASSIVA. HIPTESES
      A corrupo, em nossa legislao, no  crime necessariamente
bilateral, de forma que nem sempre a configurao da corrupo
passiva depender do delito de corrupo ativa e vice-versa.
Vejamos:
     a) corrupo ativa sem a passiva: o oferecimento ou a
promessa de vantagem feita pelo particular ao funcionrio pblico
configura, por si s, o delito de corrupo ativa (CP, art. 333),
independentemente do recebimento da vantagem ou da aceitao da
promessa pelo funcionrio pblico;
      b) corrupo passiva sem a ativa: se o funcionrio pblico
solicitar vantagem indevida ao particular, tal ato por si s j
configurar o delito de corrupo passiva (CP, art. 317),
independentemente da entrega da vantagem pelo extraneus. Caso
essa entrega ocorra, no responder o particular pelo delito do art.
333, pois referido tipo penal apenas prev a conduta de oferecer ou
prometer a vantagem indevida. O fato, no caso,  atpico;
    c) corrupo ativa e passiva: embora a corrupo no seja um
crime necessariamente bilateral, haver hipteses em que a
corrupo passiva somente se dar se ocorrer a corrupo ativa.
Assim, na conduta do funcionrio que recebe a indevida vantagem
(CP, art. 317),  pressuposto necessrio que haja anteriormente a
ocorrncia do delito de corrupo ativa na modalidade " oferecer
vantagem indevida a funcionrio (CP, art. 333)" 74. O mesmo se d
na modalidade " aceitar promessa de tal vantagem"(CP, art. 317),
cujo pressuposto necessrio  que haja a anterior ao de prometer
vantagem pelo extraneus.



7. Q UESTES
     Corrupo ativa e concusso. Segundo a jurisprudncia, so
incompossveis esses crimes75, isto , no  possvel a existncia
concomitante de ambos.  que a vtima, que entrega o dinheiro
exigido no crime de concusso, no pode ser considerada sujeito
ativo do delito de corrupo ativa, pelo simples fato de que a
corrupo ativa pressupe que o particular livremente oferea ou
prometa a vantagem, o que no ocorre quando h primeiramente a
prtica do delito de concusso, pois o particular  constrangido a
entregar a vantagem.
     Corrupo de testemunha, perito, tradutor ou intrprete.
Caso o agente pratique a conduta de dar, oferecer, ou prometer
dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, tradutor ou
intrprete, para fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade em
depoimento, percia, traduo ou interpretao, ainda que a oferta ou
promessa no seja aceita, responder pelo delito previsto no art. 343
do CP.
     Corrupo eleitoral. Est prevista no art. 299 do Cdigo
Eleitoral: "Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou
para outrem, dinheiro, ddiva ou qualquer outra vantagem, para
obter ou dar voto e para conseguir ou prometer absteno, ainda que
a oferta no seja aceita".
     Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento (CP,
art. 314) e corrupo. Distino. Na hiptese em que o funcionrio
pblico solicita ou recebe, para si ou para outrem, vantagem
indevida, ou aceita promessa de tal vantagem, a fim de extraviar,
sonegar ou inutilizar livro oficial ou qualquer outro documento, de
que tem a guarda, comete o delito de corrupo passiva (CP, art.
317), e o particular que oferece ou promete a vantagem, pelo crime
de corrupo ativa. Em uma primeira anlise tem-se a impresso de
que o fato se enquadraria perfeitamente no art. 314 do CP, sendo o
particular considerado coagente, contudo esse delito  estritamente
subsidirio, sendo a corrupo muito mais grave, em face do
oferecimento pelo particular e do recebimento pelo funcionrio de
vantagem indevida.



8. AO PENAL
    Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.



Art. 334 -- CONTRABANDO OU DESCAMINHO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo.
    3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
    Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao. 6.
    Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Equiparadas. 7.3.
    Qualificada. 8. Princpio da insignificncia. 9. Extino da
    punibilidade no crime de descaminho. 10. Legislao penal
    especial. 11. Concurso de crimes. 12. Questo prejudicial. 13.
    Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
    Competncia. Exame de corpo de delito.



1. CONCEITO
      Dispe o art. 334: "Importar ou exportar mercadoria proibida ou
iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido
pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria: Pena --
recluso, de um a quatro anos". O contrabando ou descaminho j foi
devidamente conceituado quando analisamos o delito do art. 318
(facilitao de contrabando ou descaminho). Conforme j visto, o
contrabando diz com a entrada ou sada do Pas de mercadorias
absoluta ou relativamente proibidas, j o descaminho diz respeito 
fraude utilizada pelo agente no intuito de evitar, total ou parcialmente,
o pagamento dos impostos relativos  importao, exportao ou
consumo de mercadorias76, que no caso so permitidas. Ressalve-se
que o imposto relativo ao consumo de mercadorias no mais subsiste
em nossa legislao com essa denominao.



2. OBJETO JURDICO
    Conforme j estudado no delito de facilitao de contrabando ou
descaminho, tutela-se a Administrao Pblica, em especial o errio
pblico, uma vez que no descaminho o Estado deixa de arrecadar os
pagamentos dos impostos de importao, exportao ou consumo.
Protege-se, tambm, a sade, a moral, a ordem pblica, quando os
produtos forem de importao ou exportao proibida
(contrabando) 77.



3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
     As aes nucleares tpicas consubstanciam-se nos verbos:
      a) importar ou exportar mercadoria proibida: diz com a entrada
ou sada de mercadoria do Pas, compreendendo este o solo ptrio
(espao ocupado pela corporao poltica), o mar territorial (faixa de
mar exterior ao longo da costa, que se estende por 12 milhas
martimas de largura -- art. 1da Lei n. 8.617/93) 78 e o espao areo
(de acordo com o art. 11 da Lei n. 7.565/86, o Brasil exerce completa
e exclusiva soberania sobre o espao areo acima de seu territrio e
mar territorial). A mercadoria ( objeto material), no caso,  o bem
mvel cujo comrcio, por motivo de ordem pblica, o Estado probe.
Trata-se de norma penal em branco, pois cumpre  legislao
extrapenal dizer quais mercadorias so relativa ou absolutamente
proibidas. No devem necessariamente ser estrangeiras, isto ,
fabricadas no exterior. Na hiptese em que a mercadoria  fabricada
no Brasil e destinada exclusivamente  exportao, tendo em vista
que sua venda no territrio nacional  proibida, a posterior
reintroduo no Pas configura o delito em tela 79. Citemos alguns
exemplos de contrabando: indivduo que, transportando artefatos
explosivos da Bolvia em um jatinho, transpe o espao areo
nacional, vindo a pousar no Amazonas ( vide  3-- forma
qualificada); indivduo que, vindo do Paraguai com um veculo
automotor, transpe a fronteira do Brasil, trazendo diversos
explosivos no bagageiro do veculo; indivduo que, saindo de barco do
Brasil em direo  Guiana Francesa,  surpreendido no mar
territorial, pela guarda costeira, transportando caixas de dinamite.
Tais exemplos, na realidade, demonstram a forma mais comum de
se realizar o contrabando, isto , por meios escusos, longe das vistas
das autoridades80. Alis, as organizaes criminosas ou as grande
quadrilhas geralmente se utilizam de avies particulares para o
transporte da mercadoria contrabandeada, possuindo, inclusive, pistas
de pouso clandestinas para a "desova". Contudo, nada impede que a
exportao ou importao se d pela alfndega, isto , pela aduana.
Assim, pode suceder que o indivduo consiga fazer com que a
mercadoria proibida passe pela fiscalizao das autoridades
alfandegrias, sendo liberada. Nessa hiptese, o indivduo que liberou
as mercadorias proibidas, com o fim de facilitar o contrabando,
desde que seja funcionrio pblico e pratique o crime com violao
do dever funcional, dever responder pelo delito do art. 318
(facilitao de contrabando ou descaminho);
      b) iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto
devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria: na
hiptese,  lcita a entrada ou sada da mercadoria do Pas, mas o
agente, com o fim de subtrair-se ao pagamento dos impostos ou
direitos relativos a ela, utiliza-se de ardis, manobras fraudulentas,
aptas a enganar a autoridade fazendria competente para liberar as
mercadorias. Com efeito, h posicionamento no Superior Tribunal de
Justia no sentido de que: "A conduta tpica do crime de descaminho
 -- iludir. Traduz ideia de enganar, mascarar a realidade, simular; o
agente vale-se de expediente para dar impresso de no praticar
conduta tributvel. H, pois, fraude, por ao ou omisso. No
primeiro caso, ilustrativamente, procura evidenciar a mercadoria `a',
como `b'; no segundo, se a pessoa indagada pelo agente fazendrio se
porta objeto tributvel, figurando no compreender, deixa de
responder, ou no toma a iniciativa de evidenciar o fato" 81. Pratica o
descaminho o indivduo que, por exemplo, emprega rtulos ou
letreiros falsos, no correspondentes  quantidade ou qualidade real
da mercadoria 82. Contudo, o Supremo Tribunal Federal j se
manifestou, contrariamente, no sentido de que "a simples introduo
no territrio nacional de mercadoria estrangeira sem pagamento dos
direitos alfandegrios, independentemente de qualquer prtica
ardilosa visando iludir a fiscalizao, tipifica o crime de
descaminho" 83. Veja-se que para o Supremo Tribunal Federal 
desnecessrio o emprego de fraude para iludir, enganar a autoridade
competente. Entendemos que no basta a entrada ou sada da
mercadoria sem o recolhimento do imposto devido, sendo necessrio
o emprego de algum meio, fraudulento ou no, destinado a iludir a
autoridade alfandegria. Com efeito, o tipo emprega o verbo iludir,
que significa enganar, frustrar, lograr, burlar, no sendo suficiente a
mera omisso no recolhimento do tributo. Tivesse a lei empregado o
te r m o elidir, que significa suprimir, a sim seria suficiente o
comportamento omissivo. No  o caso, contudo, do delito em
questo, de modo que o inadimplemento caracteriza mero dbito de
natureza fiscal. Analisemos o seguinte exemplo84: turista que,
trazendo para seus parentes diversos presentes do estrangeiro em sua
bagagem, sem empregar qualquer fraude para iludir o fisco ou sem
tentar esquivar-se da barreira alfandegria, no se dirige
espontaneamente  autoridade alfandegria para declarar o excesso
da cota de iseno sobre a aquisio das mercadorias adquiridas no
estrangeiro. Indaga-se: h na hiptese ilcito penal ou fiscal? Com
base no ensinamento acima explanado, entendemos haver mero
ilcito fiscal e no o delito de descaminho, pois no houve o emprego
de qualquer fraude tendente a enganar o fisco.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode pratic-lo,
no se exigindo qualidade especial. Contudo, se o sujeito ativo for
funcionrio pblico, e, com infrao do dever funcional de represso
ao contrabando ou descaminho, facilit-lo, ser considerado autor do
crime previsto no art. 318. Contudo, ser tido como partcipe do delito
em estudo (CP, art. 334) se facilitar o contrabando ou descaminho
sem infringir dever funcional, bem como na hiptese de no ter
conscincia de que infringe o dever funcional. Dessa forma, o
legislador penal optou por prever um tipo penal autnomo para
aquele que, em tese, seria partcipe do crime previsto no art. 334 do
Cdigo Penal (delito de contrabando e descaminho). Trata-se,
portanto, de exceo  teoria unitria adotada pelo Cdigo Penal no
concurso de pessoas.

3.3. Sujeito passivo
       o Estado, uma vez que h leso ao errio pblico, bem como
ao interesse estatal de impedir a importao ou exportao de
produtos que ofendem a sade, a moral, a ordem pblica.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de importar ou
exportar mercadoria absoluta ou relativamente proibida; ou de iludir,
no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela
entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria. O erro do
agente que recai sobre o elemento do tipo, consistente na natureza
proibida da mercadoria, exclui o dolo e, portanto, o tipo penal,
incidindo o art. 20 do CP.



5. CONSUMAO
     a) Contrabando. H duas situaes distintas: na primeira, o
sujeito ingressa ou sai do territrio nacional pelos caminhos normais,
transpondo as barreiras da fiscalizao alfandegria. Nessa hiptese,
o crime se consuma no momento em que  ultrapassada a zona
fiscal; no segundo caso, o sujeito que se serve de meios escusos para
entrar e sair do Pas clandestinamente. A consumao ocorrer no
exato instante em que so transpostas as fronteiras do Pas. Tratando-
se de importao feita por meio de navio ou avio, a consumao se
d no exato instante em que a mercadoria ingressa em territrio
nacional, muito embora se exija o pouso da aeronave ou o
atracamento da embarcao, uma vez que, se o sujeito estiver
apenas em trnsito pelo Pas, no ocorrer o delito em questo.
      b) Descaminho. O crime se consuma com a liberao das
mercadorias, sem o pagamento dos impostos ou direitos relativos a
elas.



6. TENTATIVA
      a) Contrabando. Ocorre quando, por circunstncias alheias 
vontade do agente, a conduta  interrompida durante a entrada ou
sada da mercadoria proibida, no exigindo a lei que o sujeito venha
a ter a posse tranquila do bem.
     b) Descaminho. Ocorre quando o sujeito no consegue iludir a
autoridade alfandegria e venha a ser pego antes de completar a
entrada ou sada em territrio nacional com o produto.



7. FORMAS

7.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

7.2. Equiparadas
     O  1 do artigo em estudo dispe que incorre na mesma pena
quem:
      a) pratica navegao de cabotagem, fora dos casos permitidos
em lei: a lei equipara ao contrabando ou descaminho a navegao de
cabotagem praticada fora dos casos permitidos em lei. Trata-se,
portanto, de norma penal em branco. Segundo Noronha, "navegao
de cabotagem  a que tem por finalidade a comunicao e o
comrcio direto entre os portos do Pas, dentro de suas guas e dos
rios que correm em seu territrio.  privativa dos navios nacionais; a
lei, entretanto, pode estabelecer excees (Lei n. 123, de 11.11.1892,
e Dec. n. 10.524, de 23.10.1913)" 85;
     b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou
descaminho: trata-se, tambm, de norma penal em branco,
incumbindo  legislao extravagante dizer quais os fatos assimilados
ao delito de contrabando ou descaminho. Por exemplo: o art. 39 do
Decreto-Lei n. 288/67 dispe que "ser considerado contrabando a
sada de mercadorias da Zona Franca sem a autorizao expedida
pelas autoridades competentes";
     c) vende, expe  venda, mantm em depsito ou, de qualquer
forma, utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de
atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia
estrangeira que introduziu clandestinamente no Pas ou importou
fraudulentamente ou que sabe ser produto de introduo
clandestina no territrio nacional ou de importao fraudulenta
por parte de outrem: diversas so as condutas tpicas previstas na
alnea c do dispositivo penal. Vejamos as condutas tpicas:

       (1) A primeira parte do dispositivo prev a conduta daquele que
"vende, expe  venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma,
utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade
comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira que
introduziu clandestinamente no Pas ou importou fraudulentamente
(...)" . Pune-se, aqui, a ao do autor do contrabando ou descaminho
que, no exerccio de atividade comercial ou industrial, pratique uma
daquelas condutas tpicas. Desta feita, se o autor do contrabando
possuir uma loja em que revende as mercadorias proibidas, dever
ele responder por essa modalidade criminosa e no pela figura
prevista no caput do artigo.  imprescindvel que o agente realize as
condutas no exerccio de atividade comercial ou industrial. Desta
feita, se o autor do descaminho, por exemplo, mantm em depsito a
mercadoria, sem que tal fato ocorra no exerccio de qualquer
atividade comercial ou industrial, o crime passa a ser o previsto no
caput do artigo.

      (2) A segunda parte do dispositivo prev a conduta daquele que
"vende, expe  venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma,
utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade
comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira (...)
que sabe ser produto de introduo clandestina no territrio nacional
ou de importao fraudulenta por parte de outrem". Pune-se a
conduta do comerciante ou industrial que, no exerccio da atividade
comercial ou industrial, pratica uma daquelas aes tpicas (vende,
expe  venda etc.), tendo por objeto mercadoria que sabe ser
produto de introduo clandestina no territrio nacional ou de
importao fraudulenta por parte de outrem. Nessa hiptese, o
comerciante ou industrial  um receptador das mercadorias, fruto de
contrabando ou descaminho praticado por terceiros.  necessrio que
o receptador saiba, isto , tenha certeza de que a mercadoria advm
dos delitos de contrabando ou descaminho. Se agir com dolo
eventual, o crime no subsistir. Estamos aqui diante de uma hiptese
de concurso aparente de normas, devendo prevalecer a disposio
especfica da alnea c do  1do art. 334 e no a norma geral do art.
180,  1, do CP, embora esta preveja as mesmas aes tpicas,
tambm praticadas no exerccio de atividade comercial ou industrial.
Ressalve-se, finalmente, que, se as aes previstas na segunda parte
da alnea c no forem praticadas no exerccio de atividade comercial
ou industrial, outro crime poder configurar-se: art. 180, caput e  3,
do CP;
      d) adquire, recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no
exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de
procedncia estrangeira, desacompanhada de documentao legal,
ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos: trata-se
tambm de previso legal similar ao crime de receptao previsto no
 1do art. 180 (receptao qualificada), devendo, contudo,
prevalecer a disposio especfica do art. 334,  1, d. No crime em
estudo o agente adquire, recebe ou oculta, no exerccio de atividade
comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira,
desacompanhada de documentao legal, ou acompanhada de
documentos que sabe serem falsos.  necessrio que o agente tenha
certeza da provenincia ilcita da mercadoria, no bastando o dolo
eventual. Se o agente agir culposamente, o fato poder ser
enquadrado no art. 180,  3, do CP, e no na alnea d do art. 334 do
CP. O tipo penal contm o chamado elemento subjetivo do tipo: "em
proveito prprio ou alheio". Celso Delmanto chama a ateno para o
fato de que "a pena cominada ao novo  1do art. 180 
flagrantemente desproporcional em relao  deste art. 334,  1, d.
Por exemplo: enquanto a receptao de televisores furtados, no
exerccio da atividade comercial ou industrial,  punida com pena de
recluso de trs a oito anos, e multa (art. 180,  1), a receptao de
televisores descaminhados, no mesmo exerccio da atividade
comercial ou industrial,  apenada com recluso de um a quatro anos
(art. 334,  1, d). Nem se diga, nesta hiptese, que a receptao de
produtos furtados seria mais grave do que aquela de produtos
descaminhados, uma vez que as penas do art. 155, caput, e do art.
334, caput,  1e 2, so iguais" 86.
   O  2, por sua vez, dispe: "Equipara-se s atividades
comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comrcio
irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o
exercido em residncias". Segundo a doutrina, o tipo penal exige a
habitualidade da conduta, isto , no basta a venda espordica de
mercadorias contrabandeadas ou fruto de descaminho87.  preciso a
prtica reiterada da conduta.

7.3. Q ualificada
     Prevista no  3: "A pena aplica-se em dobro, se o crime de
contrabando ou descaminho  praticado em transporte areo". A
majorao da pena funda-se na maior dificuldade de fiscalizao
das mercadorias transportadas. Cuida a lei, obviamente, dos voos
internacionais clandestinos, pois os voos de carreira esto sujeitos 
fiscalizao alfandegria 88.



8. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
     O direito penal no cuida de bagatelas, nem admite tipos
incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem
jurdico. Se a finalidade do tipo penal  tutelar bem jurdico, quando
a leso, de to insignificante, torna-se imperceptvel, no  possvel
proceder ao enquadramento, por absoluta falta de correspondncia
entre o fato narrado na lei e o comportamento inquo realizado.
Somente a coisa de valor nfimo autoriza a incidncia do princpio da
insignificncia, o qual acarreta a atipicidade da conduta. Vejamos o
seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia relativo ao
contrabando de mercadorias em que se aplicou o princpio da
insignificncia: "Trata-se do chamado `comrcio formiga' ou
`sacoleiro' -- pessoa excluda do mercado de trabalho que para
sobreviver adquire bugigangas encontradas no comrcio livre da
fronteira do Paraguai para revend-las no territrio nacional. A
Turma confirmou as decises das instncias ordinrias, ao
argumento de que, ao ingresso de mercadorias estrangeiras em
quantidade e valores nfimos, aplica-se o Princpio da Insignificncia
ou Bagatela, nos moldes da jurisprudncia assente. Precedentes
citados: REsp 111.010-RN, DJ 26/5/1997; REsp 111.011 -- AL, DJ
3/11/1998, e REsp 167.925-MG, DJ 1/2/1999" 89. Na hiptese de
crime de descaminho de bens, em que o dbito tributrio e a multa
no excederem determinado valor, a Fazenda Pblica se recusa a
efetuar a cobrana em juzo, nos termos da Lei n. 9.579/97, sob o
argumento de que a irrisria quantia no compensa a instaurao de
um executivo fiscal, o que levou o Superior Tribunal de Justia a
considerar atpico o fato por influxo do princpio da insignificncia.
Vejamos: "No delito de descaminho, de inegvel natureza fiscal, a
lesividade da conduta deve ser aferida em relao ao valor do tributo
incidente sobre as mercadorias apreendidas. Assim, conforme a Lei
n. 9.469/97, nos crditos inferiores a mil reais a Fazenda Pblica est
dispensada de propor ao para cobr-los. Consequentemente, se o
tributo devido, calculado com base na alquota de 50% (art. 14 da
Instruo Normativa n. 17, de 6/10/1998) sobre o valor que excedeu
a quota de iseno, cento e cinquenta dlares americanos (art. 6, III,
da referida instruo), no ultrapassou o quantum de mil reais,
reconhece-se a insignificncia do valor para descriminao da
conduta. Precedentes citados: REsp 111.011 -- AL, DJ 3/11/1998;
REsp 167.925-MG, DJ 1/2/1999, e REsp 111.010-RN, DJ
26/5/1997" 90. Com o advento da Medida Provisria n. 1.973-63, de
23 de julho de 2000, posteriormente convertida na Lei n. 10.522, de
19 de julho de 2002 (dispe sobre o Cadastro Informativo dos
crditos no quitados de rgos e entidades federais e d outras
providncias), o valor do dbito tributrio foi alterado para R$
2.500,00. Atualmente, esse valor sofreu nova modificao, de forma
que sero arquivados os autos das execues fiscais de dbitos
inscritos como Dvida Ativa da Unio inferiores a R$ 10.000,00 (cf.
art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com a redao determinada pela Lei n.
11.033/2004).



9. EXTINO DA PUNIBILIDADE NO CRIME DE
DESCAMINHO
     Dispe o art. 34 da Lei n. 9.249/95: "Extingue-se a punibilidade
dos crimes definidos na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e
na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o
pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios,
antes do recebimento da denncia". Referido dispositivo legal no fez
qualquer meno ao crime de descaminho; entretanto, passou-se a
discutir se esse benefcio legal deveria tambm ser estendido ao
delito de descaminho. Vejamos:
     a) Celso Delmanto admite a extino da punibilidade no crime
de descaminho. Argumenta o autor: "Ao nosso ver, a interpretao
com efeitos extensivos a favor do acusado, ou, como querem outros,
analogia in bonam partem, tanto no caso de apreenso e consequente
perdimento dos bens quanto na hiptese de pagamento dos tributos
devidos antes do recebimento da denncia,  correta, pois o
mencionado art. 34 da Lei n. 9.249/95 se refere a tributos em geral,
abrangendo, portanto, os impostos de importao e exportao (...).
Ora, se se permite a extino da punibilidade pelo pagamento antes
do recebimento da denncia nos crimes de sonegao fiscal, contra a
Ordem Tributria e contra a Previdncia Social, no h razo para
negar tratamento paritrio para o delito de descaminho, onde,
igualmente, h apenas sonegao de tributos" 91.
      b) Para Damsio E. de Jesus, "A Lei n. 6.910, de 27.5.1981,
cancelou a Smula 560 do primitivo STF, que admitia a extino da
punibilidade, pelo pagamento do tributo antes de iniciada a ao
penal, nos delitos de contrabando e descaminho. Hoje, o pagamento
do tributo, ainda que efetuado antes de iniciado o processo criminal,
no tem efeito extintivo da punibilidade. De aplicar-se, entretanto, o
art. 16 do CP" 92. Conclui-se, portanto, que referido autor no admite
que se estendam os efeitos do art. 34 da Lei n. 9.249/95 ao delito de
descaminho.
      Entendemos correta a primeira posio, uma vez que o
descaminho configura modalidade especial de crime contra a ordem
tributria, enquadrando-se perfeitamente na definio contida no art.
1, caput, da Lei n. 8.137/90. Com efeito, o agente est suprimindo
tributo mediante a conduta de iludir o fisco, no se devendo admitir
tratamento diferenciado para hipteses to semelhantes, sob pena de
afronta ao princpio constitucional da proporcionalidade.
    Indaga-se: o parcelamento do dbito relativo ao crime de
descaminho extingue a punibilidade?
     Dispe o art. 10 da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002: "Os
dbitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional podero
ser parcelados em at sessenta parcelas mensais, a exclusivo critrio
da autoridade fazendria, na forma e condies previstas nesta Lei"
(redao dada pela Lei n. 10.637, de 30-12-2002). Com base nesse
permissivo legal, entendemos admissvel o parcelamento do dbito
no crime de descaminho93, o qual acabar por surtir efeitos na
esfera penal. Sobre o tema, vide comentrios ao art. 337-A.



10. LEGISLAO PENAL ESPECIAL
     a) Lei de Drogas: se a importao ou exportao tiver por
objeto droga, sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar, o fato ser enquadrado no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006. Se a exportao ou importao for de matria-
prima, insumo ou produto qumico destinado  preparao de droga,
o fato ser enquadrado no art. 33,  1, I, da referida lei. A pena ser
aumentada de um sexto a dois teros se a natureza, a procedncia da
substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato
evidenciarem a transnacionalidade do delito (cf. art. 40, I, da lei).
     b) Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826, de 22-12-2003,
publicada no Dirio Oficial da Unio, de 23-12-2003): nos termos do
antigo  2do art. 10 da Lei n. 9.437/97, caso a arma, alm de
proibida, tambm fosse produto de contrabando ou descaminho, o
sujeito respondia por ambas as infraes, conforme dispunha
expressamente a antiga lei: " ... sem prejuzo da pena por eventual
crime de contrabando ou descaminho...". Por expressa determinao
legal, havia concurso de crimes entre os arts. 10,  2, da Lei n.
9.437/97 e 334 do Cdigo Penal. Com o novo Estatuto do
Desarmamento, operou-se uma mudana no tratamento conferido a
essa questo. A importao, a exportao e o favorecimento da
entrada e sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de
fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade
competente, passaram a constituir crime previsto no art. 18 (trfico
internacional de armas) da nova lei, com penas bem mais severas do
que o contrabando ou descaminho (recluso de 4 a 8 anos, e multa).
Trata-se tambm de norma especial em relao  do art. 334 do
Cdigo Penal, pois enquanto esta ltima trata da importao de
qualquer mercadoria proibida, a do art. 18 do Estatuto do
Desarmamento cuida da entrada ou sada de produtos especficos, no
caso, acessrio, arma de fogo ou munio. Resta, assim, o art. 334 do
Cdigo Penal absorvido pelo delito do art. 18 do Estatuto, nas
modalidades importar e exportar, em face do princpio da
especialidade (o art. 18  especial em relao ao contrabando). Com
efeito, contrabando  fazer entrar ou sair do territrio nacional
qualquer mercadoria proibida, referindo-se, portanto, a uma
generalidade de produtos; se, no entanto, o produto proibido for
especificamente arma de fogo, acessrio ou munio, a norma
especial prevalece.
      O antigo  2do art. 10 da Lei n. 9.437/97 fazia apenas meno
ao contrabando de arma de fogo de uso proibido. O atual dispositivo
legal (art. 18 do Estatuto) faz meno  exportao ou importao de
arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade
competente. No explicitou, portanto, que tipo de artefato seria
objeto material do crime: se de uso permitido, restrito ou proibido.
Nem precisaria faz-lo.  que o Estatuto, quando quis abranger
determinado tipo de artefato, o fez expressamente.  o que sucede
com os arts. 12, 14 e 16. Dessa forma, todas as vezes em que a nova
lei se manteve em silncio quanto  espcie de artefato, entende-se,
por presuno legal, que o tipo penal abrange as armas de fogo de
uso permitido, restrito ou proibido.  o que sucede com os arts. 15, 17
e 18. Conclui-se, assim, que a importao ou exportao de arma de
fogo de uso permitido, sem autorizao da autoridade competente,
tambm configura o crime do art. 18.
     Convm ressaltar, ainda, que o art. 18 do Estatuto do
Desarmamento no descreve nenhuma conduta semelhante ou
abrangente do descaminho, de modo que, na hiptese de o agente
estar autorizado a importar ou exportar o artefato, mas iludir, no todo
ou em parte, o pagamento de direito ou imposto decorrente da
entrada ou sada da mercadoria do pas, responder pelo crime de
descaminho (CP, art. 334).
     Em suma, contrabando de arma de fogo, acessrio ou munio
configura apenas o delito previsto no art. 18 do Estatuto; na hiptese
de descaminho, estar caracterizada a figura do art. 334 do Cdigo
Penal, sem incidncia dos dispositivos da nova Lei de Arma de Fogo.
     Finalmente, vale mencionar que o Plenrio do Supremo
Tribunal Federal declarou, na data de 2-5-2007, a
inconstitucionalidade de trs dispositivos do Estatuto do
Desarmamento, na ADIn 3.112. Por maioria de votos, os ministros
anularam dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concesso de
liberdade, mediante o pagamento de fiana, no caso de porte ilegal
de arma (pargrafo nico do art. 14) e disparo de arma de fogo
(pargrafo nico do art. 15). Tambm foi considerado
inconstitucional o art. 21 do Estatuto, que proibia a liberdade
provisria aos acusados pelos crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 do
referido Diploma Legal.
      c) Estatuto do Desarmamento e trfico internacional de
artefato explosivo ou incendirio: as aes de importar, exportar,
favorecer a entrada ou a sada do territrio nacional, a qualquer ttulo,
de artefatos explosivos ou incendirios no constituem crime previsto
no art. 18 da Lei n. 10.826/2003, ante a falta de expressa disposio
legal. No entanto, o art. 16, pargrafo nico, IV, prev as aes de
possuir ou deter artefato explosivo ou incendirio, de forma que o
traficante que for detido introduzindo ou retirando esses artefatos do
territrio nacional poder responder pela sua posse ou deteno em
concurso com o crime de contrabando (CP, art. 334), em face da
ofensa de objetividades jurdicas distintas (segurana da coletividade
e interesses da Administrao Pblica).



11. CONCURSO DE CRIMES
     a) Falsidade documental e contrabando ou descaminho:
entendemos que, se a falsificao do documento esgota-se na prtica
do crime de contrabando ou descaminho, exaurindo sua
potencialidade lesiva, haver absoro do crime de falso, incidindo
aqui o princpio da consuno; caso contrrio, servindo o documento
falsificado pelo agente para a aplicao de uma srie de fraudes,
dever ele responder pelo delito de contrabando ou descaminho em
concurso material com a falsidade documental.
     b) Uso de documento falso (CP, art. 304) e contrabando ou
descaminho ( 1, "d"): na hiptese em que o agente adquire,
recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de
atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia
estrangeira acompanhada de documentos que sabe serem falsos,
responder ele apenas pela modalidade criminosa prevista no  1,
d, do art. 334, no havendo concurso com o delito de uso de
documento falso, pois somente aquele que entregou a mercadoria
com os documentos falsos dever ser responsabilizado por esse
delito94.



12. Q UESTO PREJUDICIAL
     Muito se tem discutido, na doutrina e na jurisprudncia, a
respeito da independncia, ou no, das esferas administrativa e penal.
Questiona-se se o promotor de justia estaria obrigado a aguardar o
prvio exaurimento da via administrativa, em que se discute a
existncia do dbito de natureza fiscal, para propor a ao penal
relativa  supresso ou reduo do tributo. Tal discusso  importante
para o presente estudo, na medida em que o descaminho nada mais 
que uma forma de supresso do tributo relativo  exportao ou
importao de mercadorias, estando, portanto, sujeito ao
procedimento fiscal. De acordo com o art. 83, caput, da Lei n.
9.430/96, "A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes
contra a ordem tributria previstos nos arts. 1e 2da Lei n. 8.137, de
27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdncia Social,
previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Cdigo Penal), ser encaminhada ao Ministrio
Pblico depois de proferida a deciso final, na esfera administrativa,
sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente"
(Redao dada pela Lei n. 12.350, de 2010).
     O art. 83, caput, da Lei n. 9.430/1996, portanto, determina que,
somente depois de proferida deciso final na esfera administrativa,
ser encaminhada ao MP a representao fiscal. A ao penal
continua sendo pblica incondicionada, pois no foi criada condio
de procedibilidade. A lei determinou apenas que a Administrao
aguardasse o encerramento de seu procedimento para, depois,
comunicar o fato ao MP. Nesse sentido, j decidiu anteriormente o
Plenrio do STF que o art. 83 no criou condio de procedibilidade,
tendo apenas previsto o momento em que as autoridades
competentes da rea da Administrao Federal devem encaminhar
ao Ministrio Pblico Federal expedientes contendo notitia criminis
acerca dos delitos definidos nos arts. 1e 2da Lei n. 8.137/90 (e,
agora, a partir do advento da Lei n. 12.350/2010, os crimes previstos
nos arts. 168-A e 337-A do CP). Desse modo, o MP poder requisitar
documentos da Administrao antes de esta encerrar seu
procedimento e oferecer a ao penal, desde que haja lastro
indicirio suficiente. Alm de no ter criado condio objetiva de
procedibilidade, na medida em que o Ministrio Pblico no est
condicionado  representao fiscal para oferecer a ao penal
pblica, o art. 83 da referida lei tambm no criou questo de ordem
prejudicial no sentido de impedir o julgamento da causa sem a
existncia da deciso administrativa relativa ao dbito fiscal, no
incidindo, portanto, o disposto no art. 93 do CPP. Com efeito, a
soluo do procedimento apuratrio administrativo no vincula a
convico do magistrado, o qual poder decidir livremente,
independentemente de qual tenha sido o entendimento da autoridade
fiscal.  que no h nenhuma elementar do tipo cuja existncia
esteja a depender da posio da administrao fiscal.

      H, por outro lado, uma corrente doutrinria e jurisprudencial95
que sustenta a existncia da questo prejudicial no caso em estudo.
Para ela, a representao de que trata o art. 83, caput, da Lei n.
9.430/96 no passa de mera notitia criminis, jamais de condio de
procedibilidade, no estando, portanto, o MP obrigado a oferecer
denncia somente aps o exaurimento da via administrativa.
Contudo, uma vez oferecida a ao penal, poder o juiz suspend-la,
bem como o curso do prazo prescricional com base no art. 116, I, do
CPP, a fim de que em procedimento administrativo fiscal se apure a
existncia de tributos reduzidos ou suprimidos. Com efeito, afirma
Nelson Bernardes de Souza, "parece ntida a existncia de uma
questo prejudicial. No  o juiz criminal que vai afirmar a
existncia de tributos ou contribuies reduzidos ou suprimidos.
Somente a autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do
Cdigo Tributrio Nacional, poder diz-lo. E assim o far aps o
trmino do procedimento administrativo. A existncia ou no de
supresso ou reduo de tributos ou contribuies  elementar do
tipo, no sentido de ser o resultado punvel,  a prpria tipicidade. Sem
a ao tpica no h que se falar na existncia de crime" 96. No
mesmo        sentido     argumenta       Eduardo      Reale       Ferrari:
"Pragmaticamente, parece-nos que a soluo a ser conferida para a
tormentosa discusso j est presente na nossa legislao penal e
processual penal, bastando reconhecer-se a dvida tributria como
verdadeira questo prejudicial heterognea do procedimento
criminal-fiscal. Partindo-se do pressuposto de que a persecuo
penal instaurada pelo Ministrio Pblico est dependente da certeza
do dbito tributrio, configura-se-nos possvel qualificar o tributo
como um antecedente lgico-jurdico da questo penal, objeto do
processo criminal-fiscal" 97. O Supremo Tribunal Federal passou,
inclusive, a considerar que a deciso definitiva do processo
administrativo constitui condio objetiva de punibilidade,
configurando-se como elemento essencial  exigibilidade da
obrigao tributria 98.
     Com o advento da Lei n. 12.382/2011, que modificou a redao
do  1do art. 83, passando a dispor que, "Na hiptese de concesso
de parcelamento do crdito tributrio, a representao fiscal para
fins penais somente ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps a
excluso da pessoa fsica ou jurdica do parcelamento", a segunda
corrente recebeu grande reforo.



13. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS. COMPETNCIA. EXAME DE CORPO DE
DELITO
     a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: as formas simples
( caput) e equiparadas ( 1) admitem o instituto da suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
     c) Competncia: a Smula 151 do STJ dispe que: "A
competncia para o processo e julgamento por crime de
contrabando ou descaminho define-se pela preveno do Juzo
Federal do lugar da apreenso dos bens" 99. Inexistindo nos autos
indcios da prtica de delito de contrabando, a competncia para o
conhecimento da ao penal  da Justia Estadual100.
     d) Prova da procedncia estrangeira da mercadoria para
instruir a denncia: j decidiu o STJ: "Em sede de crime de
contrabando, o exame pericial demonstrativo da procedncia
estrangeira da mercadoria apreendida no  prova indispensvel
para o oferecimento da denncia, pois inexiste tal condio de
procedibilidade em nosso ordenamento jurdico" 101.



Art. 335 -- IMPEDIMENTO, PERTURBAO OU FRAUDE
DE CONCORRNCIA
      Dispe o art. 335 do Cdigo Penal: "Impedir, perturbar ou
fraudar concorrncia pblica ou venda em hasta pblica, promovida
pela administrao federal, estadual ou municipal, ou por entidade
paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por
meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de
vantagem: Pena -- deteno, de seis meses a dois anos, ou multa,
alm da pena correspondente  violncia". O pargrafo nico, por
sua vez, dispe: "Incorre na mesma pena quem se abstm de
concorrer ou licitar, em razo da vantagem oferecida". Mencionado
dispositivo legal foi revogado pelos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666/93
(Lei de Licitaes). O art. 93 da referida lei dispe: "Impedir,
perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento
licitatrio: Pena -- deteno, de seis meses a dois anos, e multa".
Esse artigo corresponde  primeira parte do art. 335 do Cdigo Penal.
O art. 95 da lei, por sua vez, dispe: "Afastar ou procurar afastar
licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou
oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena -- deteno, de
dois a quatro anos, e multa, alm da pena correspondente 
violncia". Esse dispositivo legal corresponde  segunda parte do art.
335 do CP. O pargrafo nico do art. 95 finalmente reza: "Incorre na
mesma pena quem se abstm ou desiste de licitar, em razo da
vantagem oferecida". Trata-se tambm de disposio similar 
prevista no pargrafo nico do art. 335 do CP.



Art. 336 -- INUTILIZAO DE EDITAL OU DE SINAL
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. Objeto material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito
   passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5.
   Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 336 do Cdigo Penal: "Rasgar ou, de qualquer
forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de
funcionrio pblico; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por
determinao legal ou por ordem de funcionrio pblico, para
identificar ou cerrar qualquer objeto: Pena -- deteno, de um ms
a um ano, ou multa". Tutela-se mais uma vez o normal
desenvolvimento da atividade administrativa.
2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear. Objeto material
      Na primeira parte do tipo penal em estudo temos a ao de
rasgar (cortar, dilacerar total ou parcialmente) ou, de qualquer
forma (trata-se de interpretao analgica), inutilizar (tornar ilegvel
a leitura, por exemplo, rasurar) ou conspurcar (manchar, sujar, no
sendo necessrio que se torne ilegvel a leitura). O objeto material do
crime  o edital, que pode ser administrativo (por exemplo, edital de
concorrncia pblica) ou judicial (por exemplo, edital de citao),
afixado por ordem de funcionrio pblico.
      Na segunda parte do dispositivo legal temos a ao de violar ou
inutilizar (tornar imprestvel) selo ou sinal (objeto material)
empregado, por determinao legal ou por ordem de funcionrio
pblico, para identificar ou cerrar qualquer objeto. Conforme o
entendimento de Noronha, "Violar  romper ou quebrar. Todavia, 
ao que nem sempre indica violncia. No prprio Cdigo, no art.
150, deparamos o crime de violao de domiclio, cujos meios
executivos so, primeiramente, a astcia ou clandestinidade. No
repugna, pois, aceitar-se possa a ao de violar consistir em vencer,
transpor o obstculo que o selo ou sinal representa, sem remov-lo,
danific-lo ou quebr-lo, atingindo o agente, da mesma forma, o
objetivo que  o devassamento ou violao do que est sob a
proteo daqueles" 102. O objeto material do crime  o selo ou sinal
destinado a identificar ou cerrar qualquer objeto. Segundo a
definio de Hungria, "consiste, comumente, numa tira de papel ou
de pano, ou pequena chapa de chumbo, que, contendo (pelo menos)
a assinatura, carimbo ou sinete da autoridade competente, se fixa,
por meio de cola, tachas, cosedura, lacre, arame, etc., em
fechaduras, gavetas, portas, janelas, bocas de vasos, frascos, sacos
ou caixas, em suma: na abertura de algum continente , para garantia
oficial de integridade do respectivo contedo" 103. Assim, por
exemplo, o comerciante que inutiliza o lacre aposto pela autoridade
sanitria em seu estabelecimento comercial em decorrncia da
interdio deste, com o fim de retornar s atividades comerciais,
comete o delito em tela. Da mesma forma, pratica essa infrao
penal o indivduo que viola lacre aposto pela autoridade policial no
local do delito, visando alterar o cenrio do crime.
     Ressalve-se que, se o edital j estiver com o   prazo de validade
vencido, permanecendo afixado no local por           esquecimento do
funcionrio, ou se o objeto selado ou sinalizado     j estiver com o
contedo identificado, permanecendo, contudo, o      selo ou sinal, no
h falar na configurao dessa figura tpica 104. Assim, por exemplo,
"no h delito, diante disso, no ato de rasgar um edital de citao e
interrogatrio criminal meses depois de o ru ter sido ouvido
(interrogado)" 105.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode praticar a
infrao penal em estudo.

2.3. Sujeito passivo
      O Estado, titular do bem jurdico ofendido.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das aes tpicas.  necessrio que o agente tenha
cincia de que o edital provm de autoridade competente ou que o
selo ou sinal tenha sido empregado por determinao legal ou por
ordem de funcionrio pblico. O tipo penal no exige o chamado
elemento subjetivo do tipo.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Na primeira modalidade tpica, o crime se consuma com as
aes de rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital
afixado por ordem de funcionrio pblico, ainda que tais aes
sejam executadas de forma parcial.
     Na segunda modalidade tpica, o crime se consuma com as
aes de violar ou inutilizar o selo ou sinal empregado para
identificar ou cerrar o objeto. Somente ser necessrio o
devassamento do contedo na hiptese em que, havendo a violao,
permanea intacto o selo ou o sinal empregado.
     Trata-se de crime material, portanto a tentativa  perfeitamente
possvel.



5. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: em face da pena
mxima prevista (deteno, de 1 ms a 1 ano, ou multa), trata-se de
infrao de menor potencial ofensivo, estando sujeita s disposies
da Lei n. 9.099/95, cabendo, inclusive, o instituto da suspenso
condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 337 -- SUBTRAO OU INUTILIZAO DE LIVRO OU
DOCUMENTO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. Objeto material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito
    passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5.
    Distines. 6. Ao penal.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
      Dispe o art. 337: "Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente,
livro oficial, processo ou documento confiado  custdia de
funcionrio, em razo de ofcio, ou de particular em servio pblico:
Pena -- recluso, de dois a cinco anos, se o fato no constitui crime
mais grave". Tutela-se mais uma vez o desenvolvimento regular da
atividade administrativa.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear. Objeto material
     As aes nucleares consubstanciam-se nos verbos subtrair (tirar
o objeto do poder ou custdia de outrem) ou inutilizar (tornar, total ou
parcialmente, imprestvel o objeto). De acordo com Noronha, "a
ocultao e a substituio so subtraes. Em ambos h tirada da
coisa de seu lugar prprio, numa se impedindo que ela aparea, e
noutra substituindo-a, comportamentos posteriores  subtrao e que
visam antes  eficcia desta" 106. O objeto material do crime  o
livro oficial, processo ou documento confiado  custdia de
funcionrio, em razo de ofcio, ou de particular em servio pblico.
Segundo a definio de Hungria, " livro oficial  todo livro (criado por
lei ou regulamento) para escriturao de alguma repartio pblica.
Processo se diz dos papis (autos e peas que o instruem)
concatenadamente referentes a algum procedimento administrativo,
policial ou judicirio. Documento (no sentido estrito em que aqui
empregado o termo)  todo papel escrito no destinado
especificamente  prova de relao jurdica (pois, do contrrio, o
crime ser o do art. 305), embora esteja sob custdia oficial por
algum interesse legtimo (exs.: peties, arrazoados, pareceres,
relatrios, propostas de concorrncia, provas de concurso, etc.)" 107.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois qualquer pessoa pode praticar a
infrao penal em estudo. O funcionrio pblico pode ser sujeito
ativo, desde que aja como particular, isto , desde que no tenha a
guarda do livro oficial, processo ou documento.

2.3. Sujeito passivo
      O Estado, titular do bem jurdico ofendido. Secundariamente
tambm se ofende o interesse de particulares, por exemplo, os
indivduos que figuram como partes no processo inutilizado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou
documento.  necessrio que o agente tenha cincia de que estes se
encontram confiados  custdia de funcionrio, em razo de ofcio,
ou de particular em servio pblico.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a subtrao do bem, nos mesmos moldes do
crime de furto ou com a inutilizao, total ou parcial, do bem. Por se
tratar de crime material, a tentativa  perfeitamente possvel; por
exemplo: o indivduo  surpreendido pelo oficial do Cartrio no
momento em que est guardando o processo judicial em sua mala.



5. DISTINES
     a) Supresso de documento (CP, art. 305). No se deve
confundir esse delito com o crime em estudo (CP, art. 337).
Vejamos as distines 108: a) o delito previsto no art. 305 constitui
modalidade do crime de falsidade documental; b) o objeto material
do crime  o documento pblico ou particular destinado  prova de
alguma relao jurdica; c) o agente age com o fim de obter
benefcio prprio ou de outrem, em prejuzo alheio.
     b) Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento
(CP, art. 314). Ao contrrio do delito em estudo, trata-se de crime
prprio, uma vez que somente pode ser praticado por funcionrio
pblico que tem a guarda do livro oficial ou outro documento em
razo do cargo. Da, inclusive, a razo de o legislador ter empregado
o verbo extraviar em vez de subtrair nesse tipo penal, uma vez que o
delito  praticado por aquele que tem a posse do livro ou documento,
ao contrrio do que ocorre no delito do art. 337, em que o sujeito
ativo no tem poder ou custdia sobre o bem, havendo efetiva
subtrao109.
     c) Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio (CP, art.
356). Trata-se de crime contra a Administrao da Justia, e que
somente pode ser praticado por advogado ou procurador. Assim, o
advogado, por exemplo, que inutiliza documento ou objeto de valor
probatrio que recebeu na qualidade de advogado pratica o delito
previsto no art. 356 do CP.
      Importa mencionar que o delito do art. 337  expressamente
subsidirio, uma vez que, ressalva: "Se o fato no constitui crime
mais grave". Dessa forma, se, por exemplo, o agente destruir
determinado documento pblico destinado a servir de prova da
existncia de determinada relao jurdica entre ele e a outra parte
litigante em processo judicial, dever o fato ser enquadrado no art.
305, primeira parte, crime este mais grave (pena -- recluso, de 2 a
6 anos, e multa, se o documento  pblico).



6. AO PENAL
    Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.



Art. 337-A -- SONEGAO DE CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA
Sumrio: 1. Consideraes preliminares. 2. Objeto jurdico. 3.
    Elementos do tipo. 3.1. Ao nuclear. Objeto material. 3.2.
    Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
    Consumao e tentativa. 6. Extino da punibilidade. 7.
    Perdo judicial ou aplicao da pena de multa. 8. Causa de
    diminuio de pena. 9. Ao penal. Competncia.
1. CONSIDERAES PRELIMINARES
     Dispe o art. 194 da Constituio Federal: "A seguridade social
compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos
Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos  sade,  previdncia e  assistncia social". O art. 195 da
Carta Constitucional, por sua vez, elenca os modos pelos quais ela
ser financiada: (1) recursos provenientes dos oramentos da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; (2) contribuies
sociais:
    (I) do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada
na forma da lei, incidente sobre: a) folha de salrios e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, 
pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo
empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;
     (II) do trabalhador e dos demais segurados da Previdncia
Social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso
concedida pelo regime geral de Previdncia Social de que trata o art.
201;
    (III) sobre a receita de concursos de prognsticos.
     Foram editados vrios diplomas legais com o fim de
regulamentar o art. 194 da CF. So eles: Leis n. 8.080/90, 8.212/91,
8.213/91 e 8.742/93. A Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, que
dispunha sobre a organizao da Seguridade Social e institua Plano
de Custeio e dava outras providncias, previa no art. 95 vrios crimes
contra a Seguridade Social. Contudo, tal dispositivo, apesar de
formalmente descrever em suas alneas condutas criminosas, isto ,
de possuir o preceito primrio da norma, no possua preceito
secundrio, ou seja, a cominao de sano penal. Salvavam-se
somente as alneas d, e e f, pois eram as nicas a possuir o preceito
sancionatrio conforme o estabelecido na alnea l do art. 95, por isso
os autores sustentavam que somente elas poderiam ser consideradas
crimes110. Dessa forma, as alneas a, b e c do dispositivo legal, que
so as que realmente nos interessam no momento, por no preverem
qualquer sano penal, no eram consideradas crimes, mas
"permaneceram no ordenamento jurdico (at 14.10.2000) com a
natureza de uma mera recomendao moral. Agora todas as alneas
do art. 95 referido foram expressamente revogadas (cf. art. 3da Lei
n. 9.983/00). Muitas dessas alneas antigas se transformaram em
delito na nova lei. Passaram a ser crime em 15.10.2000. Tm
vigncia penal, portanto, a partir desta data. O que no se
transformou em lei `desapareceu' do ordenamento jurdico" 111. A
Lei n. 9.983/2000, publicada no DOU, Seo I, no dia 17-7-2000, p. 4,
entrou em vigor no dia 15 de outubro de 2000, isto , 90 dias aps sua
publicao. Com o novel diploma, os delitos contra a Previdncia
Social, anteriormente previstos no art. 95 da lei, passaram a integrar
o Cdigo Penal; dentre eles temos: (a) a apropriao indbita
previdenciria -- art. 168-A; (b) sonegao de contribuio
previdenciria -- art. 337-A; (c) falsidade documental contra a
previdncia -- art. 297,  3e 4, do Cdigo Penal. O crime de
estelionato (previsto na antiga alnea j do art. 95 da Lei n. 8.212/91)
no foi tratado na nova legislao, devendo o fato ser enquadrado no
tipo penal genrico do art. 171,  3, do Cdigo Penal.
     Conforme afirmado anteriormente, as alneas a, b e c do art. 95
da lei -- que no constituam crimes por no conter o preceito
secundrio da norma -- foram revogadas pela Lei n. 9.983/2000,
passando as condutas, com algumas alteraes, a integrar o art. 337-
A. Vejamos o seu teor: "Suprimir ou reduzir contribuio social
previdenciria e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
I -- omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de
informaes previsto pela legislao previdenciria segurados
empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo
ou a este equiparado que lhe prestem servios; II -- deixar de lanar
mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as
quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador
ou pelo tomador de servios; III -- omitir, total ou parcialmente,
receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e
demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias:
Pena -- recluso, de dois a cinco anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
      Segundo Antonio Lopes Monteiro, "Estamos diante de um crime
tambm previsto na Parte Especial do Cdigo, no Ttulo XI, Captulo
II, `Dos Crimes Praticados por Particular contra a Administrao em
Geral'. Assim a objetividade jurdica  o seu bom funcionamento; 
a regular escriturao contbil no que se refere aos dados exigidos
pela Previdncia Social" 112. Para Luiz Flvio Gomes113 e Damsio
E. de Jesus, protege-se o patrimnio da Seguridade Social, afirmando
o ltimo: "As normas incriminadoras protegem o patrimnio do
Estado e, particularmente, a Seguridade Social, a fim de permitir que
ela, recebendo as contribuies de que  credora, pelo INSS (Instituto
Nacional do Seguro Social), possa alcanar a finalidade de assegurar
o direito concernente  sade,  previdncia e  assistncia
social" 114.
3. ELEMENTOS DO TIPO

3.1. Ao nuclear. Objeto material
     O tipo penal prev duas aes nucleares: suprimir (deixar de
pagar) 115 ou reduzir (recolher menos do que  devido) contribuio
social previdenciria e qualquer acessrio. A supresso ou reduo 
realizada mediante as seguintes condutas omissivas:
     (1) omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento
de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados
empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo
ou a este equiparado que lhe prestem servios. Trata-se de figura que
se assemelha  prevista na revogada alnea a do art. 95 da Lei n.
8.212/91. O sujeito ativo (diretor, gerente, administrador etc.), no
caso, deixa de incluir na folha de pagamento os segurados acima
elencados, sendo certo que tal omisso ocasionar a supresso ou
reduo da contribuio previdenciria devida;
     (2) deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da
contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou
as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios. Trata-se de
figura que se assemelha  prevista na revogada alnea b do art. 95 da
Lei n. 8.212/91;
     (3) omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos,
remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de
contribuies sociais previdencirias. Trata-se de figura que se
assemelha  prevista na revogada alnea c do art. 95 da Lei n.
8.212/91.
     Trata-se de crime de conduta vinculada, uma vez que a
supresso ou reduo da contribuio previdenciria somente pode
ser realizada por meio de uma das omisses expressamente previstas
no tipo penal. Cezar Roberto Bitencourt e Antonio Lopes Monteiro
classificam esse delito como omissivo116, ao passo que Luiz Flvio
Gomes considera-o crime de conduta mista, mais precisamente
crime comissivo de conduta mista 117.
     O objeto material do crime             a   contribuio   social
previdenciria e qualquer acessrio.

3.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, pois pratica o crime o particular
responsvel pelo lanamento das informaes nos documentos
relacionados com os deveres e obrigaes para com a Previdncia
Social. So, dessa forma, sujeitos ativos na lio de Cezar Roberto
Bitencourt "o titular de firma individual, os scios solidrios, os
gerentes, diretores ou administradores que efetivamente hajam
participado da administrao da empresa, concorrendo efetivamente
na prtica de qualquer das condutas criminalizadas. No basta
constar no contrato social como scio ou diretor" 118. No se
presume, portanto, a responsabilidade do agente pelo simples fato de
integrar uma sociedade, sob pena de haver responsabilidade penal
objetiva. A respeito disso comenta Antonio Lopes Monteiro, fazendo
meno ao art. 95,  3, da Lei n. 8.212/91: "Nesse caso a melhor
soluo  interpretar a norma especial  luz do art. 29 do Cdigo
Penal, entendendo que seria autor do crime em questo qualquer das
pessoas mencionadas no  3do art. 95, desde que tenha concorrido
para a verificao do resultado. No se pode admitir, porm, a
responsabilizao to somente pela condio de administrador,
demonstrada formalmente pelo contrato social, por deciso da
assembleia ou procurao.  preciso determinar quem efetivamente
tinha o poder de mando na empresa, decidindo pelo recolhimento ou
no das contribuies descontadas dos empregados etc. Em outras
palavras, deve ser responsabilizado aquele que detinha o domnio do
fato, com poderes para fazer com que a omisso ocorresse ou no
(...).  ainda o caso de scios que apenas trabalham na rea-fim
produtiva ou operacional, desconhecendo de forma absoluta o que se
passa na administrao. No momento da denncia e de seu
recebimento,  at compreensvel que a persecuo penal se dirija a
quantos figurem no contrato social como gerentes, ostentem o ttulo
de diretores por deciso da assembleia ou tenham sido constitudos
mandatrios com poderes da administrao da empresa (...). Ao
longo da instruo, contudo,  indispensvel determinar, de forma
clara, quem era o responsvel pela administrao e, por via de
consequncia, pelo delito (...). Aqui deve residir a preocupao do
Ministrio Pblico e do magistrado durante a instruo criminal. 
bem verdade que a condio de scio-gerente, diretor ou procurador
 um forte indcio da culpabilidade do acusado, mas a comprovao
da responsabilidade ir depender de seu envolvimento com a
administrao da empresa atravs de outros meios de prova" 119. Na
jurisprudncia, alis, tem-se discutido a respeito da necessidade de
individualizar na pea acusatria as condutas dos scios nos crimes
de autoria coletiva ou se bastaria somente a imputao genrica,
relegando para a instruo probatria estabelecer o vnculo entre o
evento criminoso e o respectivo autor 120.

3.3. Sujeito passivo
      o Estado, em especial a Previdncia Social, lesada com a
supresso ou reduo da contribuio previdenciria ou de seus
acessrios.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo consistente na vontade de suprimir ou reduzir
contribuio social previdenciria ou seus acessrios, mediante uma
das condutas previstas em lei121, embora haja aqueles que
sustentam exigir o tipo penal um especial fim de agir 122.



5. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime material, que se consuma com a supresso ou
reduo da contribuio social previdenciria ou de seus acessrios,
mediante a prtica de uma das condutas previstas em lei. Para
aqueles que entendem que o tipo penal  um delito omissivo, a
tentativa  inadmissvel, ao passo que a posio contrria que sustenta
tratar-se de um crime de conduta mista, isto , comissivo de conduta
mista, o conatus torna-se, em tese , possvel.



6. EXTINO DA PUNIBILIDADE
      Prev o  1do art. 337-A: " extinta a punibilidade se o agente,
espontaneamente, declara e confessa as contribuies, importncias
ou valores e presta as informaes devidas  previdncia social, na
forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao
fiscal". Analisando mencionado dispositivo legal, podemos logo
constatar que o legislador dispensou tratamento jurdico diverso aos
delitos de sonegao previdenciria e apropriao indbita
previdenciria (CP, art. 168-A,  2). Com efeito, lembremos que
neste ltimo delito a extino da punibilidade somente ocorrer "se o
agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento
das contribuies, importncia ou valores e presta as informaes
devidas  Previdncia Social, na forma definida em lei ou
regulamento, antes do incio da ao fiscal". Pois bem. Vejam que
na hiptese o legislador, alm da declarao e confisso expressa do
dbito, bem como da prestao de informaes, imps
expressamente, como condio para se operar a extino da
punibilidade, o pagamento das contribuies antes do incio da ao
fiscal. Tal exigncia, contudo, no consta do dispositivo penal em
estudo (art. 337-A,  1). De acordo com ele, basta somente: a) a
declarao e confisso espontneas do dbito; b) a prestao das
informaes devidas  Previdncia Social, na forma definida em lei
ou regulamento; c) que tais atos sejam praticados antes do incio da
ao fiscal. Assim, prescinde-se que o agente pague a contribuio
sonegada. No se pode sequer cogitar de aplicar analogicamente o 
2do art. 168-A ao crime de sonegao fiscal, uma vez que o direito
penal no admite a analogia in malam partem123. Assim, temos duas
situaes jurdicas distintas: a) no crime do art. 168-A, a extino da
punibilidade somente ocorrer, entre outros requisitos, se o agente
pagar o dbito previdencirio antes do incio da ao fiscal; b) no
delito do art. 337-A dispensa-se o pagamento do dbito
previdencirio para operar-se a extino da punibilidade. Ainda pesa
sobre o tema uma dvida: j que a Lei n. 9.983/2000 no fez meno
ao pagamento do dbito no crime de sonegao previdenciria,
indaga-se qual seria o efeito de seu pagamento, j que a Lei n.
9.249/95, em seu art. 34, previa a extino da punibilidade quando o
agente promovesse o pagamento do tributo ou contribuio social
antes do recebimento da denncia. Entendemos, compartilhando do
entendimento de Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Flvio Gomes, que
o pagamento do dbito previdencirio antes do recebimento da
denncia extingue a punibilidade, continuando, portanto, a ser
aplicvel o art. 34 da Lei n. 9.249/95124. Assim, trs situaes
jurdicas distintas podem surgir: a) o agente declara e confessa
espontaneamente as contribuies, importncias ou valores, bem
como presta as informaes devidas  Previdncia Social antes do
incio da ao fiscal, havendo ento a extino da punibilidade em
virtude da incidncia do  1do art. 337-A; b) o agente no realiza
qualquer dessas aes antes do incio da ao fiscal, mas efetua o
pagamento do dbito tributrio antes do recebimento da denncia,
havendo, ento, a extino da punibilidade em virtude da incidncia
do art. 34 da Lei n. 9.249/95; c) o agente realiza o pagamento do
dbito tributrio aps o recebimento da denncia, hiptese em que
incidir apenas a circunstncia atenuante prevista no art. 65 do CP,
no ocorrendo a extino da punibilidade.
     Cumpre aqui esclarecer quando exatamente se d o incio da
ao fiscal. Para Cezar Roberto Bitencourt, "a ao fiscal somente
pode ser considerada iniciada a partir da cientificao pessoal do
contribuinte de sua instaurao, pois somente ento se completa a
`relao procedimental' da ao fiscal", e no com a formalizao
do Termo de Incio de Ao Fiscal -- TIAF, pois nesse momento no
houve a cientificao formal do contribuinte. Da mesma forma,
afirma Damsio E. de Jesus que o incio da ao fiscal somente se d
com a notificao do lanamento do tributo.
     Finalmente, faz-se necessrio lembrar que o  1acima
comentado  norma penal em branco, uma vez que a prestao das
informaes devidas  Previdncia Social dever ser feita na forma
definida em lei ou regulamento.
     Parcelamento do dbito previdencirio (Lei n. 10.684/2003):

      Com a Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, a qual instituiu o
parcelamento especial dos PAES, surgiu uma nova situao. O seu
art. 9: (a) previu a suspenso da prescrio punitiva do Estado,
referente aos crimes previstos nos arts. 1e 2da Lei n. 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e nos arts. 168-A125 e 337-A do Cdigo Penal,
com a obteno do parcelamento do dbito. Com isso, se o agente
solicita e obtm o parcelamento, fica suspensa a prescrio e, to
logo quite a ltima parcela, v extinta a punibilidade; (b) determinou
a extino da punibilidade assim que o sujeito efetuar o pagamento
integral dos dbitos tributrios e seus acessrios. A Lei em estudo
admite o pagamento do dbito a qualquer tempo. No h qualquer
limite temporal consubstanciado na expresso "antes do recebimento
da denncia", de forma que o pagamento realizado, inclusive, em
grau recursal extingue a punibilidade do agente. Com efeito, Heloisa
Estellita 126 defende que, a partir da Lei n. 10.684/2003, todo e
qualquer parcelamento de dvidas tributrias, independentemente de
a pessoa jurdica estar ou no includa no Refis (Programa de
Recuperao Fiscal), e pouco importando se tal parcelamento 
autorizado por lei federal, estadual ou municipal, leva  suspenso da
prescrio e, posteriormente, se houver a plena quitao,  extino
da punibilidade. Mas no  s. No existe mais, j que a referida Lei
nada fala a respeito, o limite temporal para tal parcelamento, no
havendo mais necessidade de que se efetive antes do recebimento da
denncia, podendo ocorrer a qualquer momento da persecuo
penal. Como sustenta a articulista: "O marco temporal do
recebimento da denncia  suprimido como limite para os efeitos
sobre a punibilidade (suspenso ou extino) do parcelamento ou do
pagamento. No h mais marco temporal". Referido posicionamento
vem sendo acolhido pelo Supremo Tribunal Federal127, embora a
Procuradoria-Geral da Repblica tenha ingressado com uma Ao
Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 3.002) do art. 9da Lei n.
10.684/2003, cuja liminar, no entanto, foi indeferida.
     Parcelamento do dbito previdencirio (Lei n. 11.941, de 28 de
maio de 2009): A Lei n. 11.941/2009, que disciplinou, posteriormente,
o parcelamento ordinrio de dbitos tributrios federais, tambm no
estabeleceu qualquer marco temporal para o pagamento128.
     Parcelamento do dbito previdencirio (Lei n. 12.382, de 25 de
fevereiro de 2011): No tocante ao parcelamento e pagamento do
dbito tributrio e seus efeitos na esfera penal, a Lei n. 12.382, de 25
de fevereiro de 2011, acabou por propiciar contornos mais rgidos 
matria. A partir de agora, somente se admitir a extino da
punibilidade se o pedido de parcelamento de crditos oriundos de
tributos e seus acessrios for formalizado antes do recebimento da
denncia criminal (cf. nova redao determinada ao art. 83,  2, da
Lei n. 9.430/94). Antes, no regime da Lei n. 10.684/2003, que instituiu
o parcelamento especial (PAES), a qualquer tempo o contribuinte
poderia realizar o pedido de parcelamento (inqurito, fase processual
ou fase recursal), momento em que se operava a suspenso da
pretenso punitiva estatal e da prescrio, at o pagamento integral
do dbito, quando ento sucedia a extino da punibilidade do agente.
Agora, a partir do novo regime legal, s mesmo at antes do
recebimento da denncia o pedido de parcelamento surtir efeitos na
esfera criminal (suspenso da pretenso punitiva e suspenso da
prescrio), com a consequente extino da punibilidade pelo
pagamento integral (art. 83,  4). Note-se, ainda, que, de acordo
com a nova redao do art. 83,  1, da Lei n. 9.430/96, na hiptese
de concesso de parcelamento do crdito tributrio, a representao
fiscal para fins penais somente ser encaminhada ao Ministrio
Pblico aps a excluso da pessoa fsica ou jurdica do
parcelamento. E, de acordo com a nova redao do  6 do art. 83,
"as disposies contidas no caput do art. 34 da Lei n. 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos
inquritos e processos em curso, desde que no recebida a denncia,
pelo juiz", isto , o pagamento do tributo ou contribuio social,
inclusive acessrios, at o recebimento da denncia, extinguir a
punibilidade (Lei n. 9.249/95, art. 34) 129. O novo Diploma legal
acabou por alargar a pretenso punitiva estatal, na medida em que,
se antes no havia qualquer marco temporal para formular o pedido
de parcelamento, a fim de trazer os benefcios da extino da
punibilidade pelo pagamento na esfera criminal, agora, s poder ser
postulado at antes do recebimento da denncia. Por essa razo,
trata-se de novatio legis in pejus, no podendo retroagir para alcanar
fatos praticados antes de sua entrada em vigor. Finalmente, faz-se
mister mencionar que a nova disciplina traz consigo uma grave
mcula relativa ao seu procedimento legislativo, pois veiculou num
mesmo texto legislativo matria atinente a salrio mnimo e crimes
tributrios, portanto, objetos completamente diversos, com explcita
ofensa  Lei Complementar n. 95/98, a qual prescreve em seu art.
7que cada norma tratar de um nico objeto e no conter matria
estranha a este ou a este vinculada por afinidade, pertinncia ou
conexo.
7. PERDO JUDICIAL OU APLICAO DA PENA DE
MULTA
      Dispe o  2do art. 337-A: " facultado ao juiz deixar de
aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for
primrio e de bons antecedentes, desde que: I -- (Vetado); II -- o
valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou
inferior     quele     estabelecido    pela    previdncia      social,
administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de
suas execues fiscais". O legislador previu no mencionado
dispositivo legal a aplicao alternativa pelo juiz do perdo judicial
ou uma sano penal menos rigorosa (aplicao exclusiva da pena
de multa), desde que o agente preencha os seguintes requisitos: a)
seja primrio e de bons antecedentes (requisito subjetivo) ; b) o valor
do dbito previdencirio seja igual ou inferior quele estabelecido
pela Previdncia Social, administrativamente, como sendo o mnimo
para o ajuizamento de suas execues fiscais (requisito objetivo). Este
ltimo requisito gerou um impasse na doutrina, pois em tal situao a
jurisprudncia vinha reconhecendo a incidncia do princpio da
insignificncia, o que excluiria a prpria tipicidade penal, no
havendo sequer que falar em fato tpico. O legislador, portanto,
passou a dispensar outro tratamento penal a essa situao, isto , o
fato no seria mais considerado atpico em face da incidncia do
princpio da insignificncia, mas seria contemplado com o perdo
judicial, em que o juiz deixa de aplicar a pena, ou com a incidncia
exclusiva da pena de multa, subsistindo, em ambas as hipteses, a
tipicidade penal. Indaga-se, assim, se o legislador teria afastado por
completo a incidncia do princpio da insignificncia nos crimes de
sonegao previdenciria. Vejamos os posicionamentos na doutrina:
     a) Para uma posio doutrinria o princpio da insignificncia
continua a incidir no crime de sonegao previdenciria, constituindo
o fato atpico. Nesse sentido  o esclio de Luiz Flvio Gomes:
"Agora, por fora da Portaria 296, de 08.08.07, o valor se alterou
para R$ 10.000,00. At esse patamar deve-se reconhecer o princpio
da insignificncia, inclusive retroativamente (por se tratar de norma
mais favorvel). O art. 168-A,  3, segunda parte, assim como o art.
337-A,  2, inciso II, do CP, no fala no princpio da insignificncia.
Respeitado o valor do ajuizamento da execuo fiscal (agora de R$
10.000,00), poderia o juiz conceder perdo judicial ou aplicar to
somente a pena de multa. Essa lei penal, se fosse secamente
interpretada, levaria a uma condenao penal ou a um processo
(onde no final o juiz perdoaria o culpado). O programa aparente da
norma, entretanto, nem sempre se corresponde com o programa de
incidncia real da norma. A lei  o princpio e o fim de toda a
interpretao, salvo quando ela conflita com a Constituio Federal
(ou seja: com o Direito). Havendo antagonismo entre a letra da lei e
o Direito, prepondera o ltimo (que deve sempre ser interpretado
conforme a Constituio). Se de um lado  certo que o legislador
facultou ao juiz (at o valor de 10.000,00), nos delitos
previdencirios, a concesso de perdo judicial ou aplicao s da
multa, de outro, no menos correto  que pela Portaria 296, de
08.08.07, do MPS, a dvida ativa (em favor do INSS) at esse
montante no deve ser executada, exceto (a) quando, em face da
mesma pessoa, existirem outras dvidas que, somadas, superem esse
montante, ou (b) quando o crdito  originrio de crime. Ora, se esse
valor  insignificante para o fim de ajuizamento da execuo fiscal
(se o ente pblico entende que no vale a pena executar qualquer
dbito at esse patamar de R$ 10.000,00), com muito mais razo 
irrelevante para fins penais (j firmada no livro Crimes
previdencirios, So Paulo, RT, 2001, p. 69) a jurisprudncia
brasileira que vem aplicando o Direito (justo) no a letra seca da lei.
Todos os dbitos previdencirios no recolhidos aos cofres do INSS
at esse total (R$ 10.000,00) no constituem infrao penal.
Configura fato atpico (em seu sentido material, consoante o HC
84.412-SP, do STF)" 130. No mesmo sentido, argumenta Cezar
Roberto Bitencourt: "Se o fisco no tem interesse em cobrar
judicialmente o crdito tributrio, no h, igualmente, fundamento
para a imposio de sanes criminais. Prev a nova lei, assim, o
cabimento do perdo judicial ou da pena de multa isoladamente. A
nosso juzo, em termos tributrios-fiscais, configura-se, em sede
criminal, o princpio de insignificncia, excluindo a prpria
tipicidade" 131.
     b) Para uma segunda posio doutrinria, o legislador realmente
optou por afastar o reconhecimento da atipicidade do fato em face
do princpio da insignificncia. Leciona Damsio E. de Jesus:
"Aplicando parcialmente o princpio da insignificncia, a disposio
adota a norma que j vem sendo empregada nos delitos de
contrabando e descaminho, onde se admite a atipicidade do fato
quando o valor do objeto material ou do tributo no se mostre
superior a R$ 1.000,00. Aqui, contudo, em vez de reconhecer a falta
de atipicidade do fato, o legislador somente admite o perdo judicial
e a incidncia exclusiva da multa" 132.
     Importa, finalmente, mencionar que, uma vez preenchidos todos
os requisitos acima elencados (subjetivos e objetivos), o ru tem o
direito pblico subjetivo de ser contemplado com o perdo judicial
ou a pena de multa.
      8. CAUSA DE DIMINUIO DE PENA
           Dispe o  3, do art. 337-A: "Se o empregador no  pessoa
      jurdica e sua folha de pagamento mensal no ultrapassa um mil,
      quinhentos e dez reais, o juiz poder reduzir a pena de um tero at a
      metade ou aplicar apenas a de multa". Segundo o  4, esse valor:
      "ser reajustado nas mesmas datas e nos mesmos ndices do reajuste
      dos benefcios da previdncia social". Trata-se de direito subjetivo do
      ru, uma vez preenchidos os requisitos legais objetivos, quais sejam:
      a) ser o empregador pessoa fsica; e b) sua folha de pagamento
      mensal no ultrapassar o valor de R$ 1.510,00.



      9. AO PENAL. COMPETNCIA
          Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
            Os crimes contra a Previdncia Social so de competncia da
      Justia Federal, uma vez que a esta compete processar e julgar "as
      causas em que Unio, entidade autrquica ou empresa pblica
      federal forem interessadas" (CF, art. 109, I). Como  cedio, as
      contribuies sociais so repassadas para os cofres da Unio.
1 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 293.
2 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 409. No mesmo sentido: E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 293.
3 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 293. J decidiu o TACrimSP:
"Crime contra a Administrao Pblica. Usurpao de funo pblica. Prtica
por funcionrio pblico da Guarda Municipal. No tipificao. Funes, ademais,
que se aproximam das funes da Polcia Militar. Recurso de habeas corpus
provido para o trancamento do inqurito policial. Inteligncia do art. 328 do CP.
Voto vencido. O crime de usurpao de funo pblica est inscrito no Cdigo
Penal entre os `Crimes Praticados por Particular contra a Administrao em
Geral', no sendo tipificado quando o agente  funcionrio da prpria
administrao, salvo se em atividade de tal forma gritantemente anmala, que o
faa igual ao particular intruso" ( RT, 687/305).
4 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 410.
5 Questo formulada por Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 409.
6 Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 580; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., v. 3, p. 362; Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 214.
Noronha adota esse posicionamento, mas, ao final de sua explanao, conclui:
"Em nossa lei, sobretudo de acordo com sua tcnica, a violncia  coisa s pode
ter acolhida se constituir, ao mesmo tempo, ameaa ao funcionrio" ( Direito
penal, cit., v. 4, p. 300).
7 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 412.
8 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 411.
9 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 299; Nlson Hungria, Comentrios,
cit., v. 9, p. 411.
10 STJ: "Consubstancia constrangimento ilegal, passvel de reparao por via de
habeas corpus, a instaurao de inqurito policial em que se imputa ao paciente
fato penalmente atpico, como tal a resistncia ao cumprimento da ordem
judicial suspensa pela instncia recursal" (RO-HC 9.066-CE, Rel. Min. Vicente
Leal, DJU, 14-2-2000).
11 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 417.
12 Cf. exemplo citado por Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra os
costumes aos crimes contra a Administrao, cit., p. 149.
13 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 417-8.
14 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 418; Damsio E. de Jesus, Direito
penal, cit., v. 4, p. 215; E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 300;
Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 581. Em sentido contrrio: Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 363, para quem o elemento subjetivo 
somente o dolo, consubstanciado na vontade de se opor  execuo do ato,
mediante violncia ou ameaa.
15 Para Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 364, o agente que se
encontra embriagado pratica o crime de resistncia. Segundo ele, "presumindo a
lei, expressamente, a responsabilidade do agente que atua sob embriguez
voluntria ou culposa, no h que se excluir o crime de resistncia em casos que
tais, mesmo porque o elemento subjetivo do tipo  um s, no distinguindo a lei
entre dolo genrico e dolo especfico". Em sentido contrrio: Damsio E. de
Je sus, Direito penal, cit., v. 4, p. 215, para quem a embriaguez excluir o
elemento subjetivo apenas quando o agente, em decorrncia da ebriez, "no tiver
condies de compreender o carter ilcito de seu comportamento ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento (excluso da capacidade
intelecto-volitiva)".
16 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 418.
17 Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes
contra a Administrao, cit., v. 10, p. 151.
18 STJ, RE 173.466-PR, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 4-10-1999.
19 RT, 680/369.
20 STF: "Quem foge, sem tocar no funcionrio, nem amea-lo, no comete
crime de resistncia, mas s o de desobedincia" ( RTJ, 70/660). Em sentido
contrrio: RT, 555/374.
21 STF, 2 Turma, RHC 85.624/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 2-8-2005, DJ , 26-8-
2005, p. 66.
22 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 420.
23 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 219.
24 STF: "Um dos requisitos para a configurao do crime de desobedincia  a
legalidade da ordem. Assim, se o juiz que a expediu no tinha competncia para
faz-lo, no se tipifica, sequer em tese, o delito em apreo" ( RT, 591/422).
25 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 302; Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 420; Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v.
4, p. 217; Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 583.
No mesmo sentido:
STJ: "Desobedincia. Servidor pblico que desrespeita ordem no exerccio de
suas funes. Atipicidade. Trancamento da ao penal. S ocorre o crime de
desobedincia quando o servidor pblico desrespeita a ordem que no seja
referente s suas funes" ( RT, 738/574).
STJ: "Desobedincia. Funcionrio pblico. Mandado de segurana. Atipicidade
relativa. I -- A autoridade coatora, mormente quando destinatria especfica e
de atuao necessria, que deixa de cumprir ordem judicial proveniente de
mandado de segurana pode ser sujeito ativo do delito de desobedincia (art. 330
do CP). A determinao, a, no guarda relao com a vinculao -- interna --
de cunho funcional-administrativo e o seu descumprimento ofende, de forma
penalmente reprovvel, o princpio da autoridade (objeto da tutela jurdica). II --
A recusa da autoridade coatora em cumprir a ordem judicial pode, por fora de
atipia relativa (se restar entendido, como deduo evidente, a satisfao de
interesse ou sentimento pessoal), configurar, tambm, o delito de prevaricao
(art. 319 do CP). S a atipia absoluta, de plano detectvel,  que enseja o
reconhecimento da falta de justa causa. Recurso desprovido" (5 Turma, RHC
7.844-PA, Rel. Min. Flix Fischer, DJ , n. 210, Seo 1, 3-11-1998, p. 182). No
mesmo sentido: STJ, 5 Turma, HC 12.008-CE, Rel. Min. Flix Fischer, j. 6-3-
2001, DJU, 2-4-2001, p. 313.
Em sentido contrrio: STJ: "Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Execuo
de sentena contra ente da administrao pblica. Alegao de descumprimento.
Crime de desobedincia. Atipicidade.
Inqurito policial. Falta de justa causa. Os dirigentes de entidade integrante da
Administrao Pblica Indireta, no exerccio de suas funes, no cometem o
crime de desobedincia, pois tal delito pressupe a atuao criminosa do
particular contra a Administrao. Consubstancia constrangimento ilegal, passvel
de reparao por via de habeas corpus, a instaurao de inqurito policial em que
se imputa ao paciente fato penalmente atpico, como tal a resistncia ao
cumprimento da ordem judicial suspensa pela instncia recursal. Recurso
ordinrio provido. Habeas corpus concedido" (RHC 9.066-CE; Recurso Ordinrio
em Habeas Corpus, DJ , 14-2-2000, p. 78, 6 Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j.
14-12-1999).
STJ: "Impossvel Delegado de Polcia cometer crime de desobedincia -- art.
330, do CP -- que somente ocorre quando praticado por particular contra a
Administrao Pblica" (RHC 4.546-9/SP, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, 5 
Turma, v. u., DJ , 5-6-1995).
STJ: "Embora no esteja a autoridade policial sob subordinao funcional ao Juiz
ou ao membro do Ministrio Pblico, tem ela o dever funcional de realizar as
diligncias requisitadas por estas autoridades, nos termos do art. 13, II, do CPP. A
recusa no cumprimento das diligncias requisitadas no consubstancia, sequer
em tese, o crime de desobedincia, repercutindo apenas no mbito
administrativo-disciplinar" ( RT, 747/624).
STJ: "1. Em princpio, diante da expressiva maioria da jurisprudncia, o crime de
desobedincia definido no art. 330 do CP s ocorre quando praticado por
particular contra a Administrao Pblica, nele no incidindo a conduta do
prefeito Municipal, no exerccio de suas funes.  que o Prefeito Municipal,
nestas circunstncias, est revestido da condio de funcionrio pblico. 2.
Constrangimento indevido representado pela clusula `sob pena de incidir em
crime de desobedincia  ordem judicial' corporificado em intimao para
pagamento em 48 horas de vencimentos em atraso, no pleiteado em medida
cautelar inominada, cujo provimento liminar, em segunda instncia, assegura
apenas a reintegrao em cargo do qual foi o servidor demitido. 3. Recurso
provido" (6 Turma, RHC 7.990-MG (Reg. 98/0073719-7), Rel. Min. Fernando
Gonalves, DJ, n. 229, Seo 1, 30-11-1998, p. 209).
26 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 303; Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. 9, p. 419. Em sentido contrrio: Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., v. 3,p. 366.
27 STF, 1 Turma, HC 77.135-8/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ , n. 213, Seo 1,
6-11-1998, p. 4.
28 Vale trazer a lume deciso do STJ sobre o tema: "Antes da reforma
promovida pela Lei n. 11.705/2008, o art. 306 do CTB no especificava qualquer
gradao de alcoolemia necessria  configurao do delito de embriaguez ao
volante, mas exigia que houvesse a conduo anormal do veculo ou a exposio
a dano potencial. Assim, a prova poderia ser produzida pela conjugao da
intensidade da embriaguez (se visualmente perceptvel ou no) com a conduo
destoante do veculo. Dessarte, era possvel proceder-se ao exame de corpo de
delito indireto ou supletivo ou, ainda,  prova testemunhal quando impossibilitado
o exame direto. Contudo, a Lei n. 11.705/2008, ao dar nova redao ao citado
artigo do CTB, inovou quando, alm de excluir a necessidade de exposio a
dano potencial, determinou a quantidade mnima de lcool no sangue (seis
decigramas por litro de sangue) para configurar o delito, o que se tornou
componente fundamental da figura tpica, uma elementar objetiva do tipo penal.
Com isso, acabou por especificar, tambm, o meio de prova admissvel, pois no
se poderia mais presumir a alcoolemia. Veio a lume, ento, o Dec. n. 6.488/2008,
que especificou as duas maneiras de comprovao: o exame de sangue e o teste
mediante etilmetro (`bafmetro'). Conclui-se, ento, que a falta dessa
comprovao pelos indicados meios tcnicos impossibilita precisar a dosagem de
lcool no sangue, o que inviabiliza a necessria adequao tpica e a prpria
persecuo penal.  tormentoso ao juiz deparar-se com essa falha legislativa,
mas ele deve sujeitar-se  lei, quanto mais na seara penal, regida, sobretudo, pela
estrita legalidade e tipicidade. Anote-se que nosso sistema repudia a imposio de
o indivduo produzir prova contra si mesmo (autoincriminar-se), da no haver,
tambm, a obrigao de submisso ao exame de sangue e ao teste do
`bafmetro'. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem de habeas
corpus para trancar a ao penal. Precedente citado do STF: HC 100.472-DF,
DJe, 10-9-2009" (STJ, HC 166.377-SP, Rel. Min. Og. Fernandes, j. 10-6-2010.
Informativo n. 438, 7/11-6-2010).
29 STJ, RHC 27.373-SP, Rel. Min. Og. Fernandes, j. 10-6-2010. Informativo n.
438, 7/11-6-2010. Na mesma senda: STJ, RHC 27.590-SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 18-5-2010. Informativo n. 435, 17/21-5-2010.
30 STF, RTJ , 142/855.
31 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 306.
32 STJ: "Desacato (art. 331 do CP). Ao penal pblica por expresses ofensivas
ao promotor e ao juiz contidas em peties subscritas pelo advogado. No
caracterizao do pretendido crime de desacato, mas de crime contra a honra,
de ao pblica condicionada (pargrafo nico do art. 145, in fine , do CP.
Recurso de habeas corpus a que se d provimento para trancar a ao penal por
crime de desacato" ( RT, 667/339).
33 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 309-10.
34 STF, RHC 4.056-4/RJ, DJU, 6-3-1995, p. 4373.
35 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 424-5.
36 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 306. No mesmo sentido:
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 372; Damsio E. de Jesus, Direito
penal, cit., v. 4, p. 222.
37 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 310.
38 Na doutrina tradicional,  o chamado dolo especfico. Nesse sentido: Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 425; E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit.,
v. 4, p. 310.
39 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 311; Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 425.
40 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 311; Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 425.
41 STJ: "O crime de desacato significa menosprezo ao funcionrio pblico.
Reclama, por isso, elemento subjetivo, voltado para a desconsiderao. No se
confunde apenas com o vocbulo grosseiro. Este, em si mesmo,  restrito  falta
de educao, ou de nvel cultural" (HC 7.515-RS, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro).
42 STJ: "A figura do desacato exige dolo, inteno de ultrajar ou desprestigiar,
no se configurando o tipo se houve discusso motivada pela exaltao mtua de
nimos" ( RT, 697/372). No mesmo sentido: RT, 752/622.
43 RT, 711/340 e 505/316.
44 Compartilha do segundo posicionamento Damsio E. de Jesus, Direito penal,
cit., v. 4, p. 224.
45 Nesse sentido: RT, 750/636.
46 RT, 719/444.
47 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 425.
48  a posio adotada por Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 225.
49 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 311.
50 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 311. No mesmo sentido: Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 376; Celso Delmanto, Cdigo Penal
comentado, cit., p. 591.
51 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 226.
52 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 314.
53 "O crime de trfico de influncia pressupe que a vantagem de que cogita
seja postulada `a pretexto' de influir em ato praticado por funcionrio pblico. A
denncia criminal, pois, h de conter, modo expresso, esse elemento, sem o que
no rene condies de suportar processo vlido, capaz de autorizar o exame do
contedo da pretenso punitiva. Denncia, no caso, que no explicitou, modo
claro, que a cobrana havida se dera com o propsito de influir na atividade do
funcionrio pblico, como tanto no se havendo de ter o simples exerccio da
atividade a que se dedicava o apelante-despachante. Uma coisa  contratar os
servios de despachante, que ho de se dar, obrigatoriamente, perante rgos
pblicos, e outra, bem diversa,  a cobrana a pretexto de exercer influncia na
atividade que l se realizara" (TJRS, AC 698086295, Rel. Juiz Marcelo Bandeira
Pereira, j. 25-6-1998).
54 Segundo Noronha: " preciso ter-se presente que o fato que o legislador aqui
pune  a bazfia, a gabolice ou jactncia de influir em servidor pblico, quando
tal prestgio  inexistente. Se, ao contrrio, a pessoa realmente goza de influncia
e, sem estade-la ou proclam-la, desenvolve atividade junto quele, no comete
o delito em apreo, podendo, entretanto, tais sejam as circunstncias, praticar
outro" ( Direito penal, cit., v. 4, p. 316).
55 STJ: "Penal. Recurso Especial. Explorao de prestgio. Configurao. O
crime de explorao de prestgio exige,  sua configurao, apenas a obteno
de vantagem, ou promessa desta, junto a funcionrio pblico no exerccio da
funo. Dispensvel a identificao expressa do servidor" (REsp 76.211-PE, Rel.
Min. Edson Vidigal, DJ , 6-9-1999).
56 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 316.
57 STF: "Considerando que o disposto no  1 do art. 327 do CP, que equipara a
funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem exerce cargo, emprego ou
funo em entidade paraestatal, abrange os servidores de sociedade de economia
mista e de empresas pblicas e que esta equiparao se aplica tanto ao sujeito
passivo do crime como ao ativo, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado em
favor de paciente acusado da prtica do delito de trfico de influncia (CP, art.
332) -- teria recebido determinada importncia para exercer influncia sobre
funcionrios de sociedade de economia mista --, em que se alegava a
atipicidade do fato (CP, art. 332: `Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para
outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato
praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo: '). Precedentes citados:
RHC 61.653-RJ (RTJ 111/267) e HC 72.198-PR (DJU de 26.5.95)" (HC 79.823-
RJ, Rel. Min. Moreira Alves, j. 28-3-2000, 1 Turma, Informativo n. 183, 27 a 31-
3-2000).
58 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 314.
59 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 317.
60 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 317.
61 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 427. No mesmo sentido: Damsio E.
de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 229; Julio Fabbrini Mirabete sustenta que no
caso h concurso aparente de normas, que se resolve pelo princpio da
especialidade ( Manual, cit., v. 3, p. 380).
62 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 231.
63 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 429.
64 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 321.
65 Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes
contra a Administrao, cit., v. 10, p. 158.
66 Hipteses formuladas por Nlson Hungria para o crime de corrupo passiva
-- Comentrios, cit., v. 9, p. 369-370. No mesmo sentido: Damsio E. de Jesus,
Direito penal, cit., v. 4, p. 233.
67 STF: "O crime do art. 333 do Cdigo Penal consiste em oferecer ou promover
vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou
retardar ato de ofcio. Se, entretanto, a omisso voluntria do ato de ofcio j se
tinha consumado antes da oferta da vantagem, no se pode configurar tal crime"
( RT, 508/439).
68 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 324; Damsio
E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 233.
69 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 233; E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 322; Cezar Roberto Bitencourt,
Cdigo Penal comentado, cit., p. 1114. Em sentido contrrio: Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. 9, p. 370, para quem a vantagem h de ter necessariamente
carter patrimonial.
70 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 382.
71 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 233.
72 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 371.
73 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 430.
74 STF: "Absolvido o indigitado corrompido, porque no provado haja ele
recebido a vantagem, inadmissvel que se condene o indigitado corruptor por lhe
ter dado" ( RTJ, 80/481).
75 STF: "Pelas mesmas aes, so incompossveis os crimes de corrupo ativa
praticado pelo particular e de concusso cometido pela autoridade pblica. Em
virtude desse princpio, ocorre, no caso, falta de justa causa com relao a um
dos pacientes. Recurso ordinrio a que se d provimento em parte" ( RTJ,
93/1023).
76 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 374.
77 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 327.
78 No se compreende aqui a zona contgua (faixa de mar que se estende das 12
s 24 milhas martimas e na qual se permite ao Brasil adotar medidas de
fiscalizao) e a zona econmica exclusiva (compreende a faixa de mar que se
estende das 12 s 200 milhas martimas, na qual se permite ao Brasil realizar
atividades que visem a explorao e o aproveitamento dos recursos naturais
disponveis, com fim econmico), pois a lei penal brasileira somente  aplicvel
aos crimes cometidos no mar territorial, isto na faixa de mar exterior ao longo da
costa, que se estende por 12 milhas martimas de largura.
79 Nesse sentido: TRF-1 Reg., ReCrim 23.235, DJU, 8-2-1996, p. 5761,
RBCCrim, 14/427, apud Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 608. No
mesmo sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 238-239,
sustentando que: "A capitulao do fato pode ser feita em face do caput do art.
334, uma vez que a norma fala em `mercadoria proibida' e no `mercadoria
estrangeira'. E pode tambm adequar-se o fato s incriminaes das alneas c e
d, tendo em vista a presena da elementar `mercadoria de procedncia
estrangeira' (grifo nosso). Note-se que o tipo no descreve como elemento
`mercadoria estrangeira', mas `mercadoria de procedncia estrangeira'. Importa
saber se a mercadoria, sendo proibida, procede do exterior, tornando-se
irrelevante a circunstncia de ser nacional ou estrangeira".
80 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 329.
81 STJ, 6 Turma, REsp 100.681-MG, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU,
n. 122, 30-6-1997, p. 31096. No mesmo sentido: STJ, REsp 111.501, Rel. Min.
Vicente Cernicchiaro, j. 9-3-1999.
82 Cf. exemplo de E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 329.
83 STF, REsp 238.373-PE, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ , 22-5-2000. No
mesmo sentido: "O tipo subjetivo do descaminho  o dolo, genrico, consistente
na vontade livre e consciente de iludir, no todo ou em parte, o pagamento do
tributo. Nenhuma outra conduta  exigida, bastando ao tipo que no se declare, na
alfndega, a mercadoria excedente  cota" (STJ, RE 125.423-SE, Rel. Min.
Edson Vidigal, DJU, 30-11-1998).
84 Cf. exemplo formulado por Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit.,p.
599.
85 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 331.
86 Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 601.
87 Nesse sentido: Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 601, para
quem: "As expresses usadas (`comrcio', `exercido') indicam que deve estar
presente na conduta o requisito da habitualidade, no bastando uma ou mais
revendas espordicas". No mesmo sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal,
cit., v. 4, p. 242; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 388.
88 Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 601; Damsio E. de Jesus,
Direito penal, cit., v. 4, p. 243.
89 STJ, REsp 234.175-PR, Rel. Min. Vicente Leal, j. 14-3-2000.
90 STJ, REsp 235.146-PR, Rel. Min. Flix Fischer, j. 16-3-2000. No mesmo
sentido: "O nfimo valor da mercadoria de procedncia estrangeira apreendida
autoriza a aplicao do princpio da insignificncia, descaracterizando o crime de
descaminho. Se o valor dos tributos incidentes sobre os bens apreendidos no
ultrapassa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), incensurvel a deciso a quo
que, em analogia  legislao fiscal (Lei n. 9.469/97, art. 1, e MP n. 1.542/28/97,
art. 20), aplicou o princpio da insignificncia ao caso sub examine. Recurso
especial conhecido apenas pela alnea `c', mas desprovido" (STJ, REsp 233.877-
PR, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo, j. 16-3-2000, v. u., DJU, 17-4-2000, p.
82). No mesmo sentido: STJ, REsp 235.151, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 8-5-
2000, p. 116; STJ, 5 Turma, REsp 287.770, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 8-5-
2000, p. 118; STJ, 6 Turma, REsp 285.728, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 8-5-
2000, p. 173.
91 Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 602. O autor faz tambm
aluso  posio de Srgio Rosenthal, para quem "a aplicao da extino da
punibilidade pelo pagamento do tributo ao crime de descaminho, mais que uma
questo de direito,  uma questo de coerncia, e sua imposio apenas uma
questo de tempo" ( A extino da punibilidade pelo pagamento do tributo no
descaminho, Ed. Nacional, 1999, p. 52). No mesmo sentido, admitindo a
incidncia do art. 34 da lei ao delito de descaminho, TRF-3 Reg., SER
97.03.005.261-4, j. 31-3-1997, DJU, 7-5-1997.
92 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 243. No mesmo sentido: Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 388-99.
93 Com a edio da Medida Provisria n. 1.571/97, convertida posteriormente na
Lei n. 9.639, de 25 de maio de 1998, que dispe sobre a amortizao e o
parcelamento de dvidas oriundas de contribuies sociais e outras importncias
devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social -- INSS, passou-se a cogitar sobre
a possibilidade de estender, por analogia, os efeitos dessa MP ao delito de
descaminho. Contudo, entendemos que tal discusso perdeu o sentido, pois a Lei
n. 10.522/2002 passou a admitir o parcelamento de qualquer dbito para com a
Fazenda Nacional. Dois eram os posicionamentos a respeito da MP n. 1.571/97:
(1) para Celso Delmanto, "embora a Medida Provisria que contenha disposies
penais seja inconstitucional diante do princpio da legalidade (CP, art. 1), deve-se
abrir exceo quando ela for benfica ao acusado. A propsito, referindo-se ao
decreto-lei da antiga Constituio da Repblica, substitudo na atual Carta pela
Medida Provisria, o STJ j decidiu que, embora inconstitucional, sendo mais
favorvel, pode e deve ser aplicado em matria penal (STJ, RHC 3.337-1, j. 20-
9-94, DJU 31-10-94) (...), entendemos que o mencionado  6 do art. 7 da MP n.
1.571-7/97 deve ser aplicado no apenas aos delitos de omisso no recolhimento
de contribuies previdencirias, mas tambm aos demais crimes fiscais, como
os contra a Ordem Tributria, de sonegao fiscal e o prprio descaminho"
( Cdigo Penal comentado, cit., p. 196). (2) Em sentido contrrio manifestou-se o
TRF, no sentido de que: "No h coincidncia entre a conduta de no
recolhimento de contribuio previdenciria  poca prpria e a conduta de
descaminho, a comear pela diferena entre os bens jurdicos tutelados pelos
tipos penais em questo. A analogia no se presta a inovaes no sistema
normativo existente, mas  integrao de lacunas da legislao, o que no se
amolda ao caso dos autos, em que est previsto tratamento diferenciado s
condutas de descaminho e de no recolhimento de contribuio previdenciria.
No se aplica por analogia o benefcio institudo pelo  71 do art. 71, da MP
1.571-97, quando o parcelamento diz respeito a tributo iludido pela prtica de
descaminho" (TRF-4 Reg., Recurso Criminal em Sentido Estrito n.
2000.04.01.029839-3/RS ( DJU, 25-10-2000, Seo 2, p. 364), Rel. Juiz Vilson
Dars -- apud Luiz Flvio Gomes, Crimes previdencirios, cit., p. 76).
94 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 243.
95 TRF: "(...). 3 -- A concluso do procedimento administrativo fiscal no 
condio de procedibilidade das aes penais instauradas por crime contra a
ordem tributria. Todavia, a procedibilidade autnoma, que diz respeito ao curso
procedimental, no se confunde com condenao autnoma, visto que, se
inexistir a conformao legal e material do tributo, no poder haver crime de
sonegao fiscal de obrigao tributria no nascida ou crdito pertinente
excludo, ou seja, no se pode admitir a condenao em processo criminal pela
prtica de qualquer um dos delitos tipificados no art. 1da Lei n. 8.137/90 antes da
confirmao da efetiva ocorrncia de sonegao fiscal, que  o objeto material
dos tipos e deve ser apurada em procedimento administrativo fiscal onde se
proporcione direito de defesa ao contribuinte. 4 -- O recurso administrativo 
questo prejudicial heterognea, condicionante do reconhecimento ou no do tipo
penal imputado ao paciente. Nessa ordem de ideias, ao fazer o inc. I do art. 116
do Estatuto Repressivo referncia  figura do processo, quer dizer que, no
hodierno contexto constitucional, deve ser o termo entendido como abrangente do
processo judicial e administrativo, a teor do art. 5, LV, da Carta Magna,
admitindo-se portanto que possa o processo administrativo em curso ter o condo
de gerar a suspenso da prescrio penal (...). 7. Ordem parcialmente concedida
para determinar o sobrestamento da ao penal bem como da respectiva
prescrio, at que seja ultimado o procedimento administrativo fiscal,
resguardando-se ao Juzo a livre apreciao de todo o procedimento quando do
prosseguimento da ao penal" (HC 1999.02.01.058430-7/RJ, Rel. Des. Federal
Rogrio Vieira de Carvalho, DJU, 16-11-2000, Seo 2, p. 278 -- apud Luiz
Flvio Gomes, Crimes previdencirios, cit., p. 102).
96 Nelson Bernardes de Souza, Crimes contra a ordem tributria e processo
adm inistrativo, RT, 492/5001, jun. 1997, apud Antonio Lopes Monteiro, Crimes
contra a Previdncia Social, cit., p. 122.
97 Eduardo Reale Ferrari, A prejudicialidade e os crimes tributrios, Boletim
IBCCrim, n. 50, jan. 1997, apud Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a
Previdncia Social, cit., p. 122.
98 "Concludo o julgamento de habeas corpus no qual se questionava a
possibilidade do oferecimento e recebimento de denncia pela suposta prtica de
crime contra a ordem tributria, enquanto pendente de apreciao a impugnao
do lanamento apresentada em sede administrativa ( v . Informativos 286 e 326).
O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pelo Min. Seplveda
Pertence, relator, no sentido do deferimento do habeas corpus, por entender que
nos crimes do art. 1 da Lei 8.137/90, que so materiais ou de resultado, a
deciso definitiva do processo administrativo consubstancia uma condio
objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial 
exigibilidade da obrigao tributria, cuja existncia ou montante no se pode
afirmar at que haja o efeito preclusivo da deciso final em sede administrativa.
Considerou-se, ainda, (...), consumando-se o crime apenas com a constituio
definitiva do lanamento, fica sem curso o prazo prescricional. Vencidos os
Ministros Ellen Gracie, Joaquim Barbosa, que indeferiram a ordem. Precedente
citado: HC 77002/RJ ( DJU de 2-8-2002)" (STF, HC 81.611/DF, Rel. Min.
Seplveda Pertence, j. 10-12-2003, Informativo do STF n. 333). Vale aqui
transcrever o voto vencido da Min. Ellen Gracie: "Prosseguindo no julgamento
acima mencionado, a Min. Ellen Gracie, divergindo do Min. Seplveda Pertence,
proferiu voto no sentido de indeferir o writ, por considerar que os delitos do art. 1
da Lei 8.137/90 no se caracterizam como crimes de resultado e que, sendo a
obrigao tributria certa desde o fato gerador, o no pagamento na data do
vencimento possibilitaria a atuao estatal. A Min. Ellen Gracie salientou
tambm, em seu voto, que o exerccio do Ministrio Pblico no pode ficar
condicionado  ao ou inao do Poder Executivo, sob pena de ofensa ao art.
129, I, da CF, haja vista a possibilidade dada ao contribuinte de postergar a
deciso no mbito administrativo com a finalidade de alcanar a prescrio (HC
81.611/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 22-10-2003, Informativo do STF n.
326)".
99 Nesse sentido  a jurisprudncia do STJ:
(1) "O Juzo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de
contrabando ou descaminho  o do lugar onde foram apreendidos os objetos
introduzidos ilegalmente no Pas" (STJ, CComp. 9.075-0/PR, Rel. Min. Edson
Vidigal, 3 S., v. u., DJ , 21-11-1994).
(2) "O crime de descaminho  permanente, prolongando a sua consumao at o
momento em que a mercadoria  apreendida. Conflito conhecido e declarado
competente o suscitado" (STJ, CComp. 9.966-8/PR, Rel. Min. Pedro Acioli, 3 S.,
m. v., DJ , 7-11-1994).
(3) "Compete ao Juzo Federal com jurisdio no lugar onde foi efetuada a priso
em flagrante, ou apreendidas as mercadorias introduzidas no pas, sem o
pagamento dos tributos devidos, processar e julgar a ao penal" (STJ, CComp.
9.785-1/PR, Rel. Min. Jesus Costa Lima, 3 S., v. u., DJ , 5-12-1994).
(4) "1. O Juzo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de
contrabando ou descaminho  o do lugar onde foram apreendidos os objetos
introduzidos ilegalmente no Pas. 2. Conflito conhecido. Competncia do
suscitante" (STJ, CComp. 7.202-6/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, 3 S., v. u., DJ , 13-
3-1995).
(5) "Embora seja o descaminho um crime instantneo, que se consuma com o
transcurso das mercadorias pela zona alfandegria, os seus efeitos se protraem
no tempo e repercutem objetivamente no lugar da apreenso, circunstncia que
torna competente, por preveno, o Juzo Federal com jurisdio no local em que
foi realizada a busca dos bens" (STJ, CComp. 7.907-1/PR, Rel. Min. Vicente Leal,
3 S., v. u., DJ , 8-5-1995).
(6) "Compete ao Juzo Federal do lugar onde foi apreendida a mercadoria
processar e julgar crime de contrabando ou descaminho" (STJ, CComp. 14.654-
0/PR, Rel. Min. Assis Toledo, 3 S., v. u., DJ , 30-10-1995).
Em sentido contrrio:
"O descaminho (CP, art. 334, caput)  crime instantneo de efeito permanente.
No se confunde com o crime permanente. A consumao ocorre no local em
que o tributo deveria ser pago. Pouco importa o local da apreenso da
mercadoria. Orientao majoritria diversa da E. 3 Seo, STJ, a que
acompanho, visando a evitar oscilao da jurisprudncia" (STJ, CComp. 13.038-
7/PR, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 3 S., v. u., DJ , 6-11-1995).
100 Nesse sentido: "Inexistindo, nos autos indcios da prtica de delito de
contrabando (art. 334 do CPP) e no esclarecidas as circunstncias em que o
agente teria adquirido a arma apreendida em seu poder, a conduta, em tese,
enquadra-se no art. 10 c/c  2 da Lei 9.437/97, deslocando a competncia para a
Justia Comum Estadual. Conflito conhecido, declarado competente o Juzo de
Direito da 22 Vara Criminal da Capital do Estado de So Paulo, o suscitado"
(STJ, CComp. 21.674-SP, Rel. Min. Anselmo Santiago, 3  Turma, DJ , n. 54-E,
Seo 1, 22-3-1999, p. 48).
STJ: "A eventual apreenso de arma de fogo de uso privativo das Foras
Armadas, quando da priso de traficante de substncia entorpecente, no desloca
a competncia para Justia Federal, por no se estereotipar na conduta em
comento qualquer maltrato a bens, interesses ou servios da Unio, uma vez que
o simples porte no traduz importao ou introduo fraudulenta de armamento
no territrio nacional" (3 S., CComp. 20.997-RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves,
DJU, 17-2-1999, p. 116).
101 STJ, REsp 155.179-RJ, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 22-5-2000.
102 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 344.
103 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 445.
104 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 344.
105 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 252.
106 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 347.
107 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 448.
108 Com base nas distines formuladas por Nlson Hungria, Comentrios, cit., v.
9, p. 447.
109 Cf. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 448.
110 Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdncia Social, cit., p. 29.
111 Luiz Flvio Gomes, Crimes previdencirios, cit., p. 18.
112 Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdncia Social, cit., p. 55.
113 Luiz Flvio Gomes, Crimes previdencirios, cit., p. 80.
114 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 259-60. Cezar Roberto
Bitencourt sustenta: "Bem jurdico protegido so as fontes de custeio da
seguridade social, particularmente os direitos relativos  sade,  previdncia e 
assistncia social (art. 194 da CF) ou, sinteticamente, a seguridade social"
( Cdigo Penal comentado, cit., p. 1125).
115 Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "a impropriedade do legislador deve ser
corrigida pela interpretao do aplicador da lei: suprimir deve ser entendido
como deixar de pagar ou de recolher a contribuio devida, pois o contribuinte
no suprime tributos" ( Cdigo Penal comentado, cit., p. 1126).
116 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1126. Antonio
Lopes Monteiro justifica: "Embora o ncleo do tipo penal seja a supresso ou
reduo das contribuies previdencirias, as condutas dos incisos so omissivas.
Isso porque a Previdncia Social  extremamente rgida quanto  escriturao
contbil da empresa no que lhe diz respeito, estabelecendo normas detalhadas
para evitar a sonegao, como podemos confirmar ao criminalizar essa
omisso" ( Crimes contra a Previdncia Social, cit., p. 57).
117 Luiz Flvio Gomes justifica sua posio: " comissivo porque a norma final
 proibitiva (est proibido suprimir ou reduzir contribuio social). Mas ao
mesmo tempo a forma de realizao das condutas  omissiva. O que est
proibido, no final, no  s o ato da omisso. Mais que isso:  preciso que da
omisso surja um resultado jurdico: supresso ou reduo da contribuio
devida. Assim o bem jurdico resulta lesionado" ( Crimes previdencirios, cit., p.
81).
118 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1125.
119 Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdncia Social, cit., p. 88-90.
120 (1) "Crimes societrios. Denncia. Requisitos. A atenuao dos rigores do
art. 41 do CPP, nos chamados delitos societrios, no pode ir at o ponto de
admitir-se denncia fictcia, sem apoio na prova e sem a demonstrao da
participao dos denunciados na prtica tida por criminosa. Ser `acionista' ou
`membro do conselho consultivo' da empresa no  crime. Logo, a invocao
dessa condio, sem a descrio de condutas especficas que vinculem cada
diretor ao evento criminoso, no basta para viabilizar a denncia. A denncia,
pelas consequncias graves que acarreta, no pode ser produto de fico
literria. No pode, portanto, deixar de descrever o porqu da incluso de cada
acusado como autor, coautor ou partcipe do crime. Recurso em habeas corpus
conhecido e provido para deferir a ordem e trancar a ao penal" (STJ, RHC
4.214-1/DF, Rel. Min. Assis Toledo, 5 Turma, v. u., DJ , 27-3-1995).
(2) "RHC -- Penal -- Processual Penal -- Pessoa jurdica -- Scio --
Responsabilidade penal -- Denncia -- Requisitos. A responsabilidade penal 
pessoal. Imprescindvel a responsabilidade subjetiva. Repelida a responsabilidade
objetiva. Tais princpios so vlidos quando a conduta  praticada por scios de
pessoa jurdica. No respondem criminalmente, porm, pelo s fato de serem
integrantes da entidade. Indispensvel o scio participar do fato delituoso. Caso
contrrio, ter-se- odiosa responsabilidade por fato de terceiro. Ser scio no 
crime. A denncia, por isso, deve imputar conduta de cada scio, de modo a que
o comportamento seja identificado, ensejando possibilidade de exerccio do
direito pleno de defesa" (STJ, RHC 2.882-3/MS, 6 Turma, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, j. 17-8-1993, DJU, 13-9-1993, p. 18580).
(3) "Inadmissvel a incluso do nome do paciente na pea acusatria, apenas por
ser scio de acionista da empresa. Em se tratando de autoria coletiva, 
indispensvel que descreva, ainda que resumidamente, a conduta delituosa de
cada participante de modo a possibilitar o exerccio do contraditrio e da ampla
defesa. Todavia, a referida atenuao ao rig orismo do art. 41 do CPP no
significa que a pea inicial acusatria instauradora da ao penal fique
dispensada de demostrar a existncia de nexo de causalidade entre o resultado
danoso e a participao dos agentes na prtica do ato ou da omisso ou de
qualquer elemento indicirio de culpabilidade" (STJ, RHC 4.805-MA, 5 Turma,
Rel. Min. Flaquer Scartezzini, j. 10-9-1996, DJU, 18-11-1996, p. 44904).
(4) "Persecuo penal dos delitos societrios. Scio quotista minoritrio que no
exerce funes gerenciais. Condenao penal invalidada. O simples ingresso
formal de algum em determinada sociedade civil ou mercantil -- que nesta no
exera funo gerencial e nem tenha participao efetiva na regncia das
atividades empresariais -- no basta, s por si, especialmente quando ostente a
condio de quotista minoritrio, para fundamentar qualquer juzo de
culpabilidade penal. A mera invocao da condio de quotista, sem a
correspondente e objetiva descrio de determinado comportamento tpico que
vincule o scio ao resultado criminoso, no constitui, nos delitos societrios, fator
suficientemente apto a legitimar a formulao da acusao estatal ou a autorizar
a prolao de decreto judicial condenatrio. A circunstncia objetiva de algum
meramente ostentar a condio de scio de uma empresa no se revela
suficiente para autorizar qualquer presuno de culpa e, menos ainda, para
justificar, como efeito derivado dessa particular qualificao formal, a
decretao de uma condenao penal" (STF, HC 73.590-8/SP, 1  Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, j. 6-8-1996, DJU, 13-12-1996, p. 50162).
No mesmo sentido: STJ, 6 Turma, RHC 5.834-RJ, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, DJU, n. 172, 8-9-1997, p. 42605; STJ, RHC 4.772-SP, 6  Turma,
Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, m. v., j. 27-5-1996, DJU, 30-9-1996, p.
36651; STJ, RHC 5.053-RJ, 6 Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 22-
10-1996, DJU, 7-4-1997, p. 11162; STJ, RHC 4.727-0/PR, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, 6 Turma, v. u., DJ , 20-11-1995; STJ, RHC 4.683-0/SP, 6  Turma,
Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 11-9-1995, DJU, 30-10-1995, p. 36811;
STJ, Ao Penal n. 58-4/DF, Plenrio, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, m. v., j. 26-
5-1994, DJU, 6-3-1995, p. 4275; STJ, RHC 4.985-SP, 6  Turma, Rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, j. 29-4-1996, DJU, 10-3-1997, p. 5997; STJ, RHC 4.727-
PR, 6 Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 8-8-1995, DJU, 20-11-
1995, p. 39641.
Em sentido contrrio:
(1) "Denncia -- Crime societrio -- Contribuio previdenciria descontada
dos empregados e no recolhida aos cofres pblicos -- Conduta delituosa --
Descrio pormenorizada -- Requisito que no se mostra imprescindvel. Pelo
teor da pea acusatria verifica-se ser ela formalmente apta ao fim a que se
destina, atendendo s exigncias do art. 41 do CPP. Alm de estar apoiada nos
elementos constantes do procedimento da fiscalizao, retrata, com consistncia,
fatos suficientes e conclusivos de modo a possibilitar a identificao da prtica do
delito de apropriao indbita, explicitando,  poca do fatos, os valores que
foram desviados e o meio empregado, circunstncias que abrem espao ao
exerccio da mais ampla defesa. A constatao do elemento subjetivo do delito 
de ser melhor apreciada a partir da realizao dos atos de instruo processual,
onde poder haver uma anlise valorativa da prova, sabido que na pea inicial
acusatria s se indaga se o relato se ajusta  figura tpica de que se cuida. A
alegao de que nos delitos societrios  necessrio que a denncia individualize
a participao de cada um dos acusados, no encontra apoio na orientao da
jurisprudncia desta Corte, que no considera condio ao oferecimento da
denncia a descrio mais pormenorizada da conduta de cada scio ou gerente,
mas apenas que se estabelea o vnculo de cada um ao ilcito. Habeas corpus
indeferido" (STF, HC 73.324-7, Rel. Min. Ilmar Galvo, Informativo STF, n. 37,
1-8-1996).
(2) "O STF tem jurisprudncia a dizer da tolerncia que se impe  denncia --
nos crimes societrios -- sobre a eventual impossibilidade de no se encontrar o
parquet habilitado, desde o incio, a individualizar culpas. Em feitos desta
natureza, a impunidade estaria assegurada se se reclamasse do Ministrio
Pblico, no momento da denncia, a individualizao de condutas, dada a
maneira de se tomarem as decises de que resulta a ao penal delituosa" (STF,
HC 73.903-2/CE, 2 Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 12-11-1996, DJU, 25-4-
1997, p. 15200).
(3) "Penal e processual penal. Omisso do pagamento de contribuies
previdencirias descontadas dos empregados. (...) Nos crimes societrios,
praticados em gabinete ou s ocultas, nem sempre  necessrio, por invivel, a
minuciosa individualizao, na denncia, das condutas dos rus. A alegada
ilegitimidade, com fulcro em documentos, passveis de contestao, no
constantes dos autos principais, desmerece, em regra, ser admitida visto que
estar-se-ia inviabilizando o contraditrio" (STJ, RHC 7.381-SP, 5  Turma, Rel.
Min. Flix Fischer, j. 28-4-1998, DJU, 22-6-1998, p. 118).
(4) "Nos crimes de autoria coletiva, a jurisprudncia da Corte no tem exigido a
descrio pormenorizada da conduta de cada acusado. A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que no se tranca a ao
penal quando a conduta descrita na denncia configura, em tese, crime. HC
indeferido" (STF, 2  Turma, HC 86439/PI, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 11-10-
2005, DJ , 18-11-2005).
No mesmo sentido: STF, 2 Turma, HC 85.424/PI, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 23-
8-2005, DJ , 23-9-2005, p. 50; STJ, 6 Turma, RHC 5.701-RS, Rel. Min. Fernando
Gonalves, DJU, n. 41, 3-3-1997, p. 4709; STJ, 5 Turma, RHC 6.235-CE, Rel.
Min. Flix Fischer, DJU, n. 70, 14-4-1997, p. 12759; STJ, RHC 4.668-0/SP, Rel.
Min. Cid Flaquer Scartezzini, 5 Turma, v. u., DJ , 25-9-1995
121 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 261.
122 Para Antonio Lopes Monteiro no basta o dolo genrico para a configurao
do tipo subjetivo, pois, segundo ele, "toda a tradio de nosso Direito, em termos
de sonegao fiscal, exige que a conduta tenha a finalidade especfica de
sonegao, e no outra" ( Crimes contra a Previdncia Social, cit., p. 57-58).
Cezar Roberto Bitencourt, por sua vez, acredita "ser indispensvel o elemento
subjetivo especial do injusto, representado pelo especial fim de fraudar a
previdncia social" ( Cdigo Penal comentado, cit., p. 1126).
123 No mesmo sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit.,
p. 1127.
124 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1127; Luiz Flvio
Gomes, Crimes previdencirios, cit., p. 83.
125 No tocante ao parcelamento do dbito previdencirio, assinala Heloisa
Estellita que "a Lei n. 10.684 no autoriza o parcelamento dos dbitos junto ao
INSS oriundos de contribuies sociais devidas pelo empregado, descontadas e
recolhidas pelo empregador. Ou seja, nestes casos, a aplicao da nova disciplina
jurdica do parcelamento est afastada, mas note-se que no por bice oriundo
da disciplina penal, mas, sim, da prpria disciplina tributria que vedou o
parcelamento desses dbitos" ( IBCCrim, n. 130, set. 2003, p. 2). No mesmo
sentido: STF: "I. Imputao ao paciente de diversos crimes contra a ordem
tributria, dos quais a maioria enquadrvel hoje no tipo do art. 168-A do C. Penal
(`deixar de repassar  previdncia social as contribuies recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional'): alegao incidente, na
pendncia de habeas corpus impetrado sob outro fundamento de que a adeso
das empresas do paciente ao Refis II implicou a suspenso dos processos (L.
10.684/03, art. 9). II. Do veto presidencial ao  2 do art. 9 da L. 10.684/03
resultou a excluso do programa de parcelamento e de suas consequncias
penais dos dbitos decorrentes da apropriao indbita pelo empregador de
contribuies recolhidas dos empregados (CPen, art. 168-A). III. Inexistncia de
elementos para aferir do estado dos processos relativos aos outros delitos
imputados ao paciente, dado que no h cogitar da suspenso da pretenso
punitiva prevista no art. 9 da lei invocada, quando j exista condenao
definitiva. IV. Pendncia, ademais, de ao direta de inconstitucionalidade total
do art. 9 da mesma L. 10.684/03. V. Consequente indeferimento do pedido, sem
prejuzo de que a pretenso veiculada -- quando relacionada a imputaes
estranhas ao art. 168-A C.Pen -- seja deduzida pelos meios adequados,
ressalvada a procedncia da ADIn em curso" (STF, 1  Turma, HC-QO
81134/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 3-8-2004, DJ , 6-9-2007, p. 39). Em
sentido contrrio: STF: "Ao penal. Crime tributrio. No recolhimento de
contribuies previdencirias descontadas aos empregados. Condenao por
infrao ao art. 168-A, c/c art. 71, do CP. Dbito includo no Programa de
Recuperao Fiscal -- REFIS. Parcelamento deferido, na esfera administrativa
pela autoridade competente. Fato incontrastvel no juzo criminal. Adeso ao
Programa aps o recebimento da denncia. Trnsito em julgado ulterior da
sentena condenatria. Irrelevncia. Aplicao retroativa do art. 9 da Lei n.
10.684/03. Norma geral e mais benfica ao ru. Aplicao do art. 2, pargrafo
nico, do CP, e art. 5 , XL, da CF. Suspenso da pretenso punitiva e da
prescrio. HC deferido para esse fim. Precedentes. No caso de crime tributrio,
basta, para suspenso da pretenso punitiva e da prescrio, tenha o ru obtido,
da autoridade competente, parcelamento administrativo do dbito fiscal, ainda
que aps o recebimento da denncia, mas antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria" (STF, 1  Turma, HC 85.048/RS, Rel. Min. Cezar Peluso,
j. 30-5-2006, DJ , 1-9-2006, p. 21). No mesmo sentido: STF, 1  Turma, HC
85.643/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 30-5-2006, DJ , 1-9-2006, p. 21.
126 Artigo publicado no IBCCrim n. 130, setembro de 2003, p. 2.
127 STF, 1  Turma, HC 81.929-0/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 16-12-
2003. STF, 1 Turma, HC 81.929, rel. Min. Cezar Peluso, j. 16-12-2003, DJ , 27-
2-2004.
128 "Art. 68.  suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes
previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts.
168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -- Cdigo
Penal, limitada a suspenso aos dbitos que tiverem sido objeto de concesso de
parcelamento, enquanto no forem rescindidos os parcelamentos de que tratam
os arts. 1 a 3 desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.
Pargrafo nico. A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso
da pretenso punitiva.
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a
pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos
dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que
tiverem sido objeto de concesso de parcelamento.
Pargrafo nico. Na hiptese de pagamento efetuado pela pessoa fsica prevista
no  15 do art. 1 desta Lei, a extino da punibilidade ocorrer com o pagamento
integral dos valores correspondentes  ao penal."
129 O marco temporal do art. 34 da Lei n. 9.249/95 relaciona-se ao pagamento
total do dbito tributrio. O  2 do art. 83 da Lei n. 9.430/96 diz respeito ao
pedido de parcelamento.
130 Luis Flvio Gomes. Princpio da insignificncia e os delitos previdencirios.
Disponvel em: <http://www.blogdolfg.com.br>. Acesso em 22 ago. 2007.
131 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1128.
132 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 262. Observe-se que o valor
citado pelo autor (R$ 1.000,00) no mais prevalece em face da Medida
Provisria n. 1.973-63, de 23-6-2000, posteriormente convertida na Lei n. 10.522,
de 19 de julho de 2002 (dispe sobre o Cadastro Informativo dos crditos no
quitados de rgos e entidades federais e d outras providncias).
                  Captulo II-A
DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A
      ADMINISTRAO PBLICA ESTRANGEIRA



Art. 337-B -- CORRUPO ATIVA NAS TRANSAES
COMERCIAIS INTERNACIONAIS
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo.
   2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo.
   4. Consumao e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2.
   Causa de aumento de pena. 6. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.




1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     O art. 337-B foi acrescentado ao Cdigo Penal pela Lei n.
10.467, de 11 de julho de 2002, e seu teor  o seguinte: "Prometer,
oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a
funcionrio pblico estrangeiro, para determin-lo a praticar, omitir
ou retardar ato de ofcio relacionado a transao comercial
internacional. Pena: recluso, de um a oito anos, e multa" 1. Por se
tratar de novatio legis incriminadora, pois criou uma figura penal at
ento inexistente, no pode retroagir no tempo, isto , alcanar fatos
ocorridos antes de sua vigncia.
      O legislador cuidou de contemplar o delito de corrupo ativa
nas transaes comerciais internacionais dentro do captulo relativo
aos crimes praticados por particular contra a Administrao em
geral. Tal situao leva-nos a concluir que estamos diante de um
delito que ofende os interesses da Administrao Pblica brasileira,
como ocorre no crime de corrupo ativa (CP, art. 333), em que se
tutela a moralidade da Administrao e o regular desempenho da
funo pblica. Essa concluso  inverdica.  que, no delito em
estudo, a corrupo visa o funcionrio pblico estrangeiro, ao
contrrio do crime previsto no art. 333, de forma que a ofensa se
opera contra um bem jurdico estrangeiro, qual seja, a moralidade
do rgo administrativo aliengena. Ora, no incumbe  lei penal
brasileira, no caso, tutelar a Administrao Pblica estrangeira,
incumbindo ao pas de origem do funcionrio pblico tutelar seus
interesses2. Na realidade, o bem jurdico tutelado  a lisura e a
transparncia na realizao das transaes internacionais de natureza
comercial, coibindo as condutas potencialmente capazes de
influenciar funcionrio estrangeiro a "prostituir" negcio de cunho
internacional. Tutela-se tambm o interesse de pessoa fsica e
jurdica, de direito pblico ou privado, que pode ser eventualmente
lesado como consequncia da atuao do corruptor. A ttulo de
exemplo, podemos citar a conduta de empresa brasileira que
corrompe funcionrio pblico iraqueano, a fim de permitir sua
escolha na contratao de obra de restaurao de edifcios daquele
pas, deixando para trs diversas empresas que poderiam competir
em igualdade de condies.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo
     Trata-se de crime de ao mltipla, pois diversas so as aes
nucleares previstas: prometer (comprometer-se, fazer promessa,
garantir a entrega de algo ao funcionrio pblico estrangeiro),
oferecer (colocar  disposio ou aceitao) ou dar (entregar , ceder,
presentear, doar), direta ou indiretamente, vantagem indevida a
funcionrio pblico estrangeiro, para determin-lo a praticar, omitir
ou retardar ato de ofcio relacionado a transao comercial
internacional. As aes nucleares tpicas so praticamente as
mesmas contidas no art. 333 do CP, com exceo do verbo dar. O
objeto material ( vantagem indevida)  tambm o mesmo do art. 333
do Cdigo Penal. Para maiores esclarecimentos, consultem-se os
comentrios a esse delito. Importa aqui ressalvar que, se o
funcionrio pblico estrangeiro receber a vantagem indevida ou
aceitar a promessa de tal vantagem, no responder pelo crime
previsto no art. 317 do Cdigo Penal brasileiro, pois incumbe ao
Estado estrangeiro tutelar seus interesses administrativos, devendo
aquele responder nos termos da legislao penal do seu pas de
origem. Trata-se de exceo  teoria unitria adotada pelo Cdigo
Penal no concurso de pessoas. O legislador, no caso, adotou a teoria
pluralstica, em que cada um dos participantes responde por delito
autnomo.
     A principal diferena entre o delito em tela e o crime previsto
no art. 333 do CP reside no fato de que a corrupo do funcionrio
pblico estrangeiro visa a determin-lo a praticar, omitir ou retardar
ato de ofcio especificamente relacionado a transao comercial
internacional (elemento normativo do tipo). Segundo Damsio, "Para
efeito de interpretao do texto legal, a elementar transao foi
empregada pelo legislador penal no sentido de operao comercial.
Sob esse aspecto, inclusive, o termo comercial, aparentemente, seria
at redundante. De ver, entretanto, que o uso da expresso transao
comercial impede que haja confuso com o sentido jurdico-tcnico
da palavra, qual seja, modo de composio de conflitos e de extino
de obrigaes. Assim, deve ser entendida em termos de contrato,
acordo de vontades por meio do qual as pessoas formam um vnculo
jurdico. Desse prisma, transacionar corresponde a uma ao de
cunho econmico, que implica, em ltima anlise, produo ou
circulao de bens ou servios, com finalidade de lucro. Pode ser
considerada, portanto, como um contrato que viabiliza a produo ou
circulao de bens ou servios". Continua o autor: "Internacional  a
transao que possui elementos que a vinculam a mais de um
sistema jurdico" 3. Obviamente que, se a transao no  comercial,
nem internacional, o crime no se perfaz, ante a ausncia do
elemento normativo do tipo.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. O corruptor pode ser nacional ou
estrangeiro. Nada impede que o funcionrio pblico seja sujeito ativo
desse crime, desde que no aja com essa qualidade 4.

2.3. Sujeito passivo
      Trata-se de crime vago, cometido em prejuzo do comrcio
internacional, afetando sua credibilidade e abalando a confiana do
mercado, no havendo falar em sujeito passivo determinado. Alm
desse bem incorpreo, honorabilidade e imagem das transaes
comerciais, secundariamente se tem como vtima a empresa pblica
ou privada que venha a ser lesada com a atuao do corruptor. Para
Damsio, sujeito passivo  o Estado estrangeiro titular da
Administrao Pblica atingida 5.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de prometer,
oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem, ciente de que ela
 indevida e de que se destina a funcionrio pblico estrangeiro.
Exige-se tambm o elemento subjetivo do tipo: "para determin-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofcio, ciente de que este se
relaciona a transao comercial internacional".
4. CONSUMAO E TENTATIVA
      Trata-se de crime formal. Nas modalidades prometer e oferecer
a consumao se d com a simples promessa ou oferta de vantagem
indevida por parte do extraneus ao funcionrio pblico estrangeiro,
isto , quando chega ao conhecimento deste, independentemente de
aceit-la ou recus-la. Tambm no  necessrio que o funcionrio
pratique, retarde ou omita o ato de ofcio de sua competncia. Na
modalidade " dar" o crime se consuma com a entrega efetiva da
vantagem indevida.  imprescindvel que as aes mencionadas
sejam, no todo ou em parte, praticadas no territrio nacional. Citem-
se alguns exemplos: empresrio que, via correspondncia (telefone,
internet, fax etc.), realiza a promessa de pagamento de vantagem
indevida a funcionrio pblico da China em troca da realizao de
algum ato de ofcio; empresrio que, diante da presena de
funcionrio pblico da Arbia Saudita, em territrio nacional,
entrega-lhe uma maleta de dlares em troca do privilgio de
construir oleodutos nesse pas.
     A tentativa  possvel. O conatus, contudo, ser inadmissvel se a
oferta ou promessa for feita oralmente, pois nesse caso o delito 
unissubsistente.



5. FORMAS

5.1. Simples
     Est prevista no caput do artigo.

5.2. Causa de aumento de pena
     Est prevista no pargrafo nico do artigo: "A pena 
aumentada de um tero, se, em razo da vantagem ou promessa, o
funcionrio pblico estrangeiro retarda ou omite ato de ofcio ou o
pratica infringindo dever funcional". Trata-se de forma mais grave
do crime em estudo, uma vez que a conduta do funcionrio
estrangeiro vai alm do recebimento da vantagem indevida, pois ele
efetivamente: a) retarda a prtica do ato, isto , desrespeita o prazo
para sua execuo; b) deixa de praticar o ato, isto , abstm-se da
sua prtica; c) pratica-o infringindo dever funcional, isto , ao 
contrria ao seu dever de ofcio. Constituem, na realidade, hipteses
de exaurimento do crime, mas que acabam por funcionar como
causa de aumento de pena.
6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais.Em face da pena
mnima prevista (recluso, de 1 a 8 anos, e multa),  cabvel a
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 337-C -- TRFICO DE INFLUNCIA EM TRANSAO
COMERCIAL INTERNACIONAL
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Objeto material. 2.3. Sujeito ativo. 2.4.
    Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumao e
    tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2. Majorada. 6. Ao
    penal.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 337-C, introduzido no Cdigo Penal pela Lei n.
10.467, de 11 de junho de 2002: "Solicitar, exigir, cobrar ou obter,
para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou
promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por
funcionrio pblico estrangeiro no exerccio de suas funes,
relacionado a transao comercial internacional: Pena -- recluso,
de dois a cinco anos, e multa" 6. Trata-se de novatio legis
incriminadora, uma vez que criou figura penal at antes inexistente,
no podendo, portanto, retroagir no tempo para alcanar fatos
ocorridos antes de sua vigncia.
     O bem jurdico protegido  o mesmo da figura penal
precedente: a lisura e a transparncia na realizao das transaes
internacionais de natureza comercial.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     As aes nucleares tpicas que aqui analisaremos so, na
realidade, idnticas s previstas no art. 332 do CP (trfico de
influncia), na medida em que o sujeito ativo, sob a alegao de
possuir prestgio junto  Administrao Pblica, solicita, exige , cobra
ou obtm, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem
ou promessa de vantagem de outrem a pretexto de exercer
influncia em ato por ela praticado. Contudo, o trfico de influncia
previsto no art. 337-C possui dois diferenciais: a) o agente alega
exercer influncia sobre funcionrio pblico estrangeiro no exerccio
de suas funes; b) o ato de ofcio a que se refere o tipo penal 
especificamente relacionado a transao comercial internacional.
Passemos  anlise dessa figura penal.
     Estamos diante de um crime de ao mltipla, pois diversas so
as aes tpicas: a) solicitar: pedir; b) exigir: ordenar, impor; c)
cobrar: fazer com que seja pago; ou d) obter:conseguir, adquirir etc.,
no caso, vantagem ou promessa de vantagem. Dessa forma, o agente
pratica uma dessas aes tpicas a pretexto de influir em ato
praticado por funcionrio pblico estrangeiro, relacionado a
transaes internacionais de natureza comercial. H, dessa forma, a
venda de suposta influncia exercida pelo agente junto a funcionrios
pblicos estrangeiros em troca de vantagem. Vejamos um exemplo:
brasileiro que, alegando falsamente prestgio junto s autoridades do
Timor Leste, solicita vantagem a uma empresa brasileira, com a
promessa de lograr sua contratao pelo governo timorense, para a
construo de viadutos. Segundo Damsio, "A expresso `a pretexto'
significa sob fundamento, com a desculpa, no sentido de que o autor
faz uma simulao, levando a vtima  suposio de que ir influir no
comportamento funcional do agente do Poder Pblico estrangeiro. 
possvel que, na verdade, ele tenha prestgio junto ao funcionrio,
caso em que subsiste o delito, uma vez que a incriminao reside na
fraude , na promessa de influncia, mas, na realidade, nenhuma
atitude ele ir tomar junto  Administrao Pblica. Da a
denominao que se d ao fato: `venda de fumaa' ( vinditio fumi)" 7.

     Obviamente que, como sucede no crime de trfico de influncia
comum (CP, art. 332), aquele que compra o prestgio no pratica o
crime de corrupo ativa em coautoria, nem pode ser considerado
coagente do trfico de influncia. Caso o vendedor da influncia
tenha realmente prestgio junto  Administrao Pblica estrangeira
e venha a corromper funcionrio pblico estrangeiro, responder
pelo delito de corrupo ativa (CP, art. 333). J o funcionrio
estrangeiro responder nos termos de sua legislao penal ptria. O
terceiro, beneficiado pela corrupo, ser responsabilizado tambm
pelo crime de corrupo ativa (CP, art. 333). Portanto, o crime de
trfico de influncia restar absorvido.
    Importa mencionar que o funcionrio pblico estrangeiro sobre
o qual o agente alega exercer prestgio tanto pode existir quanto ser
imaginrio.
2.2. Objeto material
      a vantagem ou promessa de vantagem, que pode ser de
natureza sexual, moral ou material.

2.3. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Tanto o nacional quanto o
estrangeiro podem pratic-lo, inclusive o funcionrio pblico.

2.4. Sujeito passivo
      Trata-se de crime vago, cometido em prejuzo do comrcio
exterior, afetando sua credibilidade e abalando a confiana do
mercado, no havendo falar em sujeito passivo determinado. Alm
desse bem incorpreo, honorabilidade e imagem das transaes
comerciais, secundariamente pode-se considerar como vtima a
empresa iludida  qual se solicitou a vantagem. Convm lembrar que
neste tipo o funcionrio pblico no chega a exercer nenhuma
influncia, apenas fabrica artificialmente uma situao para iludir a
empresa-vtima. Pese embora seu comportamento torpe e sua
ganncia, isso no impede sua caracterizao como sujeito passivo,
pois a fraude bilateral no  incompatvel com a condio de
ofendido. Para Damsio, sujeito passivo "principal  o Estado
estrangeiro e, secundariamente, a pessoa que compra o prestgio, que
entrega ou promete a vantagem na iluso de concretizar um interesse
legtimo (o pretenso corruptor, o `comprador de fumaa')" 8.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     O tipo, aparentemente, contm, alm do dolo de praticar uma
das aes nucleares, a finalidade especfica de influenciar o
funcionrio pblico estrangeiro. Ocorre que a conduta  praticada
no com essa finalidade, mas com esse pretexto, pois o sujeito ativo
no tem a real inteno de exercer qualquer influncia, mas to
somente a de lesar o iludido corruptor. A nica finalidade especfica
que o tipo penal exige est contida na expresso "para si ou para
outrem".
     O dolo deve abranger o chamado elemento normativo do tipo
(funcionrio pblico estrangeiro e             transao comercial
internacional), isto , o agente deve ter cincia de que o funcionrio
pblico  estrangeiro e de que a transao  de natureza comercial e
internacional.
4. CONSUMAO E TENTATIVA
    Na modalidade solicitar, exigir e cobrar, o crime  formal,
consumando-se com a prtica de uma dessas aes criminosas,
independentemente da obteno da vantagem almejada. J na
modalidade obter, o crime consuma-se no momento em que o
agente obtm a vantagem ou sua promessa. , portanto, delito
material.
    A tentativa  possvel; por exemplo, solicitao, exigncia ou
cobrana de vantagem por carta, a qual  interceptada antes de
chegar ao destinatrio.



5. FORMAS

5.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


5.2. Majorada
     Prevista no pargrafo nico: "A pena  aumentada de metade,
se o agente alega ou insinua que a vantagem  tambm destinada a
funcionrio estrangeiro". Trata-se de disposio idntica  prevista
no pargrafo nico do art. 332 do CP. Assim, prescinde-se da
declarao expressa do sujeito ativo no sentido de que o funcionrio
receber o suborno: basta to somente que ele d a entender que
aquele receber a vantagem.



6. AO PENAL
    Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.



Art. 337-D -- FUNCIONRIO PBLICO ESTRANGEIRO
     Dispe o art. 337-D, introduzido no Cdigo Penal pela Lei n.
10.497, de 11 de junho de 20029: "Considera-se funcionrio pblico
estrangeiro, para efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente e
sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica em
entidades estatais ou em representaes diplomticas de pas
estrangeiro". So, assim, considerados funcionrios pblicos
estrangeiros todos os que desempenham, de algum modo, funo em
entidades estatais (por exemplo: membro do Poder Legislativo russo)
      ou em representaes diplomticas (por exemplo: embaixada da
      Itlia).  irrelevante se o vnculo do funcionrio estrangeiro com a
      Administrao Pblica  remunerado ou no, definitivo ou
      transitrio. O pargrafo nico, por sua vez, prev: "Equipara-se a
      funcionrio pblico estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou
      funo em empresas controladas diretamente ou indiretamente, pelo
      Poder Pblico de pas estrangeiro ou em organizaes pblicas
      internacionais". Exemplo: funcionrio que trabalha em empresa
      petrolfera controlada pelo governo iraquiano ou, ento, que integra
      os quadros da ONU. Consoante assinala Damsio, "Diferentemente
      da regra estabelecida para os crimes funcionais cometidos por
      funcionrios pblicos nacionais, o princpio restringe o alcance da
      equiparao aos que se vinculam diretamente a empresas estatais
      controladas pelo Poder Pblico de pas estrangeiro ou em
      organizaes pblicas no nacionais, ou seja, no alcana
      profissionais ou empregados de empresas privadas estrangeiras,
      ainda que atuem em representao, por contrato ou convnio, de
      Estado estrangeiro. Com isso, considerou apenas a investidura em
      `entidades estatais' ou `representaes diplomticas' ( caput) ou,
      quando ampliou o conceito, embutiu apenas os que se acham
      vinculados a `empresas controladas' ou em `organizaes pblicas
      internacionais', no incluindo, como o fez na regra do art. 327,  1,
      parte final, do CP, os particulares que exercem atividades tpicas da
      Administrao Pblica e do Poder Pblico vinculados por contrato ou
      convnio. A norma no prev a equiparao de pessoa fsica
      vinculada a empresa privada internacional, ainda que, por contrato
      ou convnio, realize atividades tpicas de entidades internacionais" 10.




1 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Crimes de corrupo ativa e trfico de
influncia nas transaes comerciais internacionais, cit., p. 16.
2 Segundo Damsio, "O tipo incriminador foi introduzido pelo art. 2 da Lei n.
10.467, de 11 de junho de 2002, oriunda do Projeto de Lei n. 4.143, de 2001,
visando dar efetividade ao Decreto Legislativo n. 125, de 14 de junho de 2000, do
Congresso Nacional, que aprovou a Conveno sobre o Combate da Corrupo
de Funcionrios Pblicos Estrangeiros nas Transaes Comerciais Internacionais,
concluda pelas Naes Unidas em Paris, em 17 de dezembro de 1997, e pelo
Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de 2000, que a promulgou. Dispositivo da
Conveno que fundamente a incriminao: artigo 1,  3" ( Crimes de
corrupo ativa e trfico de influncia nas transaes comerciais internacionais,
So Paulo, Saraiva, 2003, p. 14).
3 Segundo o autor, "so transaes comerciais internacionais, assim consideradas
as que concernem a contratos: I -- que tenham como objeto, direta ou
indiretamente, a importao ou exportao de bens ou servios; II -- de
transporte internacional, por qualquer via, de pessoas, cargas, malotes postais,
remessas expressas ou qualquer outro bem; III -- que impliquem transmisso de
informaes, por qualquer meio de comunicao, entre pessoas localizadas ou
sediadas em pases distintos; IV -- relativos a emprstimos e quaisquer outras
obrigaes, ou que possibilitem a circulao de valores de qualquer natureza,
cujas partes estejam localizadas ou sediadas em pases distintos; V -- que
tenham como objeto cesso, transferncia, delegao, assuno ou modificao
das obrigaes ou valores referidos no inciso anterior; e VI -- quaisquer outros
que impliquem produo ou circulao de bens ou servios cujos elementos o
vinculem a mais de um sistema jurdico" (Damsio E. de Jesus, Crimes de
corrupo ativa e trfico de influncia nas transaes comerciais internacionais,
cit., p. 30-2).
4 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Crimes de corrupo ativa e trfico de
influncia nas transaes comerciais internacionais, cit., p. 17.
5 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Crimes de corrupo ativa e trfico de
influncia nas transaes comerciais internacionais, cit., p. 18.
6 Segundo Damsio, "A figura tpica originou-se do Projeto de Lei n. 4.143, de
2001, visando dar efetividade ao Decreto Legislativo n. 125, de 14 de junho de
2000, do Congresso Nacional, que aprovou a Conveno sobre o Combate da
Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros nas Transaes Comerciais
Internacionais, concluda pelas Naes Unidas em Paris, em 17 de dezembro de
1997, e promulgada pelo Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de 2000. Norma
que fundamenta a punio do trfico de influncia transnacional: artigo 1,  1 da
Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros
nas Transaes Comerciais Internacionais" ( Crimes de corrupo ativa e trfico
de influncia nas transaes comerciais internacionais, cit., p. 47).
7 Damsio E. de Jesus, Crimes de corrupo ativa e trfico de influncia nas
transaes comerciais internacionais, cit., p. 52.
8 Damsio E. de Jesus, Crimes de corrupo ativa e trfico de influncia nas
transaes comerciais internacionais, cit., p. 48-9.
9 Segundo Damsio, trata-se de "Norma interpretativa e extensiva introduzida
pelo art. 2 da Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002, oriunda do Projeto de Lei n.
4.143, de 2001, visando dar efetividade ao Decreto Legislativo n. 125, de 14 de
junho de 2000, do Congresso Nacional, que aprovou a Conveno sobre o
Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros nas Transaes
Comerciais Internacionais, concluda pelas Naes Unidas em Paris, em 17 de
dezembro de 1997, e promulgada pelo Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de
2000. Dispositivo da Conveno que fundamenta a norma ampliativa: artigo 1, 
4" ( Crimes de corrupo ativa e trfico de influncia nas transaes comerciais
internacionais, cit., p. 59).
10 Damsio E. de Jesus, Crimes de corrupo ativa e trfico de influncia nas
transaes comerciais internacionais, cit., p. 62-3.
                   Captulo III
 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA



CONSIDERAES GERAIS
      Sob a rubrica "Dos Crimes contra a Administrao da Justia",
contempla o Cdigo Penal diversos delitos que atentam contra a
instituio da justia. Impedir atividades que coloquem em risco a
confiana pblica na distribuio da justia pelo Estado  de suma
importncia para a manuteno da ordem social. Essa confiana
resta abalada todas as vezes que, por exemplo, uma deciso
suspendendo os direitos de algum  desrespeitada; um criminoso
recebe auxlio para subtrair-se  ao de autoridade pblica; um
advogado intencionalmente prejudica seu cliente em juzo; algum
se acusa de crime praticado por outrem; um estrangeiro desrespeita
o decreto de expulso do Pas; um motim de presos  desencadeado;
um preso  resgatado dentro de presdio etc.
      Com efeito, o resgate de um preso, por exemplo, no significa
to s violao a deciso judicial destinada a um jurisdicionado. 
muito mais do que isso; suas consequncias so muito mais nefastas
para a sociedade do que supomos. Tal ao desencadeia o
menoscabo, o desprezo de todos os jurisdicionados para com as
instituies pblicas incumbidas da concretizao da justia. Basta
que um nico preso seja resgatado por outros criminosos para que se
conclua, imediatamente, a fragilidade dos sistemas de segurana das
penitencirias, instalando-se, com isso, um quadro tenebroso: de um
lado uma populao insegura e impotente ante a ineficincia estatal,
que no mais cr nos mecanismos institucionais de preveno e
represso  criminalidade; de outro lado, presos que se sentem
estimulados cada vez mais a atentar contra as decises judiciais, ante
a falncia da estrutura penitenciria, pois esta no consegue mais
vigi-los, nem det-los. A partir da o caos na segurana pblica j
est instalado. Antonio Augusto Covello bem nos demonstra essa
situao: "No caso dos crimes contra a administrao da justia,
porm, o mal  incomparavelmente mais srio. No se trata mais do
interesse individual;  atingida a prpria estrutura jurdica sobre a
qual assenta o edifcio da sociedade. O que o crime contra a
administrao da justia pe em risco  a prpria existncia da
proteo jurdica; o que todos sentem quando tal delito se verifica  a
oscilao ameaadora das garantias fundamentais, que constituem a
essncia da prpria instituio. Da a sua repercusso profunda, e,
tambm, a intensidade maior de seus efeitos. A confiabilidade
pblica  ferida no seu ponto nuclear. Extinta a f na intangibilidade
da justia e na regularidade de sua administrao, desaparecida fica
uma das condies primordiais da tranquilidade pblica" 1.



Art. 338 -- REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Ao
   penal. Competncia. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
   Expulso aps o cumprimento da pena.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 338 do Cdigo Penal: "Reingressar no territrio
nacional o estrangeiro que dele foi expulso: Pena -- recluso, de um
a quatro anos, sem prejuzo de nova expulso aps o cumprimento da
pena". A Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) dispe em seu art.
65 as hipteses em que o estrangeiro poder ser expulso do territrio
nacional. Por exemplo: praticar fraude a fim de obter sua entrada ou
permanncia no Pas. Nessas hipteses elencadas pela lei, caber
exclusivamente ao presidente da Repblica resolver sobre a
convenincia e oportunidade da expulso ou de sua revogao. A
medida expulsria ou sua revogao far-se- por decreto (cf. art. 66,
caput e pargrafo nico, da lei).
     O bem jurdico tutelado , segundo Noronha, "o prestgio e a
eficcia do ato administrativo, que determinou a expulso do solo
ptrio do estrangeiro indesejvel. Concomitantemente outros
interesses so tutelados" 2.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
      Est consubstanciada no verbo reingressar, isto , voltar ao
territrio nacional, o que pressupe que tenha havido a prvia
expulso do estrangeiro do Pas. Assim, aps ter sido editado seu
decreto de expulso, com a consequente sada do territrio brasileiro,
o estrangeiro torna ao Brasil, isto , novamente ultrapassa suas
fronteiras terrestres ou invade o espao areo ou o mar territorial.
Importa ressalvar que a zona contgua e a zona econmica exclusiva3
no integram o mar territorial brasileiro, de forma que o ingresso de
estrangeiro nessa rea no configura o crime em tela. Igualmente
ressalva Damsio que o territrio jurdico no abrange o territrio
por extenso (CP, art. 5,  1). Assim, afirma o autor, "no constitui
delito penetrar o estrangeiro expulso em navios ou aeronaves
brasileiros de natureza militar ou navios particulares em alto-mar" 4.
      Segundo a doutrina, no h a configurao desse crime na
hiptese em que o agente, aps ter sido expulso, mantm-se no
territrio nacional, pois a lei pune seu reingresso, o que pressupe a
efetiva sada.
       Obviamente que, se o estrangeiro expulso reingressar em
territrio brasileiro por estado de necessidade, o fato deixar de ser
ilcito; portanto, no h falar em crime. Por exemplo: "Suponha-se
que o pas de origem do estrangeiro expulso esteja inacessvel em
razo de guerra ou peste, e tenha-se em conta que tal pas  o nico
que est obrigado a receb-lo: se nenhum outro pas consente em
acolher o indesejvel, a nica soluo para este  o retorno ao
territrio brasileiro, e no lhe poder ser imputado o crime em
questo" 5.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, uma vez que somente o estrangeiro
expulso do territrio nacional pode pratic-lo.

2.3. Sujeito passivo
       a Administrao Pblica.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de voltar
ao territrio nacional. Deve ele necessariamente ter cincia de que
sua entrada  ilcita.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com o reingresso no territrio nacional, isto , no
momento em que transpe a fronteira terrestre, adentra o espao
areo nacional ou o mar territorial, ainda que de forma temporria.
A tentativa  perfeitamente possvel.
5. AO PENAL. COMPETNCIA. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS. EXPULSO APS O
CUMPRIMENTO DA PENA
    a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
    b) Competncia. Trata-se de crime de competncia da Justia
Federal.
    c) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mnima prevista (recluso, de 1 a 4 anos),  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
     d) Nova expulso. Consoante o prprio dispositivo penal, uma
vez cumprida a pena, o estrangeiro poder ser novamente expulso.



Art. 339 -- DENUNCIAO CALUNIOSA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao
    nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
    subjetivo. 4. Consumao. 5. Tentativa. 6. Retratao. 7. Formas.
    7.1. Simples. 7.2. Majorada. 7.3. Minorada. 8. Distines. 9.
    Concurso de crimes. 10. Momento para a propositura da ao
    penal por crime de denunciao caluniosa. 11. Ao penal.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 339, com a nova redao determinada pela Lei n.
10.028, de 19 de outubro de 2000 (Lei dos Crimes de
Responsabilidade Fiscal), "dar causa  instaurao de investigao
policial, de processo judicial, instaurao de investigao
administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa
contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. Pena --
recluso, de dois a oito anos, e multa".
     Protege-se, com esse dispositivo legal, o interesse da justia.
Segundo Noronha, " a sua atuao normal ou regular que se
objetiva, pondo-a a salvo de falsas imputaes e cuidando que ela
no sirva a desgnios torpes e ignbeis, desvirtuando sua finalidade.
Concomitantemente, no h negar que se tutelam a honra e a
liberdade do imputado, atingida uma com a acusao falsa e outra
pela ameaa do processo que se instaura" 6.
2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
      A ao nuclear tpica consiste em dar causa, isto , provocar, no
caso, a instaurao de investigao policial, de processo judicial,
instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de
improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de
que o sabe inocente. Trata-se de crime de forma livre, que pode ser
praticado de modos diversos: oralmente (por exemplo, por telefone)
ou por escrito (por exemplo: carta, via fax , e-mail, representao
formal). No tocante  falsa delatio criminis (comunicao de um
crime feita pela vtima ou qualquer do povo), sabemos que pode ser
simples, consistente no mero aviso da ocorrncia de um crime, sem
qualquer solicitao ( simples comunicao), e a delao
postulatria, em que se d notcia do fato e se pede a instaurao da
persecuo penal -- por exemplo, representao do ofendido na
ao penal pblica condicionada. Temos tambm a delao annima
(" notitia criminis" inqualificada), na qual o denunciante no se
identifica, escondendo-se no anonimato. Via de regra, a denunciao
caluniosa  praticada na forma direta, isto , o prprio agente leva o
fato ao conhecimento da autoridade, dando causa  investigao,
mas nada impede que ela ocorra na forma indireta. Vejamos dois
exemplos: (1) "A", em conversa com "B", afirma falsamente que
"C" furta objetos da residncia de seu patro. "A" realiza essa falsa
imputao com o ntido propsito de que "B", de boa-f, leve tal fato
ao conhecimento da autoridade policial. Caso "B" efetivamente
realize a denncia  autoridade policial e esta promova investigaes
para averiguar a delao criminosa, "A" dever responder pelo
crime de denunciao caluniosa. "B" no responder por crime
algum, pois no tinha cincia da inocncia de "C" 7. (2) Indivduo
que, pretendendo vingar-se de seu colega de trabalho, coloca
papelotes de cocana dentro do porta-malas do automvel dele, o
qual, em uma batida policial, vem a ser surpreendido transportando a
substncia entorpecente. Caso fosse a prpria autoridade policial
quem colocasse a substncia txica para operar a priso em
flagrante, teramos a ocorrncia de denunciao caluniosa direta,
pois "foi o prprio autor da farsa quem deu incio  investigao
policial. Responder, tambm, neste caso, por crime de abuso de
autoridade" 8.
      Assinala Hungria que a denunciao caluniosa deve ser de
iniciativa do denunciante, isto , deve ser espontnea. Tal no ocorre
no interrogatrio do ru, o qual, em sua defesa, diante das perguntas
formuladas pelo juiz, atribui o crime a outra pessoa; ou ento na
hiptese em que a testemunha imputa o delito a outrem. No primeiro
exemplo, poder haver o crime de calnia, e, no segundo, o delito de
falso testemunho9.
     Antes das alteraes promovidas pela Lei n. 10.028, de 19 de
outubro de 2000, havia o crime de denunciao caluniosa somente
quando o sujeito ativo desse causa  investigao policial ou processo
judicial. A atual redao do art. 339, no entanto,  mais abrangente,
prevendo que constitui crime dar causa, ou seja, provocar:
     a) Instaurao de investigao policial: o tipo penal refere-se
amplamente  investigao policial (gnero), o que quer dizer, no se
exige efetivamente a instaurao formal de inqurito policial
(espcie). Basta que a autoridade, diante da denncia da ocorrncia
de crime, diligencie no sentido de apurar a prtica da infrao penal.
Assim, por exemplo, se um indivduo, querendo vingar-se de seu
vizinho, informa  autoridade policial que ele estaria descarregando,
naquele momento, caixas de mercadorias contrabandeadas, sabendo
que estas so legais, provocando, desse modo, a conduo do
delegado de polcia at o local, tal fato por si s configura o crime
em tela. Assim, basta a realizao de diligncias tendentes a apurar a
infrao criminosa para que se repute configurado o delito de
denunciao caluniosa. No nos esqueamos de que um dos
objetivos da lei penal  impedir que as instituies da justia sirvam a
desgnios torpes, ignbeis, no caso, de instrumento de vingana
pessoal. H, contudo, posicionamento na jurisprudncia exigindo a
instaurao formal de inqurito policial10.
     b) Processo judicial: cuida-se aqui do processo penal. Assim,
pratica esse crime o indivduo que, com a imputao falsa de crime
a outrem, d causa  instaurao do processo, o qual se d com o
recebimento da denncia ou queixa. Entendemos que, diante do
princpio da reserva legal, no se configura a denunciao caluniosa
se a denncia ou queixa vierem a ser rejeitadas. Se no houve
investigao policial nem instaurao do processo penal, o fato ficar
na esfera da tentativa.
    c) Investigao administrativa: a Lei n. 10.028, de 19 de
outubro de 2000, ampliou o dispositivo legal, passando a prever a
configurao do crime de denunciao caluniosa nas hipteses em
que o agente d causa  investigao administrativa (sindicncia ou
processo administrativo disciplinar), ao imputar quele que sabe ser
inocente fato que, alm de constituir infrao administrativa,
tambm configure crime. Por exemplo, policial militar que, visando
a demisso de seu colega da Corporao, leva ao conhecimento da
Corregedoria a falsa denncia da prtica de crime de concusso por
aquele, provocando, consequentemente, a instaurao de processo
administrativo. O fato imputado deve necessariamente constituir
crime. Se o denunciante afirmar que o denunciado costuma
embriagar-se em servio, no poderemos falar no caso em
denunciao caluniosa, pois o fato de ingerir bebida alcolica, por si
s, no configura crime.
      d) Inqurito civil: trata-se aqui do inqurito civil pblico previsto
na Lei da Ao Civil Pblica, de atribuio exclusiva do MP (art. 8,
 1, da Lei n. 7.347, de 24-7-1985), o qual serve de instrumento de
coleta de elementos suficientes  propositura da ao de
responsabilidade por danos morais ou patrimoniais causados: "I -- ao
meio ambiente; II -- ao consumidor; III -- a bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV -- a qualquer
outro interesse difuso ou coletivo; V -- por infrao da ordem
econmica" (art. 1 da lei). Dessa forma, se um membro da
Assembleia Legislativa, animado por sentimento de vingana, enviar
representao ao Ministrio Pblico na qual denuncia a
responsabilidade de determinado secretrio estadual por danos
causados ao meio ambiente, ciente de que ele  inocente,
ocasionando, com isso, a instaurao de inqurito civil, haver a
configurao da denunciao caluniosa. Obviamente o fato imputado
dever tambm configurar ilcito penal, pois a denunciao caluniosa
diz com a imputao de crime a algum inocente. Caso o fato
imputado falsamente ao denunciado constitua apenas infrao  lei
extrapenal (civil, administrativa etc.), no poderemos falar no delito
em tela.
     e) Ao de improbidade administrativa: trata-se de hiptese
tambm includa pela Lei n. 10.028/2000. Aquele que falsamente
imputa a prtica de ato de improbidade administrativa a outrem, ato
este que tambm constitua ilcito penal, ocasionando a propositura de
ao de improbidade administrativa, pratica o crime de denunciao
caluniosa. Cuida-se aqui da ao prevista na Lei n. 8.429/92 (Lei de
Improbidade Administrativa), que tem por objeto atos lesivos ao
errio, ou que importem em enriquecimento ilcito do agente pblico,
ou que atentem contra os princpios da Administrao Pblica. Por
exemplo: a representao formulada por um cidado, junto ao rgo
do Ministrio Pblico, onde denuncia falsamente ato de improbidade
administrativa que importe em enriquecimento ilcito de determinado
agente poltico, em face das constantes apropriaes indevidas do
dinheiro pblico, ocasionando, com isso, a propositura de ao de
improbidade administrativa. Essa nova hiptese prevista pela norma
penal causou verdadeiro impasse jurdico. Com efeito, o art. 19 da
Lei n. 8.429/92 j considerava crime "a representao por ato de
improbidade contra agente pblico ou terceiro beneficirio quando o
autor da denncia o sabe inocente. Pena: deteno de seis a dez
meses e multa". Indaga-se: o art. 19 da Lei n. 8.429/1992 foi
revogado pelo art. 339 do CP? Segundo entendimento doutrinrio, se
o agente imputar falsamente ato de improbidade que ao mesmo
tempo constitua infrao penal, incorrer no crime de denunciao
caluniosa; se o fato imputado constituir apenas ato de improbidade
administrativa, o agente no responder pelo art. 339 do CP, mas
pela infrao prevista no art. 19 da Lei de Improbidade
Administrativa. Isso ocorre porque o crime de denunciao caluniosa
exige expressamente que o fato imputado constitua crime. Se
constituir mero ato de improbidade administrativa, no h como
enquadr-lo no artigo do CP, subsistindo, portanto, a previso da lei
especial. Concluso: o art. 19 da Lei de Improbidade Administrativa
no foi revogado pelo art. 339 do CP, sendo compatvel a
coexistncia de ambos os dispositivos legais11.
     O agente, dessa forma, d causa  instaurao de investigao
policial, de processo judicial, instaurao de investigao
administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa
contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente . Exige-
se, assim, que haja a falsa imputao de crime, ou seja, de um fato
preciso e determinado, visando uma pessoa determinada ou que
possa ao menos ser identificada 12. A imputao de contraveno
penal configura causa de diminuio de pena ( 2). A imputao
deve ser falsa. Assim, temos13: a) o fato criminoso  verdadeiro,
porm a pessoa a quem se atribuiu a autoria ou participao no o
praticou; b) o fato criminoso  inexistente. Atribui-se ao imputado a
prtica de crime que no ocorreu14; c) o fato criminoso existiu,
porm se atribui ao imputado a prtica de crime mais grave; por
exemplo: afirmar que Fulano roubou, quando na realidade ele furtou.
Obviamente, o fato imputado falsamente deve ser tpico15 e ilcito,
bem como no estar extinta a punibilidade, pois, do contrrio, ser
impossvel a instaurao de investigao criminal, processo judicial
etc.
     Assim, no ocorrer o crime em tela se: a) o fato for
penalmente atpico, por exemplo, patro que, querendo prejudicar
seu empregado, denuncia-o falsamente, imputando-lhe o furto de
uma caixa de chicletes. No caso, incide o princpio da insignificncia,
no sendo instaurada qualquer investigao criminal; b) o fato
imputado estiver prescrito, por exemplo, a refalsada esposa que,
animada por vingana, afirma ao delegado de polcia que seu ex-
marido a estuprou no ano de 1980. O crime de estupro, no caso, est
prescrito, no podendo desencadear qualquer investigao criminal;
c) incidir alguma escusa absolutria prevista no art. 181 do Cdigo
Penal, por exemplo, filho que denuncia o pai por ter-se apropriado de
seu dinheiro. O pai, no caso,  isento de pena, diante da incidncia
dessa imunidade penal, inviabilizando a instaurao de qualquer
investigao.
       Q uesto: na hiptese em que o denunciante imputa a algum
falsamente a prtica de crime de homicdio, mas descreve
circunstncias que caracterizariam a legtima defesa, tal denncia
teria o condo de provocar a persecuo penal, j que estamos, em
tese, diante de um fato tpico, mas no ilcito? Entendemos que, se o
fato imputado for tpico, mas no ilcito, em face da possibilidade de
o sujeito ter agido sob a proteo de alguma excludente da ilicitude
(CP, art. 23), dever o delegado de polcia, ainda assim, instaurar o
inqurito policial, pois os requisitos configuradores da excludente
devem ser provados durante a persecuo penal, sendo certo que
somente o Magistrado, mediante provocao do Ministrio Pblico,
poder determinar o arquivamento do inqurito em face da
existncia dessa causa. Desse modo, aquele que narrar ao delegado
de polcia a prtica de crime de homicdio em legtima defesa
dever responder pelo crime em tela se tiver agido com m-f, pois,
dolosamente e mediante o emprego de malcia, deu causa 
instaurao de inqurito policial. Desse entendimento se afasta
Damsio E. de Jesus, para quem o fato imputado deve ser tpico e
ilcito, no podendo estar acobertado por qualquer causa excludente
da ilicitude, pois, nessas hipteses, a autoridade estaria impedida de
iniciar a investigao policial ou o processo penal16.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer
pessoa. Podem ser sujeitos ativos o promotor de justia, o delegado
de polcia, o juiz de Direito, o advogado, desde que tenham
conhecimento da falsidade da imputao. Por exemplo: se o
advogado, em nome de seu cliente, formular queixa-crime, ciente de
que os fatos que foram imputados ao querelado inexistiram ou no
foram cometidos por ele, responder juntamente com seu cliente
pelo crime em tela 17. O Superior Tribunal de Justia, a respeito do
assunto, pronunciou-se no sentido de que "o exerccio regular da
advocacia, com estreita observncia das orientaes de seu cliente,
no faz o advogado coautor do crime referido" 18. Quanto ao
Ministrio Pblico, o Supremo Tribunal Federal j teve a
oportunidade de manifestar-se no sentido de que "no pode ter curso
ao penal contra membro do MP pelo crime de denunciao
caluniosa seno quando evidente a temeridade ou abuso de poder. Se
a investigao policial leva  suspeita consistente, o MP deve agir na
conformidade de seu dever constitucional, no quedando intimidado
pela perspectiva da acusao de denunciao caluniosa sempre que
resultar provada a inocncia do suspeito. Hiptese de trancamento da
ao penal por atipicidade" 19.
      Nas hipteses de crime de ao penal privada ou pblica
condicionada  representao, somente poder ser sujeito ativo o
ofendido ou seu representante legal, pois somente eles podero dar
incio  investigao criminal ou processo judicial. Dessa forma, se
terceiro denunciar falsamente  autoridade policial que seu vizinho
destruiu a propriedade alheia (CP, art. 163, caput), tal denncia no
ter o condo de propulsionar qualquer investigao criminal, uma
vez que o dano simples  crime de ao penal privada, e somente o
ofendido poderia dar incio  persecuo penal.

2.3. Sujeito passivo
      Sujeito passivo principal  o Estado. Protege-se tambm a
pessoa ofendida em sua honra e liberdade pela denunciao
caluniosa. O Superior Tribunal de Justia j se manifestou acerca da
possibilidade de o menor de 18 anos ser sujeito passivo do crime em
estudo20.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consistente na vontade livre e consciente de dar causa
 instaurao de investigao policial, de processo judicial,
instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de
improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime. 
imprescindvel que o denunciante saiba (dolo direto) que o
denunciado  inocente, conforme expressa exigncia legal contida na
expresso "de que o sabe inocente". Sem ele, no h crime. A
dvida (dolo eventual) afasta a tipicidade do delito21. Dessa forma,
todo aquele que solicitar providncias  autoridade para que se apure
a prtica de determinado fato criminoso, e, com base nos elementos
que dispe, levantar suspeitas sobre determinada pessoa, tal conduta
no poder configurar o crime em tela, pois a dvida a respeito da
inocncia do acusado afasta o dolo direto do crime. Se tivesse certeza
da inocncia dele, a sim o crime estaria configurado. Se
posteriormente ficar comprovada a inocncia do acusado, ainda
assim o delito no se perfaz.
     Na hiptese de denunciao caluniosa indireta ( vide item 2.1,
"Ao nuclear"), o agente, ao atribuir falsamente a conduta
criminosa a outrem, o faz com o intuito de que terceiro de boa-f
leve o fato ao conhecimento da autoridade pblica, a fim de ser
instaurada a persecuo penal. Contudo, pode suceder que o agente,
ao imputar falsamente a outrem a prtica de um crime, o faa com
o intuito de caluni-lo, no querendo jamais provocar qualquer
investigao ou processo judicial. Nesse caso, se terceiro de boa-f
vier a solicitar a instaurao de inqurito policial para apurar as
denncias, o agente no responder pela denunciao caluniosa, mas
somente pelo crime de calnia 22.
      requisito da denunciao caluniosa, na lio de Hungria, que
ela seja objetiva e subjetivamente falsa 23. Assim, pode suceder que
o denunciante impute crime a outrem convencido de que ele 
inocente e posteriormente venha a provar-se que ele realmente
praticou o delito. Nessa hiptese a denunciao  subjetivamente
falsa, pois o agente tinha certeza da inocncia do denunciado; no ,
contudo, objetivamente falsa, pois o denunciado  verdadeiramente o
autor do fato criminoso. Conforme assinala Hungria, na hiptese
"haver um crime putativo (um fato apenas subjetivamente, e no
tambm objetivamente, criminoso) que escapa a qualquer
punio" 24. Indaga-se: se o agente leva determinado fato criminoso
ao conhecimento da autoridade pblica, certo da culpa do
denunciado, contudo, posteriormente, ele obtm prova segura de sua
inocncia, mas se cala diante disso, comete o crime em questo?
Com base na lio de Manzini, temos que, primeiramente a
denunciao caluniosa no admite a modalidade omissiva; em
segundo lugar ela, no caso, no  subjetivamente falsa 25, uma vez
que o agente tinha certeza da culpa do denunciado.



4. CONSUMAO
     Consuma-se com a instaurao de investigao policial, de
processo judicial, de investigao administrativa, inqurito civil ou
ao de improbidade administrativa contra algum. No se exige que
a autoridade policial formalmente instaure o inqurito policial para
que se consume o crime 26. Basta que inicie investigao policial no
sentido de coletar dados que apure a veracidade da denncia.



5. TENTATIVA
     A tentativa  perfeitamente possvel. Por exemplo: indivduo que
envia por carta falsa denncia  autoridade pblica, sendo, contudo,
interceptada por terceiros. Ou, ento, cite-se a hiptese em que o
inqurito civil no  instaurado por no conter a representao os
elementos bsicos, sendo indeferida pelo promotor de justia.
Entendemos tambm que, se no houve investigao policial e a
denncia ou queixa tiverem sido rejeitadas, o crime restar tambm
na fase da tentativa, uma vez que a lei fala, para o aperfeioamento
integral do tipo, em instaurao de processo, o qual se d com o
recebimento da inicial acusatria, ou de investigao. Entendimento
diverso levaria a uma interpretao extensiva em norma penal
incriminadora, ofensiva  reserva legal.



6. RETRATAO
     O legislador nada disps a respeito dos efeitos da retratao no
crime de denunciao caluniosa, ao contrrio do que ocorre no
crime de calnia (CP, art. 143), em que a retratao realizada antes
da sentena gera a iseno de pena.
     A retratao no crime de denunciao caluniosa no tem o
efeito de tornar o ru isento de pena. Podero, no entanto, no caso,
incidir os institutos do arrependimento eficaz ou desistncia
voluntria. Dessa forma, se o agente, aps a realizao de alguma
medida pela autoridade pblica, retratar-se, haver o
arrependimento posterior (CP, art. 16), uma vez que o crime j se
consumou. Se, contudo, o denunciador lograr retratar-se antes que a
autoridade inicie as investigaes, teremos o arrependimento eficaz
(CP, art. 15), uma vez que a a consumao ainda no se operou.



7. FORMAS

7.1. Simples
     Prevista no caput do artigo.


7.2. Majorada
     Prevista no  1 do artigo: "A pena  aumentada de sexta parte,
se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto".

7.3. Minorada
     Prevista no  2 do artigo: "A pena  diminuda de metade, se a
imputao  de prtica de contraveno".
8. DISTINES
      a) Denunciao caluniosa e calnia (CP, art. 138). A calnia
constitui crime contra a honra, ao passo que a denunciao caluniosa
constitui crime contra a Administrao da Justia. Na calnia h a
imputao falsa da prtica de um fato definido como crime, havendo
somente a inteno de ofender a honra do imputado. Na denunciao
caluniosa (CP, art. 339), o agente no s atribui  vtima, falsamente,
a prtica de um delito como tambm leva o fato ao conhecimento da
autoridade, provocando a instaurao de inqurito policial ou de ao
penal contra ela 27. Nela, o propsito do agente no  apenas o de
ofender a honra do acusado, "seno tambm, eventualmente, de
molestar sua liberdade, submetendo-o, mediante engano do rgo
policial ou judicial (assim desviado do seu funcionamento normal),
ao vexame e opresso de uma investigao policial ou de um
processo penal" 28. A calnia s existe quando ocorre imputao
falsa de crime, enquanto na denunciao caluniosa pode referir-se a
imputao falsa de crime e contraveno. Se tiverem como base os
mesmos fatos, a denunciao caluniosa absorve o crime de calnia.
De acordo com o princpio da consuno, se um fato  praticado
como meio necessrio para a realizao de outro crime, deve ficar
por este absorvido, como fase normal de sua execuo. Nesse caso,
se o agente respondesse por ambos os delitos haveria inaceitvel bis
in idem, na medida em que o crime-meio estaria sendo punido duas
vezes: uma como crime autnomo e outra como parte de outro
crime. A calnia, por ser parte integrante da execuo do crime de
denunciao caluniosa, deve restar absorvida por este.
     b) Denunciao caluniosa. Comunicao falsa de infrao
penal (CP, art. 340). Autoacusao falsa (CP, art. 341). Na
denunciao caluniosa o sujeito indica uma pessoa determinada
como autora da infrao. Na comunicao falsa de infrao penal,
ao contrrio, o agente no aponta um indivduo determinado como
autor do crime ou da contraveno que alega ter acontecido. Na
autoacusao falsa o agente atribui a si mesmo a prtica de crime
inexistente ou cometido por outrem.



9. CONCURSO DE CRIMES
     a) Extorso indireta e denunciao caluniosa. Na extorso
indireta, o agente se vale da situao economicamente mais fraca da
vtima, a qual necessita de auxlio financeiro, para exigir como
garantia de dvida documentos que podem dar causa a procedimento
criminal contra o devedor, caso este se torne inadimplente, por
exemplo, obrig-lo a falsificar a assinatura de algum parente
abastado como fiador 29. Questiona-se se, na eventualidade de o
agente dar causa ao procedimento criminal, responder ele tambm
pelo delito de denunciao caluniosa. O crime de extorso indireta se
consuma independentemente de ser dado incio ao procedimento
criminal contra a vtima (devedor) e, no momento em que este 
iniciado, outro crime se configura, qual seja, o de denunciao
caluniosa. Ambos os delitos atingem objetividades jurdicas diversas.
O primeiro constitui crime contra o patrimnio, ao passo que o
segundo crime contra a Administrao da Justia. Da por que o
delito de denunciao caluniosa no pode ser considerado post factum
impunvel. Conclumos, assim, que haver concurso material entre os
crimes em tela na hiptese em que o credor, na posse do documento
que garanta sua dvida, deu causa ao procedimento criminal contra o
devedor 30.
     b) Concurso formal. Se o agente solicitar a instaurao de
inqurito policial, imputando falsamente, mediante uma nica
conduta, a diversos indivduos, por exemplo, a prtica do crime de
quadrilha, responder ele por tantos crimes quantas forem as vtimas,
em concurso formal imperfeito ou imprprio, devendo ser somadas
as penas.
     c) Concurso material. Se o agente, em contextos fticos
diversos e mediante comportamentos distintos, imputar falsamente
crimes a duas ou mais pessoas, dando causa a diversas investigaes
criminais, haver o concurso material de crimes.
    d) Crime nico. Se o agente imputar falsamente diversos crimes
a uma nica pessoa, haver crime nico.



10. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DA AO PENAL
POR CRIME DE DENUNCIAO CALUNIOSA
     Discute-se se o promotor de justia estaria obrigado a aguardar
o arquivamento do inqurito policial instaurado contra o denunciado
ou sua absolvio na ao penal, para ento propor a respectiva ao
contra o denunciante pelo cometimento do crime de denunciao
caluniosa. Para Noronha e Hungria,  deciso proferida no
procedimento instaurado contra o denunciado deve ficar subordinada
a relativa ao denunciante, de forma a evitar decises antinmicas31.
Isso porque somente aps a concluso de tais procedimentos ser
possvel determinar a certeza da inocncia do denunciado e, por
conseguinte, comprovar a falsa imputao. H inclusive deciso do
Superior Tribunal de Justia nesse sentido32. Ensina-nos Damsio E.
de Jesus: "O arquivamento do inqurito policial ou a absolvio do
denunciado no constitui questo prejudicial da ao penal por
denunciao caluniosa. Diante disso, sob o aspecto tcnico, no
deveria o processo contra o denunciante ficar aguardando o desfecho
do inqurito policial ou da ao penal contra o denunciado. De ver-
se, entretanto, que sob o aspecto prtico haveria a possibilidade de
decises conflitantes nos procedimentos criminais contra denunciado
e denunciante. Diante disso,  prefervel que, havendo inqurito
policial instaurado contra o denunciado, se aguarde, para o incio da
ao penal contra o denunciante, o seu arquivamento. Nada impede,
nesse caso, que o Promotor de Justia, recebendo os autos do
inqurito policial instaurado contra o denunciado, percebendo a
denunciao caluniosa, oferea denncia contra o denunciante.
Ocorrendo hiptese de ao penal iniciada contra o denunciado,
deve-se aguardar, para o procedimento contra o denunciante, a
absolvio do denunciado" 33. Tal entendimento, contudo, no 
pacfico. O Superior Tribunal de Justia, outrora, j se manifestou no
sentido de que "o crime de denunciao caluniosa, embora
relacionado com a instaurao de inqurito policial, guarda
autonomia. A denncia, por isso, no est condicionada ao
arquivamento da investigao na Polcia. Outros elementos idneos
podem arrimar a imputao do Ministrio Pblico" 34. Julio Fabbrini
Mirabete, por sua vez, sustenta ser possvel a prova da inocncia do
denunciado por outro modo, no sendo necessrio aguardar o
desfecho final do inqurito ou da ao35.
     Conforme acima assinala Damsio, nada impede que o
promotor de justia, recebendo os autos do inqurito policial
instaurado contra o denunciado, percebendo a denunciao
caluniosa, oferea denncia contra o denunciante. No caso, de
acordo com o julgado do Supremo Tribunal Federal, "O promotor
que requereu o arquivamento do inqurito no est impedido de
denunciar pelo crime do art. 339 do CP (`Dar causa a instaurao de
investigao policial ou de processo judicial contra algum,
imputando-lhe crime de que o sabe inocente ') o responsvel pela
falsa notitia. Se a atribuio do promotor  definida pela competncia
do juzo e se essa competncia  definida na espcie pelo critrio da
conexo -- que torna competente para o julgamento da denunciao
caluniosa o juiz que deferira o arquivamento do inqurito --,
promotor natural  o que estiver atuando perante esse juzo" 36.



11. AO PENAL
    Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.



Art. 340 -- COMUNICAO FALSA DE CRIME OU DE
CONTRAVENO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumao. 5. Tentativa. 6.
   Concurso de crimes. 7. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 340 do Cdigo Penal: "Provocar a ao de
autoridade, comunicando-lhe a ocorrncia de crime ou de
contraveno que sabe no se ter verificado: Pena -- deteno, de
um a seis meses, ou multa". Tutela-se a Administrao da Justia
contra as falsas comunicaes de crime ou contraveno, que
acionam desnecessariamente os rgos incumbidos da prestao da
justia, onerando-os, em face do desperdcio de tempo e do dinheiro
pblico.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo provocar, isto , dar causa a ao da
autoridade pblica (delegado de polcia, juiz, promotor de justia,
bem como todas as autoridades administrativas que tenham
atribuio legal para iniciar investigaes). Na hiptese, o agente
comunica  autoridade a prtica de crime ou contraveno penal que
no se verificou. Ao contrrio do que ocorre no crime de
denunciao caluniosa, no h no delito em estudo a imputao a
uma pessoa determinada da prtica de crime. Se assim suceder,
estar caracterizado o crime de denunciao caluniosa 37. Contudo,
nada impede que se impute a pessoa fictcia ou imaginria a
realizao de um crime 38. Nessa hiptese, haver o delito em
estudo.
    A comunicao  autoridade, no caso,  da prtica de um crime
ou contraveno penal que no deve ter-se verificado. O crime ou a
contraveno deve ser imaginrio. Vejamos algumas hipteses: a) o
fato realmente no ocorreu. Citem-se os exemplos de Hungria: "O
depositrio infiel, para eximir-se  acusao de apropriao indbita,
comunica  polcia ter sido vtima de um furto; o autor do homicdio
inculca que ele e a vtima foram atacados por desconhecidos,
somente ele conseguindo salvar-se" 39; b) o fato  essencialmente
diverso do comunicado. Cite-se o exemplo de Noronha em que o
agente comunica a prtica de um crime de roubo quando houve
exerccio arbitrrio das prprias razes. No se considera
essencialmente diverso, segundo esse mesmo autor, o fato
denunciado como crime de leso grave quando houve leso
simples40. E na hiptese em que o agente comunica a ocorrncia do
delito de roubo quando houve furto, ou furto em vez de estelionato,
haver o crime em tela? Segundo Hungria, "em tal caso, ainda que
induzida a autoridade a um certo quid pro quo, no ser em pura
perda de tempo a atividade que empregar para elucidao do crime
realmente praticado e a sua autoria. Figure-se, porm, a seguinte
hiptese: o comunicante refere-se a um furto familiar efetivamente
ocorrido, mas informando, falsamente, que dele participou pessoa
estranha  famlia, de identidade ignorada. Sem dvida que a o
crime se configura" 41.
    Tal como sucede no crime de denunciao caluniosa, se o fato
comunicado for atpico, estiver prescrito etc., no haver a
configurao do crime em tela.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer
pessoa. Se o fato comunicado for crime de ao penal privada ou
pblica condicionada  representao, somente o suposto ofendido ou
seu representante legal poder provocar a ao da autoridade
pblica.

2.3. Sujeito passivo
      o Estado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
     H duas posies na doutrina: a)  o dolo, consistente na vontade
livre e consciente de provocar a ao da autoridade pblica,
comunicando-lhe a ocorrncia de crime ou contraveno. 
necessrio que o agente tenha certeza de que o fato criminoso no se
verificou, ou seja, de que a comunicao  falsa. A dvida afasta o
crime. Nesse sentido: Damsio E. de Jesus42; b)  o dolo direto,
consistente na vontade de comunicar falsamente a ocorrncia de
crime ou contraveno ( necessria a cincia de que o crime
realmente no se verificou). Exige-se tambm o elemento subjetivo
do tipo (dolo especfico, para Noronha e Hungria), consistente no
especial fim de provocar a ao da autoridade. Nesse sentido: Cezar
Roberto Bitencourt, Celso Delmanto, E. Magalhes Noronha e Nlson
Hungria 43.
     O agente deve ter certeza de que o fato comunicado realmente
no ocorreu ou  absolutamente diverso do ocorrido. A dvida afasta
o crime. Cite-se o seguinte exemplo: um indivduo perde sua carteira
ou documentos de identidade e, na dvida sobre se foi furtado ou no,
acaba por fazer um boletim de ocorrncia na Delegacia de Polcia.
Nessa hiptese, no haver a configurao do crime em tela 44.



4. CONSUMAO
     Consuma-se o crime no momento em que a autoridade pratica
alguma ao no sentido de elucidar o fato criminoso.
Semelhantemente ao crime de denunciao caluniosa, no se exige a
efetiva instaurao de inqurito policial.



5. TENTATIVA
     Nada impede a tentativa. Desse modo, se o agente fizer a
comunicao falsa  autoridade, e esta no iniciar as investigaes
por circunstncias alheias  vontade dele, haver o conatus. Quanto 
retratao, aplica-se aqui o que foi dito no crime de denunciao
caluniosa.



6. CONCURSO DE CRIMES
     Pode suceder que o agente realize a comunicao falsa de
crime ou contraveno para encobrir outro delito por ele praticado.
Cite-se o seguinte exemplo, colhido na jurisprudncia, cuja
ocorrncia  bastante comum: o agente se apropria do dinheiro da
empresa e faz um comunicado falso  polcia no sentido de que
houve furto dos valores. Na hiptese, entendemos haver concurso
material de crime, no constituindo a falsa comunicao post factum
impunvel, uma vez que estamos diante de crimes que atingem
objetividades jurdicas diversas, quais sejam: o patrimnio e a
Administrao da Justia 45.
     Quando a comunicao falsa tiver por finalidade a prtica de
outro crime, por exemplo, na comunicao falsa de crime para obter
seguro (art. 171,  2, V, do CP), duas so as orientaes doutrinrias:
(1) O agente  responsabilizado apenas pelo cometimento do crime
principal, qual seja, o art. 172,  2, V, do CP 46.  que, de acordo
com o princpio da consuno, o crime praticado com vistas 
execuo do principal deve por este ficar absorvido. (2) H o
concurso material de crimes, uma vez que "distintas so as aes:
ocultar a joia e comunicar o furto; distintos os sujeitos passivos -- o
Estado e a companhia de seguro; diverso o elemento subjetivo -- fim
de provocar a ao da autoridade e fim de lucro. Alm disso, atente-
se a que a falsa comunicao  autoridade no  elemento do tipo da
fraude para recebimento de indenizao ou valor de seguro, que
pode muito bem ocorrer sem ela" 47.



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais.  crime de menor
potencial ofensivo, sujeito ao procedimento sumarssimo da Lei n.
9.099/95.  cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da
Lei n. 9.099/95).



Art. 341 -- AUTOACUSAO FALSA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Concurso
    de crimes. 6. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais. Escusa absolutria.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 341 do Cdigo Penal: "Acusar-se, perante a
autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem. Pena --
deteno, de trs meses a dois anos, ou multa". Tutela-se, mais uma
vez, a regularidade da Administrao da Justia.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo acusar-se, isto , atribuir ou imputar
a si mesmo, perante a autoridade, a prtica de crime inexistente ou
praticado por outrem. Exige o tipo penal que a autoacusao seja
feita perante a autoridade pblica (delegado de polcia, juiz,
promotor de justia, autoridade administrativa); contudo, conforme a
doutrina de Noronha, no  necessrio que o autoacusado esteja
frente a frente com a autoridade, pois se admite a forma escrita, mas
 necessrio que seja feita a ela 48. A autoacusao falsa geralmente
 realizada pelo acusado, oralmente, em interrogatrio policial ou
judicial. Se realizada perante particular ou funcionrio que no seja
autoridade, o crime no se perfar 49.
     A autoacusao deve ser de crime inexistente ou praticado por
outrem. Segundo Damsio E. de Jesus, "pressuposto da autoacusao
falsa  a circunstncia de o sujeito no se ter apresentado como
autor, coautor ou participado do crime antecedente. Em outros
termos, o delito exige que o sujeito ativo no tenha sido autor, coautor
ou participado do crime cuja autoria atribui a si prprio" 50. Assim,
por exemplo, se o autoacusador foi coautor de um crime, mas
pretendendo livrar seu pai, idoso e enfermo, da acusao de
copartcipe do delito, chama para si toda a responsabilidade pelo
evento, isto , declara-se o nico autor do crime, no responder pelo
delito em apreo, sendo o fato atpico.  que, na hiptese, o crime
imputado a si prprio no foi praticado por outrem, mas por ele
prprio. Tambm ser atpica a conduta de se atribuir falsamente a
prtica de contraveno penal inexistente ou praticada por outrem,
uma vez que, ao contrrio do delito precedentemente estudado, no
h previso legal nesse sentido.
     O agente, ao praticar a autoacusao falsa, o faz imbudo por
motivos variados, "ora por interesse pecunirio (isto , mediante
paga do verdadeiro culpado ou de quem por ele se interesse), ora
para afastar a acusao de outro crime realmente praticado pelo
autoacusador (ex.: para obter um libi em relao ao homicdio que
praticou, um indivduo se acusa de um furto ocorrido em outro local
distante e de autoria ignorada), ou por esprito cavalheiresco ou de
sacrifcio altrustico (para salvar o verdadeiro criminoso, que  seu
amigo ou parente querido), ou para assegurar-se, com a priso,
abrigo ou alimento, etc. etc." 51. Na hiptese em que o acusado lana
mo da autoacusao falsa como meio de se defender de outro delito
que lhe  imputado, entende Celso Delmanto no cometer ele o
crime em tela, "em virtude das garantias constitucionais do direito ao
silncio (CR/88, art. 5, LXIII, e  2), de no ser obrigado a depor
contra si mesmo, nem a confessar-se (PIDCP, art. 14, 3, g) ou a
declarar-se culpado (CADH, art. 8, 2, g)" 52.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer
pessoa, excluindo-se, obviamente, aquele que foi autor, coautor ou
partcipe do delito que constitua objeto da autoacusao falsa.
     Nada impede a participao de terceiros, mediante instigao
ou induzimento.

2.3. Sujeito passivo
      o Estado, titular do objeto tutelado pela norma penal.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
acusar-se da prtica de crime inexistente ou praticado por outrem.
Deve o agente estar ciente da falsidade da acusao.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal, portanto a consumao ocorre no
instante em que a autoridade toma conhecimento da autoacusao. 
dispensvel verificar se ela iniciou investigaes, instaurou inqurito,
realizou diligncias, ao contrrio do que ocorre no crime de
denunciao caluniosa e na comunicao falsa de crime ou
contraveno. A retratao do agente somente funcionar, no caso,
como atenuante genrica, uma vez que o crime se consuma no
instante em que a autoridade toma conhecimento da autoacusao
falsa, ao contrrio do que ocorre nos delitos precedentes (CP, arts.
339 e 340).
     A tentativa somente  admissvel na autoacusao realizada por
escrito, por se tratar de crime plurissubsistente.
5. CONCURSO DE CRIMES
     Se, alm da autoacusao, o agente atribui participao no delito
a terceiro, haver concurso formal heterogneo com a denunciao
caluniosa, pois com uma s ao deu causa a dois resultados
diversos53.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.
ESCUSA ABSOLUTRIA
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infrao de
menor potencial ofensivo, sujeita ao procedimento sumarssimo da
Lei n. 9.099/95.  cabvel a suspenso condicional do processo (art.
89 da lei).
     c) Escusa absolutria. Se a autoacusao falsa for realizada
para favorecer ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do
autoacusador, no ficar isento de pena, no se cogitando da
aplicao da escusa absolutria prevista no art. 348,  2 54.



Art. 342 -- FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERCIA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Concurso de pessoas.
   2.4. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumao. 5.
   Tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2. Causa de aumento de
   pena. 7. Retratao. 8. Concurso de crimes. 9. Questes. 10.
   Ao penal. Competncia. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 342, caput, com a nova redao determinada pela
Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001, que alterou a redao do
crime de falso testemunho ou falsa percia: "Fazer afirmao falsa,
ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador,
tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo,
inqurito policial, ou em juzo arbitral. Pena -- recluso, de um a trs
anos e multa". Busca-se, por meio da tutela penal, impedir que
aquelas pessoas (testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete)
prejudiquem a busca da verdade no processo judicial ou
administrativo, inqurito policial ou em juzo arbitral, omitindo ou
falseando-a, de forma a prejudicar a realizao da justia. Tutela-se,
assim, a regularidade da Administrao da Justia.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     Trata-se de crime de ao mltipla, pois trs so as aes
tpicas: a) " fazer afirmao falsa". Segundo a doutrina, cuida-se aqui
da falsidade positiva, pois o agente declara a ocorrncia de fato
inverdico, por exemplo, testemunha que, visando beneficiar o ru,
afirma falsamente em juzo que ele agiu sob o domnio de violenta
emoo logo em seguida a injusta provocao da vtima, quando na
realidade o delito foi cometido friamente e mediante emboscada; ou,
ento, testemunha que, para forjar um libi em favor do acusado,
afirma falsamente que, no momento do crime, ele estava em sua
companhia; ou perito que no laudo pericial faz afirmaes falsas
quanto  existncia de vestgios de combusto de plvora nas mos
da vtima, como forma de caracterizar um suicdio e no um
homicdio; ou perito que faz afirmaes falsas quanto ao local em
que se encontrava o corpo na cena do crime; ou perito que atesta
falsamente que determinada substncia  toxicolgica, com o fim de
prejudicar o acusado; ou tradutor que, ao verter um documento
estrangeiro para o idioma nacional, faz afirmaes falsas, como
forma de beneficiar uma das partes; b) " negar a verdade ". Essa
modalidade constitui a chamada falsidade negativa, pois o agente
tem cincia da verdade, mas nega o que sabe; por exemplo:
testemunha de acusao que nega falsamente que a vtima do
homicdio tenha anteriormente tentado estuprar a filha do acusado; c)
" calar a verdade ". , segundo a doutrina, a chamada reticncia.
Aqui h o silncio a respeito do que se sabe ou a recusa em
manifestar a cincia que se tem dos fatos. H, assim, resistncia por
parte do agente em declarar a verdade 55. No h, ao contrrio das
demais modalidades, qualquer afirmao falsa ou negativa; por
exemplo: perito que omite dados relevantes ao elaborar o laudo
pericial, de forma a criar prova benfica ao acusado.
     Importante questo diz respeito  falsidade da afirmao, uma
vez que pode suceder que o fato narrado pela testemunha seja
verdadeiro, isto , esteja de acordo com o que efetivamente ocorreu;
por exemplo: testemunha que narra detalhadamente o crime de
estupro praticado pelo ru, estando a narrativa em perfeita
consonncia com os elementos probatrios coligidos no processo. Na
hiptese, o fato narrado efetivamente sucedeu, porm ele no foi
visto, ouvido ou sentido pela testemunha, isto , ela no teve qualquer
cincia pessoal do fato, j que jamais esteve no local do crime. A
falsidade, portanto, reside na afirmao de que teve cincia prpria
dos fatos, da a configurao do falso testemunho. Nesse sentido  a
lio de Hungria: "falso no  o contraste entre o depoimento da
testemunha e a realidade dos fatos, mas entre o depoimento e a
cincia da testemunha. Falso  o depoimento que no est em
correspondncia qualitativa ou quantitativa com o que a testemunha
viu, percebeu ou ouviu. Conforme advertia Carrara, o critrio de
falsidade do testemunho no depende da realidade entre o dito e a
realidade , mas da relao entre o dito e o estado de conscincia da
testemunha" 56. No tocante  falsidade, o Cdigo Penal adotou a
teoria subjetiva em detrimento da objetiva, uma vez que esta se
contenta com a mera divergncia entre o fato narrado e a realidade
dos fatos. Para a teoria objetiva, quanto quele que depusesse acerca
de um fato que no viu, ouviu ou sentiu, mas cuja narrao estivesse
de acordo com o que efetivamente ocorreu, no haveria a
configurao do falso testemunho, pois, no caso, no haveria a
distoro exigida entre o fato narrado e o fato realmente sucedido.
No haveria, portanto, falso testemunho.
     As aes nucleares tpicas devem ser realizadas em processo
judicial (cvel ou penal, contencioso ou voluntrio) ou administrativo
(includo a o inqurito civil pblico, instaurado e presidido pelo
Ministrio Pblico), inqurito policial ou em juzo arbitral (arts. 851 a
853 do novo Cdigo Civil). Na hiptese em que o falso  praticado
perante Comisso Parlamentar de Inqurito, dever o agente
responder pelo delito previsto no art. 4, II, da Lei n. 1.579, de 18 de
maro de 1952, o qual dispe constituir crime "fazer afirmao
falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, tradutor
ou intrprete, perante a Comisso Parlamentar de Inqurito. Pena --
a do art. 342 do Cdigo Penal" 57.
     Importante mencionar que o depoimento falso prestado perante
incompetente no exclui o crime em tela, uma vez que, de qualquer
forma, ela se encontra no exerccio de funo pblica, no podendo
a testemunha esquivar-se do dever de falar a verdade 58.
     Segundo a doutrina, para que se configure o crime em tela, 
imprescindvel que a falsidade verse sobre fato juridicamente
relevante, sendo apta a influir de algum modo na deciso final da
causa; do contrrio, se o falso recair sobre fatos secundrios, no
haver falar nesse crime.  necessrio, portanto, que a falsidade
tenha potencialidade lesiva, isto , seja apta a prejudicar a busca da
verdade no processo, de modo a interferir no futuro julgamento da
causa. Ressalve-se que para a configurao do crime no 
necessrio que a falsidade interfira efetivamente na deciso final,
pois basta somente a potencialidade para lesar os interesses da
Administrao da Justia.
      Discute-se se a falsidade que incide sobre a qualificao do
depoente (nome, estado civil, profisso etc.) perfaz o crime em
estudo. H duas correntes doutrinrias: a) para Damsio E. de Jesus a
falsidade deve versar sobre fato. Por isso, entende que no comete o
delito de falso testemunho a testemunha que mente a respeito de sua
qualificao para, por exemplo, ocultar parentesco com uma das
partes, devendo responder subsidiariamente pelo delito do art. 307 do
CP 59; b) para E. Magalhes Noronha e Nlson Hungria haver o
crime de falso testemunho nessa hiptese 60. Argumenta Magalhes
Noronha: "Trata-se de formalidade substancial (CPP, art. 203), que
influi no mrito e valor que sero dados ao depoimento. Sua falsidade
ofende, do mesmo modo os diversos interesses em litgio e atenta
contra a administrao da justia, ferindo-a em sua atuao normal
e na eficcia da realizao" 61.
     Tem-se sustentado que est configurada a inexigibilidade de
conduta diversa na hiptese em que a testemunha se recusa a
responder perguntas que impliquem sua autoincriminao ou faz
afirmao falsa com o intuito de evitar a descoberta de fatos que a
incriminem 62. Com efeito, j decidiu o STF: "A condio de
testemunha no afasta a garantia constitucional do direito ao silncio
(CF, art. 5, LXIII: `o preso ser informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da
famlia e de advogado'). Com esse entendimento, o Tribunal,
confirmando a liminar concedida, deferiu habeas corpus para
assegurar ao paciente -- inicialmente convocado  CPI para prestar
depoimento, ainda que na condio de testemunha, o direito de
recusar-se a responder perguntas quando impliquem a possibilidade
de autoincriminao" 63.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime de mo prpria (de atuao pessoal ou de
conduta infungvel). Somente pode ser cometido pelo sujeito em
pessoa. So sujeitos ativos desse delito a testemunha, o perito, o
tradutor ou o intrprete. A Lei n. 10.268/2001 acrescentou um novo
sujeito ativo, no previsto na antiga redao do dispositivo, qual seja,
o contador que atue em processo judicial, ou administrativo, inqurito
policial, ou em juzo arbitral. Importa aqui tecermos alguns
comentrios a respeito dessas pessoas.
      (I) Testemunha. Em sentido lato, toda prova  uma testemunha,
uma vez que atesta a existncia de um fato. J em sentido estrito,
testemunha  todo homem, estranho ao feito e equidistante das
partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptveis a
seus sentidos e relativos ao objeto do litgio.  a pessoa idnea,
diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo juiz, por
iniciativa prpria ou a pedido das partes, para depor em juzo sobre
fatos sabidos e concernentes  causa. A testemunha no emite
opinio, mas apenas relata objetivamente fatos apreendidos pelo
sentido. A prova testemunhal foi chamada por Malatesta de
"meretriz das provas", "quer pela imperfeio inerente ao
testemunho humano, quer pela falsidade to fcil de se verificar ou
to difcil de se provar" 64.
     Consoante o disposto no art. 203 do CPP, "a testemunha far,
sob a palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber
e lhe for perguntado...". Esto dispensados de depor o cnjuge, o
ascendente, o descendente ou o irmo65, e os afins em linha reta do
acusado (CPP, art. 206). E o companheiro na unio estvel? A ele
tambm se aplica a possibilidade de dispensa, ressalvando, tal como
nas hipteses do art. 203 em questo, a possibilidade de, querendo,
prestar o depoimento. Quando no for possvel, por outro meio,
obter-se a prova, a testemunha nesses casos estar obrigada a depor.
Contudo, seja por vontade ou por dever, no se lhe dar
compromisso. Denominam-se tais testemunhas (que no prestam
com prom isso) declarantes. Tambm no se defere o compromisso
aos "doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos" (CPP,
art. 208). Sero considerados informantes do juzo. Indaga-se: as
testemunhas que no prestam referido compromisso podem praticar
o delito de falso testemunho? O compromisso de dizer a verdade
seria elementar do crime de falso? H duas posies:
     -- O Cdigo Penal no faz qualquer distino entre as
testemunhas compromissadas e as que no prestam referido
compromisso. Argumenta Noronha: "Parece-nos que desde que
deponham, as testemunhas `informantes' no esto dispensadas de
dizer a verdade, j que por seus depoimentos pode o juiz firmar a
convico, o que lhe  perfeitamente lcito, em face do princpio
inconcusso, consagrado pelo Cdigo de Processo, do livre
convencimento, alis, posto em relevo na `Exposio de Motivos'.
Observe-se tambm que a lei penal no distingue ao se referir 
testemunha. Por outro lado, fora  convir que se fossem elas
eximidas do dever de dizer a verdade, seria intil permitir-lhes o
depoimento" 66. E, ainda, conforme posicionamento do STF: "A
formalidade do compromisso no mais integra o tipo do crime de
falso testemunho, diversamente do que ocorria no primeiro Cdigo
Penal da Repblica, Decreto 847, de 11.10.1890. Quem no 
obrigado pela lei a depor como testemunha, mas que se dispe a
faz-lo e  advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado
compromisso, pode ficar sujeito s penas do crime de falso
testemunho. Precedente: HC 66.51-0, 1 Turma, Habeas corpus
conhecido, mas indeferido" 67.
    -- Se a testemunha no assina o compromisso de dizer a
verdade, no pode praticar o crime em tela 68.
    Indaga-se:
     1) Se as testemunhas proibidas de depor (art. 207 do CPP --
em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso), uma vez
desobrigadas pela parte interessada, faltarem com a verdade,
respondem pelo crime em tela? Sim, caso faltem com a verdade
ficaro sujeitas s penas do crime de falso testemunho, da mesma
forma que as pessoas dispensadas de depor (CPP, art. 206). Caso no
sejam desobrigadas e, ainda assim, deponham de forma mendaz
sobre os fatos de que devam guardar sigilo profissional, haver crime
de violao de segredo profissional e no delito em tela 69.
     2) O ofendido pode praticar o crime de falso testemunho? Em
nossa legislao, o ofendido no  testemunha. Contudo, embora no
prestando o compromisso de dizer a verdade, pode false-la, sem
praticar o crime de falso testemunho, respondendo, porm, por
denunciao caluniosa se der causa a investigao policial ou
processo judicial, imputando a algum crime de que o sabe inocente.
Finalmente, vejamos a seguinte hiptese: vtima de crime de
sequestro que, aps ser liberada, despista a ao da autoridade, com
falsos informes, para a descoberta do paradeiro dos sequestradores.
Por qual crime responde? Responder pelo delito de favorecimento
pessoal (CP, art. 348), uma vez que auxiliou o criminoso a subtrair-se
 ao de autoridade pblica.
      3) O autor, coautor ou partcipe de crime comete o delito de
falso testemunho ao prestar declaraes? Os acusados, em geral,
no so considerados testemunha, de forma que, se no interrogatrio
do ru, este, em sua defesa, diante das perguntas formuladas pelo
juiz, por exemplo, nega a autoria do crime, alegando falsamente que
viu seu vizinho adentrar sua residncia e matar a empregada, haver
o crime de calnia, conforme j estudado no captulo relativo ao
crime de denunciao caluniosa, e no o crime de falso testemunho.
Alis,  muito comum que os defensores orientem seus clientes a
mentir em juzo, estimulando-os a narrar o crime de forma
distorcida da realidade, de modo a possibilitar o enquadramento do
fato em outro dispositivo penal mais benfico, ou para afastar
alguma qualificadora, por exemplo, partcipe de crime de homicdio
que afirma falsamente que o delito no foi praticado mediante
emboscada, como forma de afastar a qualificadora (CP, art. 121, 
2, IV). Na hiptese, se o ru no atribuir falsamente o crime a
outrem, no poder responder por delito algum, em face da
incidncia do princpio da autodefesa.
      (II) Perito.  um auxiliar da justia, devidamente
compromissado, estranho s partes, portador de conhecimento
tcnico altamente especializado e sem impedimentos ou
incompatibilidades para atuar no processo. Sua nomeao  livre ao
juiz, no se admitindo interferncias das partes, nem mesmo na ao
privada. H duas espcies de perito: (1) perito oficial:  aquele que
presta o compromisso de bem e fielmente servir e exercer a funo
quando assume o cargo, ou seja, quando, aps o regular concurso de
provas e ttulos, vem a ser nomeado e investido no cargo de perito.
Da a desnecessidade de esse perito prestar compromisso nos
processos e investigaes em que atua; (2) perito louvado ou no
oficial: trata-se daquele que no pertence aos quadros funcionais do
Estado, e que, portanto, uma vez nomeado, deve prestar o aludido
compromisso. Podero ambos cometer o crime de falsa percia.
      No processo penal, incumbir ao perito realizar o exame de
corpo de delito nas infraes penais que deixam vestgios, bem como
outras percias (exame de balstica, exame toxicolgico, exame
grafotcnico etc.). No tocante ao exame de corpo de delito, afirma
Iraj Pereira Messias, "o perito no documenta apenas o fato em si,
limitando-se  constatao dos elementos intrnsecos do delito, mas
tambm -- e na medida que isto for possvel -- as circunstncias que
envolveram o fato, ou que lhe so constitutivas, como, por exemplo,
o modo como ocorreu, o tempo da sua ocorrncia e o lugar, os
instrumentos com que foi praticado e a forma com que tais
instrumentos foram manejados, a trajetria de um projtil e do
chamuscamento que este pode ter produzido na pele e nas vestes, ou
a direo de um ferimento de arma branca, a posio do corpo, as
marcas de sangue, os vestgios de combusto de plvora nas mos do
suicida, os rgos que foram lesionados e as consequncias dessas
leses no organismo, e, enfim, centenas de outros adminculos, que
variam de caso para caso, como demonstrao tcnico-
cientfica" 70. A percia, segundo o mesmo autor, pode ser: a)
percipienda: "em que o perito verifica o fato e emite uma
declarao de cincia, ou seja, relata aquilo que tecnicamente 
perceptvel, como fruto de constatao, resultante de sinais e
evidncias do fato, como um diagnstico. Tais constataes so
oriundas do conhecimento tcnico-cientfico de que  portador,
transpondo para o laudo um conhecimento objetivo"; b) deduciendi:
"ser dedutiva, mediante as afirmaes de um juzo. Como fruto da
observao percipiendi, o perito colhe elementos para oferecer
concluses, pareceres, opinies tcnicas sobre detalhes que -- agora
-- so subjetivos, mas com respaldo dos conhecimentos tcnicos de
que  portador o perito. Nesse aspecto o laudo pericial ser tcnico-
opinativo" 71.
     (III) Tradutor ou intrprete. Na lio de Vicente Greco, "O
intrprete ser nomeado toda vez que o juiz considere necessrio
para analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em
lngua estrangeira, verter em portugus as declaraes das
testemunhas que no conhecerem o idioma nacional, ou traduzir a
linguagem mmica dos surdos-mudos que no puderem transmitir a
sua vontade por escrito. Os documentos, para serem juntados aos
autos, se forem redigidos em lngua estrangeira, devero ser
acompanhados de verso em vernculo, firmado por tradutor
juramentado. Essa traduo  previamente obtida e juntada com o
documento. Todavia, o documento pode continuar com o
entendimento duvidoso ou a prova ser oral, o que pode exigir a
presena de um intrprete para o perfeito entendimento do juiz. O
intrprete, oficial ou no, tambm  obrigado a aceitar o encargo,
salvo motivo justo, aplicando-se-lhes as sanes civis e penais no
caso de informaes inverdicas" 72.
     (IV) Contador. Trata-se, tambm, de auxiliar da justia, com o
dever de colaborar para seu desenvolvimento, incumbindo-lhe
elaborar os clculos necessrios  causa 73. No processo civil h a
figura do partidor, que  um serventurio da justia a quem incumbe
organizar o esboo da partilha, nos termos do art. 1.023 do CPC. Ele,
na realidade,  um contador, a quem se atribui aquela funo
especfica. Dessa forma, entendemos que o partidor tambm 
sujeito ativo do crime em tela.


2.3. Concurso de pessoas
     Discute-se na doutrina ou na jurisprudncia se  admissvel o
concurso de pessoas no crime de falso testemunho. Sabemos que 
classificado como crime de mo prpria (de atuao pessoal ou de
conduta infungvel). Os delitos de mo prpria, como  cedio,
somente podem ser praticados pelo sujeito em pessoa, isto , aquele
indicado no tipo penal, no se admitindo que outrem pratique o crime
em seu lugar. Indaga-se se tais delitos admitem a coautoria ou
participao. A coautoria ocorre quando dois ou mais agentes,
conjuntamente, realizam o verbo do tipo. No delito de falso
testemunho  invivel tal espcie de concurso de pessoas. Com
efeito, conforme assinala Damsio, "enquanto no homicdio quem
pretende matar a vtima pode buscar auxlio principal na conduta de
terceiro, ambos executando materialmente o comportamento central
do tipo, isso  impossvel nos delitos de mo prpria. A testemunha,
por causa de sua atuao pessoal, no pode mentir em dupla, fazendo
dueto falso com terceiro. Sob outro aspecto, como observa Nilo
Batista, se duas pessoas, na mesma audincia, praticam falso
testemunho, no h coautoria, ainda que tenha havido acordo prvio:
`h dois delitos e dois autores' ( Concurso de agentes, Rio de Janeiro,
Ed. Liber Juris, 1979, p. 73)" 74. H, no entanto, decises do Supremo
Tribunal Federal admitindo a coautoria no delito de falso testemunho.
Vejamos: "Advogado que instrui testemunha a apresentar falsa
verso favorvel  causa que patrocina. Posterior comprovao de
que o depoente sequer estava presente no local do evento.
Entendimento desta Corte de que  possvel, em tese, atribuir a
advogado a coautoria pelo crime de falso testemunho" 75. Contudo, a
hiptese vislumbrada pela respeitvel deciso contempla um
exemplo de concurso de pessoas na modalidade participao, e no
coautoria. Partcipe , com efeito, quem concorre para que o autor
ou coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem
praticar o verbo (ncleo) do tipo, concorre de algum modo para a
produo do resultado. So formas de participao: a) moral:
instigao e induzimento; b) material: auxlio. Ora, o advogado que
induz a testemunha, isto , faz brotar em sua mente a ideia de mentir
em juzo, instruindo-a com elementos, de forma a criar uma verso
dos fatos correspondente  tese defendida pelo causdico, no 
coautor do crime em estudo, mas mero partcipe. Ocorre que, por
razo outra que veremos agora, doutrina e jurisprudncia tm
divergido a respeito da possibilidade da participao no crime de
falso testemunho.
     Com efeito, prev o art. 343 do Cdigo Penal o crime de
corrupo ativa de testemunha, perito, contador, tradutor ou
intrprete. Optou o legislador por erigir a dispositivo penal autnomo
a participao no crime de falso testemunho ou falsa percia,
constituindo uma exceo pluralstica  teoria unitria adotada pelo
Cdigo Penal. Contudo, o art. 343 no abarca qualquer participao,
mas somente o induzimento e a instigao mediante suborno. Assim,
aquele que d, oferece ou promete dinheiro ou qualquer outra
vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete, para
fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade, em depoimento,
percia, clculo, traduo ou interpretao, responde pelo delito
previsto no art. 343 do CP. Indaga-se: e o indivduo que induz ou
instiga aquelas pessoas (testemunha, perito etc.), sem a promessa ou
pagamento de qualquer vantagem, a fim de que elas faam
afirmao falsa, neguem ou calem a verdade, responde como
partcipe do falso testemunho? Teria o legislador de forma proposital
deixado de considerar o induzimento e a instigao, sem suborno,
como condutas criminosas? A reside polmica. Vejamos os
posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais:
      (1) Admite-se a possibilidade da participao de terceiro, por
via de induzimento ou instigao ao cometimento do falso
testemunho. Nesse sentido  o seguinte julgado do Supremo Tribunal
Federal: "Os crimes de mo prpria no admitem a autoria mediata.
A participao, via induzimento ou instigao, no entanto, ,
ressalvadas excees, plenamente admissvel. A comparao entre
os contedos dos injustos previstos nos arts. 342 e 343 do C. Penal no
conduz a uma lacuna intencional quanto  participao no delito de
falso testemunho. O delito de suborno (art. 343 do C. Penal) tem
momento consumativo diverso, anterior, quando, ento, a eventual
instigao, sem maiores consequncias, se mostra, a, incua e
penalmente destituda de relevante desvalor de ao. Cometido o
falso testemunho (art. 342 do C. Penal), a participao se coloca no
mesmo patamar das condutas de consumao antecipada (art. 343
do CP), merecendo, tambm, censura criminal (art. 29, caput, do
CP)" 76.
      (2) De acordo com o segundo posicionamento, no  possvel a
participao no crime de falso testemunho.  que o legislador erigiu
 categoria de crime autnomo a participao no delito de falso (CP,
art. 343 -- induzimento ou instigao mediante suborno), de modo
que qualquer outra forma de participao  atpica. Justifica
Damsio: "Se o legislador apanhou certas formas de participao do
art. 342 e as transformou em ncleos tpicos de figura penal
autnoma (art. 343) e, no obstante sua maior gravidade objetiva
pela presena do suborno, lhes cominou as mesmas penas da
testemunha faltosa, de entender-se que considerou impunveis os
outros tipos mais brandos de participao (induzimento e instigao,
sem suborno)". Continua mais adiante o autor: "O CP brasileiro,
excepcionando o princpio geral sobre concurso de pessoas do art. 29,
erigiu  categoria de crime autnomo formas de participao,
cominando a estas as mesmas penas. Como se trata de uma exceo
expressa, as normas dos arts. 342 e 343 devem receber interpretao
meramente declarativa, sem ampliar a punio pela aplicao do
art. 29. Este j foi excepcionado. O resultado est na impunidade das
formas mais brandas de participao em que no haja suborno,
nica forma punvel como delito autnomo" 77.

2.4. Sujeito passivo
      O Estado  o sujeito passivo imediato. Considera-se, tambm,
ofendido, de forma mediata, aquele que venha a ser prejudicado
pelo falso testemunho ou a falsa percia.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de fazer
afirmao falsa, negar ou calar a verdade.  necessrio que o agente
tenha cincia de que falta com a verdade ou que a omite. Dessa
forma, a testemunha que se engana ao relatar os fatos, seja por
esquecimento, seja por falsa percepo da realidade ou por
deformao inconsciente da lembrana 78, no havendo qualquer
inteno de alterar a verdade daqueles, no comete o delito em tela.
Assim, ainda que os fatos relatados pela testemunha estejam em
desacordo com o fato realmente ocorrido, tal constatao por si s
no poder conduzir  tipificao do crime em estudo, pois ser
necessrio provar que houve a vontade de falsear ou omitir a
verdade. Com efeito, dada a morosidade da justia,  muito comum
que decorra grande lapso temporal entre a ocorrncia do evento e o
momento processual em que a prova dever ser produzida, de forma
que muitos detalhes da cena criminosa, por exemplo, certamente
cairo no esquecimento das testemunhas. Alis, conforme assinala
Noronha, muitos fatores influem no testemunho: "Disposio da
pessoa no momento do fato, idade, sexo, circunstncias de tempo e
local, interregno entre o sucedido e o depoimento. Tudo isso so
fatores que influem no testemunho, podendo torn-lo inexato, mas
no bastante o crime, pois  imprescindvel o dolo" 79. Na lio de
Iraj Pereira Messias, "o testemunho sem erro  exceo. O comum
e trivial nesta espcie de prova  o erro. Remotamente se ver
testemunho absolutamente coerente com os fatos ou com a
realidade. Uma mesma testemunha, quando repete o relato que fez
no inqurito policial, algum tempo depois, j apresenta contradies.
A credibilidade dessa forma de prova varia conforme um elenco de
circunstncias que formam o testemunho. Assim, o primeiro
requisito a ser analisado ser o senso de observao da testemunha.
Algumas pessoas, de observao mais aguada, num relanar de
olhos conseguem captar um grande nmero de detalhes e guard-los
detalhadamente na memria. Outros, ainda que o olhem atenta e
demoradamente, no sabero responder a algumas coisas bastante
evidentes e elementares do fato que assistiram. O ser humano est
sempre sujeito a erros de percepo ou a erros de memria, que se
acentuaro na medida em que ocorrer maior decurso de tempo entre
a cincia do fato e o seu relato testemunhal. Decorre, evidentemente,
da capacidade de observar ou de memorizao da testemunha".
Continua mais adiante o autor: "Nem quer significar que tais erros,
decorrentes de falhas de percepo ou de lacunas de memria,
representem mentiras ou falsidades propositais. Muitas vezes, a
testemunha relata fatos que subjetivamente so verdadeiros, mas,
objetivamente esto em desacordo com a realidade. Equivale a dizer
que o convencimento pessoal da testemunha  o de que est
relatando aquilo que a sua mente lhe dita, mas que, na verdade,
deriva de erros de percepo. Mais frequentemente esses erros
dizem respeito a algum detalhe em que a observao falha mais
acentuadamente: direo, qualidade, cor, distncia, intensidade de
um rudo, caractersticas de vestes ou de armas, posio de pessoas
envolvidas, etc." 80.
     O mesmo sucede com a prova pericial. No basta que o laudo
pericial contraste com a realidade.  necessrio que haja o dolo de
falsear ou omitir a verdade. Assim, pode incidir no caso o erro
profissional, o qual afasta o dolo81. Da mesma forma, a simples
divergncia de opinies entre peritos acerca de determinado fato no
pode por si s caracterizar o crime em tela, se no comprovado o
dolo de fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade.
     No se exige qualquer fim especfico, isto , o fim de prejudicar
outrem. Em sentido contrrio, sustenta Cezar Roberto Bitencourt ser
necessrio o especial fim de causar prejuzo a algum ou  simples
Administrao da Justia 82.



4. CONSUMAO
      Consuma-se o falso testemunho com o encerramento do
depoimento. Consoante o art. 216 do Cdigo de Processo Penal, o
depoimento da testemunha ser reduzido a termo, assinado por ela,
pelo juiz e pelas partes. Findo esse momento, no mais  possvel
retificar o depoimento. Em tese, o crime se consuma no momento
em que  proferido o falso; contudo, como o depoente pode retificar
o que foi declarado at o encerramento do depoimento, entende-se
consumado o crime nesse exato instante 83.
    Conforme j havamos dito, no  necessrio que o falso influa
na deciso da causa: basta sua potencialidade lesiva. , assim,
considerado crime formal84.
     A consumao da falsa percia ocorre com a entrega do laudo 
autoridade ou com a afirmao perante ela de fatos inverdicos85.
     No caso da traduo ou interpretao falsa, a consumao
ocorre com a entrega do documento traduzido  autoridade pblica
ou no momento em que o intrprete, ao verter o depoimento oral da
testemunha para o portugus, perante o juiz, distorce o contedo de
suas declaraes. Finalmente, no que diz respeito ao contador,
consuma-se o crime no momento em que o falso laudo contbil 
entregue  autoridade.



5. TENTATIVA
     A questo no  pacfica na doutrina quanto ao crime de falso
testemunho. Vejamos: a) sustenta Noronha ser a tentativa
inadmissvel86; b) Hungria e Damsio87 admitem o conatus no falso
testemunho, citando o ltimo autor a hiptese em que o depoimento,
por qualquer circunstncia, no se encerra. Cezar Roberto Bitencourt
afirma que, regra geral, no  possvel a tentativa, salvo na hiptese
de testemunho prestado por escrito (CPP, art. 221,  1), pois nesse
caso o crime  plurissubsistente 88.
     Quanto  falsa percia,  mais fcil sua ocorrncia. Por
exemplo: laudo que  remetido  autoridade, mas  interceptado por
terceiros89.



6. FORMAS

6.1. Simples
      Descrita no caput do artigo, com a nova redao determinada
pela Lei n. 10.268/2001.

6.2. Causa de aumento de pena
     Prevista no  1 do artigo. De acordo com as alteraes
promovidas pela Lei n. 10.268/2001, o mencionado pargrafo passou
a dispor o seguinte: "As penas aumentam-se de um sexto a um tero,
se o crime  praticado mediante suborno ou se cometido com o fim
de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em
processo civil em que for parte entidade da administrao pblica
direta ou indireta". Antes da referida lei tnhamos a seguinte situao:
     a) O  1 continha uma qualificadora: "Se o crime  cometido
com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo
penal. Pena: recluso, de 2 a 6 anos e multa". Agora, essa
circunstncia constitui causa de aumento de pena.
     b) O  2 continha uma causa de aumento de pena: "As penas
aumentam-se de um tero, se o crime  praticado mediante
suborno". Tal circunstncia passou a fazer parte do  1, tendo sido
alterados os limites de acrscimo da pena.
      c) No havia previso legal da circunstncia relativa ao falso
testemunho destinado a produzir efeito em processo civil em que for
parte entidade da Administrao Pblica direta ou indireta. A nova
lei introduziu essa circunstncia no  1.
     O  1, com as alteraes promovidas pela Lei n. 10.268/2001,
passou ento a prever trs causas de aumento de pena: a) se o crime
 praticado mediante suborno: nessa hiptese, a testemunha, o perito,
o contador, o tradutor ou intrprete falseiam ou omitem a verdade,
isto , praticam o crime, mediante suborno. Segundo Hungria,
"interfere o suborno quando a testemunha, perito, tradutor ou
intrprete pratica a falsidade mediante paga ou recompensa (em
dinheiro ou outra utilidade) ou promessa de paga ou recompensa. A
condio de maior punibilidade pressupe a efetiva prestao do
testemunho falso ou falsa percia. Cumpre notar que se o perito,
tradutor ou intrprete  oficial, isto , pessoa exercente de especfico
cargo pblico (e no pessoa nomeada ad hoc pela autoridade que
preside ao processo), o crime a reconhecer ser o do art. 317" 90.
Importa mencionar que aquele que realiza o suborno, isto , d,
oferece ou promete dinheiro ou qualquer outra vantagem quelas
pessoas (testemunha, perito etc.), para falsear a verdade, comete o
delito autnomo do art. 343 (corrupo ativa de testemunha, perito,
contador, tradutor ou intrprete). Se, contudo, o suborno visar, por
exemplo, perito oficial, o crime passar a ser de corrupo ativa
(CP, art. 333); ou b) se  cometido com o fim de obter prova destinada
a produzir efeito em processo penal: a pena  majorada quando
presente essa finalidade especfica. Tendo em vista o interesse
envolvido no processo penal, qual seja, a liberdade do indivduo de
um lado e de outro "a exigncia da ordem jurdica, no sentido de que
sejam punidos os culpados e resguardados os inocentes" 91, cuidou o
legislador de agravar a sano penal quando a falsidade for cometida
com esse fim especial, ainda que a prova mendaz vise a absolvio
do agente; ou c) se  cometido com o fim de obter prova destinada a
produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da
administrao pblica direta ou indireta. Trata-se de inovao
legislativa introduzida pela Lei n. 10.268/2001. A pena  mais uma
vez majorada tendo em vista a presena de finalidade especfica.
Cuida-se aqui do falso testemunho, ou da falsa percia, ou da falsa
traduo etc. praticada com o fim de obter prova destinada a
produzir efeito em processo civil. Contudo, no  qualquer processo
civil, mas apenas naquele em que for parte entidade da
Administrao Pblica direta ou indireta, por exemplo, falsa percia
realizada em ao civil pblica proposta pelo governo estadual contra
empresas mineradoras.



7. RETRATAO
      Prev o  2, com a nova redao determinada pela Lei n.
10.268/2001, "o fato deixa de ser punvel, se, antes da sentena no
processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a
verdade". Retratar-se significa retirar o que foi dito. O agente, antes
da sentena no processo em que ocorreu o falso testemunho, declara
a verdade. Na realidade, o crime j se consumou no momento em
que o depoimento foi encerrado, contudo a lei faculta ao agente o
direito de arrepender-se antes da prolao da sentena de primeiro
grau, possibilitando com isso o esclarecimento da verdade dos fatos
e, consequentemente, a extino da punibilidade. Com efeito, afirma
Celso Delmanto, a retratao, "muito embora lembre o
arrependimento eficaz,  medida especial de poltica criminal,
instituda com o objetivo de proteger os mais superiores interesses da
justia. Como esta busca a apurao da verdade, entende-se
prefervel  condenao do agente a sua retratao ou declarao da
verdade. Ou seja, mais atenta  justia a descoberta da verdade do
que a punio do falso testemunho ou percia. Trata-se, pois, de
condio resolutiva da punibilidade, embora j consumado o crime,
a punio depende, ainda, de o agente no se retratar ou declarar a
verdade, oportunamente. Se o faz, h extino da punibilidade, que
diz respeito  prpria pretenso punitiva. Seus efeitos, porm, so
restritos ao mbito penal (CPP, art. 67, II)" 92.
     A retratao no necessita ser espontnea: basta ser voluntria.
Deve, entretanto, ser completa. Pode ser realizada perante a
autoridade policial, judicial ou administrativa. Antigamente se
discutia em que procedimento a retratao seria cabvel, ou seja, no
procedimento em que se deu o falso testemunho ou no processo por
crime de perjrio. Tal discusso no mais prospera ante as
alteraes promovidas pela Lei n. 10.268/2001 ao art. 342 do CP. 
que a lei deixou bem claro que o fato deixa de ser punvel " antes da
sentena no processo em que ocorreu o ilcito" , ou seja, antes da
sentena no processo em que ocorreu o falso testemunho. E nos
crimes de competncia do Tribunal do Jri em que o falso
testemunho  crime conexo? At que momento  possvel ser
realizada a retratao? H duas posies: a)  cabvel at a sentena
final do Tribunal do Jri93; b)  cabvel at a sentena de pronncia.
Se feita depois, constitui circunstncia atenuante 94.
     Conforme j visto anteriormente, h grande discusso
doutrinria e jurisprudencial acerca da possibilidade ou no de haver,
no crime em estudo, o concurso de pessoas na modalidade
participao. Caso se adote o posicionamento de que  admissvel a
participao, temos, ento, que a retratao formulada pelo autor
deve comunicar-se aos partcipes do delito, pois, conforme assinala
Damsio, o artigo no diz que "o agente deixa de ser punvel", mas
sim que "o fato deixa de ser punvel", no subsistindo, portanto, o
crime para os partcipes95.



8. CONCURSO DE CRIMES
    a) Crime nico. Vrios depoimentos falsos em um mesmo
processo ou inqurito caracterizam crime nico, e no concurso
material ou crime continuado.
      b) Denunciao caluniosa e falso testemunho. Cite-se o seguinte
exemplo: policiais militares forjam a priso em flagrante de
determinado indivduo, apreendendo substncia entorpecente
introduzida por eles prprios no veculo do inocente. Tendo
participado da diligncia, os policiais serviro de testemunha e
obviamente tero todo o interesse em demonstrar a suposta
legitimidade do trabalho realizado. Desse modo, o policial que d
causa  investigao policial imputando crime a outrem de que o
sabe inocente e, posteriormente, visando legitimar sua conduta,
declara falsamente no auto de priso em flagrante a mendaz verso
dos fatos, responder pelos crimes de denunciao caluniosa e falso
testemunho em concurso material? Entendemos que no, j que,
sendo a mesma objetividade jurdica, o falso testemunho implicar
apenas nova agresso praticada contra o mesmo bem j violado, de
modo que subsistir apenas a denunciao caluniosa, a qual
absorver o post factum no punvel, por fora do princpio da
consuno.
     c) Falso testemunho e crime contra a honra. O crime de falso
testemunho no absorve o crime contra a honra. Dessa forma, se o
agente, ao depor falsamente, mencionar fatos que atinjam a honra
objetiva ou subjetiva de outrem, haver concurso formal
heterogneo entre o delito de falso testemunho e o crime contra a
honra, uma vez que, com uma s ao, isto , o depoimento falso,
deu causa a dois resultados jurdicos diversos, ofendendo diferentes
bens jurdicos.



9. Q UESTES
     a) Anulao do processo em que se deu o falso. Se o processo
em que se deu o falso for posteriormente declarado nulo, no se h
que reconhecer o delito em tela, uma vez excluda a possibilidade de
dano96.
      b) Anulao do depoimento por motivo outro que no a sua
falsidade. Nessa hiptese, igualmente no h como reconhecer a
potencialidade lesiva da falsidade 97. O que  nulo no pode produzir
nenhum efeito.
      c) Absolvio do agente no processo em que se deu o falso. No
ilide o crime j consumado.
     d) Reconhecimento da extino da punibilidade no processo em
que se deu o perjrio. O Superior Tribunal de Justia j se
manifestou no sentido de que "o falso testemunho (art. 342)  crime
formal, no sentido de a consumao ocorrer com a prtica da
conduta tpica. Todavia, indispensvel a potencialidade do dano ao
bem jurdico. Caso contrrio, ter-se- crime impossvel. A extino
da punibilidade, pela prescrio da pretenso punitiva, apesar de o
falso, por essa razo, deixar de ser considerado, porque no
apreciado o mrito, mantm o interesse de agir, relativamente ao
processo de falsidade. Eventual potencialidade existe anteriormente 
extino do processo" 98.
     e) Arquivamento do inqurito ou do processo em que se deu o
falso. Subsiste o crime, pois o agente atentou contra a Administrao
da Justia, recusando-se dolosamente a cooperar.



10. AO PENAL. COMPETNCIA. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal: trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada. O crime de falso testemunho, conforme j dito,
consuma-se com o encerramento do depoimento em que se deu o
falso; a falsa percia, com a entrega do laudo  autoridade; a falsa
traduo, com a entrega do documento traduzido; a falsa
interpretao, com o seu trmino. Contudo, se, antes da sentena no
processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a
verdade, ocorrer a extino da punibilidade, isto , o fato  tpico e
ilcito, mas no punvel. Entretanto, no se faz necessrio aguardar
esse momento processual para propor a ao penal por crime de
falso testemunho ou falsa percia, uma vez que no constitui condio
para a propositura da ao penal. Assim, no caso do falso
testemunho, uma vez verificado em audincia, o Cdigo de Processo
Penal determina que o juiz encaminhe uma cpia do depoimento 
polcia para instaurao de inqurito. Se o depoimento falso for
prestado em plenrio de julgamento, o juiz, no caso de proferir a
sentena em audincia, desde que reconhea a falsidade, poder
apresentar a testemunha  autoridade policial (CPP, art. 211,
pargrafo nico). O dispositivo se refere aos procedimentos em que,
aps produzida a prova testemunhal, seja lavrada a sentena ao final
da audincia. So eles: (a) procedimento sumrio (CPP, antigo art.
538,  2, e atuais arts. 531 e s., com as modificaes introduzidas
pela Lei n. 11.719/2008); (b) procedimento originrio dos tribunais: o
art. 211, pargrafo nico, do CPP, faz remisso ao art. 561 do CPP, o
qual, no entanto, encontra-se revogado pela Lei n. 8.658/93,
constituindo a matria, atualmente, objeto da Lei n. 8.038/90; (c)
procedimento do jri: o Conselho de Sentena, aps a votao dos
quesitos, poder fazer apresentar imediatamente a testemunha 
autoridade policial. Cumpre consignar que inmeros outros
dispositivos legais preveem prolao da sentena ao final da
audincia em que se deu a inquirio das testemunhas: (a) no
procedimento ordinrio, quando for possvel proferir a sentena em
audincia (CPP, art. 403, com a redao determinada pela Lei n.
11.719/2008); (b) no procedimento sumarssimo (Lei n. 9.099/95, art.
81); (c) no procedimento especial da Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006, arts. 57 e 58). Dessa forma, nada impede a instaurao
do inqurito policial e posterior propositura da ao penal pelo crime
de falso testemunho. Na hiptese, haver conexo de aes, pois
dever a ao penal pelo crime de falso testemunho ser processada
juntamente com o processo-crime em que se deu o falso, para o fim
de ser proferido um nico julgamento.  que pode suceder que, no
processo-crime em que se deu o falso, o agente se retrate antes da
sentena, circunstncia esta que o isentar de pena, ou, ento, pode
suceder que o juiz considere na sentena que o agente no fez
afirmao falsa, no negou ou calou a verdade, o que torna o fato
atpico. Dessa forma, o que se impede para que no haja decises
contraditrias  que seja proferida sentena no processo por crime
de falso testemunho, sem que se aguarde o desfecho no processo em
que se deu o falso. Visa-se evitar decises antagnicas.  a posio
de Nlson Hungria: "Se o processo por testemunho falso ou falsa
percia for instaurado quando ainda em curso o processo no qual foi
praticado o crime, a deciso do primeiro deve aguardar a deciso do
segundo, pois enquanto esta no  prolatada,  admissvel a
retratao e, portanto, a extino da punibilidade. Se  penal o
processo em que ocorreu o falso testemunho ou falsa percia, os dois
processos, em razo da conexidade, devero correr juntos, e um s
deve ser o julgamento99. Se tiverem natureza diversa, por exemplo,
falso testemunho realizado em processo civil, o juiz da ao penal
por crime de falso testemunho dever aguardar a prolao da
sentena naquele processo.
     b) Competncia. No crime de falso testemunho praticado por
precatria, a jurisprudncia tem entendido como competente o juzo
deprecado, uma vez que foi nele que ocorreu o depoimento
fraudulento100. Consoante a Smula 165 do STJ: "Compete  Justia
Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no
processo trabalhista". Finalmente, tambm compete  Justia
Federal, consoante entendimento do STJ, processar e julgar crime de
falso testemunho praticado perante a Justia Eleitoral101.
     c) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mnima prevista, a forma simples do art. 342, caput, admite a
suspenso condicional do processo, desde que no incida a causa de
aumento de pena prevista no  1.



Art. 343 -- CORRUPO ATIVA DE TESTEMUNHA, PERITO,
CONTADOR, TRADUTOR OU INTRPRETE
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. Objeto material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito
   passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5.
   Formas. 5.1. Simples. 5.2. Causa de aumento de pena. 6.
   Ao penal.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 342, caput, do Cdigo Penal, com as alteraes
promovidas pela Lei n. 10.268/2001: "Dar, oferecer ou prometer
dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador,
tradutor ou intrprete, para fazer afirmao falsa, negar ou calar a
verdade em depoimento, percia, clculos, traduo ou interpretao:
Pena -- recluso, de trs a quatro anos, e multa". Duas foram as
inovaes legislativas introduzidas pela Lei n. 10.268: a) passou a
prever a figura do contador; b) aumentou a sano penal que na
antiga redao do dispositivo era de recluso, de 1 a 3 anos, e multa.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "a cominao de pena, nos
limites mnimo e mximo, de 3 a 4 anos, viola o princpio da
individualizao da pena, caracterizando verdadeira tarifao penal
(taxatividade absoluta das penas), eliminada pelo Cdigo
Napolenico de 1810 (ver, nesse sentido: Andrei Zenkner Schmidt, O
princpio da legalidade penal, p. 263; Salo de Carvalho, na
apresentao da mesma obra de Andrei Z. Schmidt). Esses
parmetros -- 3 a 4 anos -- impedem a individualizao judicial da
pena, consagrada no texto constitucional. Ademais,  desproporcional
a elevao do mnimo de 1 para 3 anos, e no prprio art. 342, que 
similar, foram mantidos os limites de 1 a 3 anos. No caso concreto,
deve-se declarar essa inconstitucionalidade e aplicar o limite mnimo
da cominao anterior" 102.
      O tipo penal visa a proteo do regular desenvolvimento da
atividade judiciria, o qual  colocado em risco com o suborno da
testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear. Objeto material
     Trata-se de crime de ao mltipla. Trs so as aes
nucleares: a) dar: significa entregar, transferir a vantagem indevida;
b) oferecer: quer dizer colocar  disposio ou aceitao ou c)
prometer, isto , comprometer-se, fazer promessa, garantir a entrega
de algo  testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete. O
objeto material do crime  o dinheiro ou qualquer outra vantagem
(por exemplo: vantagem de natureza sexual etc.). Estamos, portanto,
diante de um crime de corrupo ativa de testemunha, perito,
contador, tradutor ou intrprete, uma vez que h a entrega, o
oferecimento ou promessa de vantagem, com o fim de determinar
essas pessoas a fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade em
depoimento, percia, clculos, traduo ou interpretao. 
necessrio, assim, que haja processo judicial, ou administrativo,
inqurito policial, ou juzo arbitral, em andamento. O suborno pode
ser praticado por escrito (carta, fax etc.), oralmente, ou mediante
gestos ou atos. No  necessrio que a testemunha, perito, contador,
tradutor ou intrprete receba a vantagem ou aceite a promessa de
vantagem para que o crime se configure.
    Observe-se que o suborno de perito oficial configura o crime de
corrupo ativa (CP, art. 333), e no o crime em tela, uma vez que
aquele  considerado funcionrio pblico. Dessa forma, o art. 343
refere-se ao perito no oficial.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo. Se
um advogado simplesmente persuadir a testemunha a mentir em
juzo, sem lhe oferecer qualquer vantagem, discute-se na doutrina se
ele responderia pelo delito do art. 342 na modalidade participao ou
o fato seria atpico103, uma vez que o legislador erigiu  categoria de
crime autnomo a participao no delito de falso (CP, art. 343 --
induzimento ou instigao mediante suborno), de modo que qualquer
outra forma de participao seria considerada atpica. Para a melhor
compreenso do tema, vide comentrios ao art. 342 do CP.

     Nada impede o concurso de pessoas. Assim como no crime de
corrupo ativa de funcionrio (CP, art. 333), admite-se que o
suborno seja feito diretamente quelas pessoas, bem como mediante
interposta pessoa. Nesta ltima hiptese, o intermedirio que leva a
proposta ao corrompido ser considerado coautor do delito do art.
343, pois tambm estar corrompendo o funcionrio pblico.
Tambm  possvel o concurso de pessoas na modalidade
participao. Assim, aquele que induz o advogado a oferecer
vantagem econmica ao contador responde como partcipe.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado, titular do objeto tutelado pela norma penal. 
tambm considerado vtima aquele que tenha sido prejudicado pelo
falso depoimento ou falsa percia obtido mediante suborno.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de dar,
oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a
testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete.  necessrio que
haja uma finalidade especial, ou seja, que o suborno seja realizado
com o fim de determinar aquelas pessoas a fazer afirmao falsa,
negar ou calar a verdade em depoimento, percia, clculos, traduo
ou interpretao.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
      Trata-se de crime formal, uma vez que a consumao se d
com a simples dao, oferta ou promessa de vantagem por parte do
agente  testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete, isto ,
quando chega ao conhecimento destes, independentemente de ser
aceita ou recusada. Tambm no  necessrio que eles pratiquem o
ato visado pelo agente, isto , faam afirmao falsa, neguem ou
calem a verdade em depoimento, percia, clculos, traduo ou
interpretao. Caso cometam a falsidade no inqurito policial,
processo judicial etc. em troca da vantagem, respondero eles pelo
crime de falso testemunho ou falsa percia na forma majorada (CP,
art. 342,  1).

     A tentativa  possvel104. Figure-se a hiptese em que a
correspondncia contendo a oferta de dinheiro no chega s mos da
testemunha por ter sido apreendida por terceiros. O conatus, contudo,
ser inadmissvel se o suborno for realizado oralmente, pois nesse
caso o delito  unissubsistente.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista no caput do art. 343.


5.2. Causa de aumento de pena
      Prevista no pargrafo nico do art. 343: "As penas aumentam-
se de um sexto a um tero, se o crime  cometido com o fim de
obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em
processo civil em que for parte entidade da administrao pblica
direta ou indireta". A Lei n. 10.268/2001 tambm promoveu
alteraes nesse pargrafo do dispositivo legal. No  1 do art. 342,
passou a prever uma nova causa de aumento de pena, no caso de o
crime ser cometido com o fim de produzir efeito em processo civil
em que for parte entidade da Administrao Pblica direta ou
indireta (para melhor compreenso do tema, vide comentrios ao
art. 342). Por fim, pela atual redao do dispositivo, no mais subsiste
a qualificadora, que previa a duplicao da pena, tendo sido
substituda por uma causa especial de aumento de pena: a pena
aplicada poder ser elevada de um sexto a um tero.



6. AO PENAL
     Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.



Art. 344 -- COAO NO CURSO DO PROCESSO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Concurso
   de crimes. 6. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Reza o art. 344 do Cdigo Penal: "Usar de violncia ou grave
ameaa, com o fim de favorecer interesse prprio ou alheio, contra
autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou 
chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo,
ou em juzo arbitral. Pena -- recluso, de um a quatro anos, e multa,
alm da pena correspondente  violncia".
      Tutela-se aqui mais uma vez o desenvolvimento normal da
atividade judiciria, impedindo que as pessoas envolvidas em
processo judicial, policial ou administrativo, ou em juzo arbitral,
sejam coagidas, intimidadas, a praticar atos que favoream terceiro
e que importem em ofensa  regularidade do processo ou inqurito,
prejudicando a realizao da justia.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
       Trata-se de crime de forma vinculada. A ao nuclear tpica
consubstancia-se no verbo usar, ou seja, empregar violncia fsica
( vis corporalis) ou grave ameaa ( vis compulsiva), contra autoridade
(juiz, promotor de justia, delegado de polcia etc.), parte (autor, ru,
litisconsorte, opoente etc.) ou qualquer outra pessoa (testemunha,
perito, contador, tradutor ou intrprete, escrivo, jurado, oficial de
justia etc.) que funciona ou  chamada a intervir em processo
judicial, policial ou administrativo, ou em juzo arbitral. A ameaa
deve ser grave, isto , capaz de atemorizar a autoridade, parte etc.
Conforme assinala Noronha, "sua apreciao deve ser feita em
relao  pessoa do ameaado: o que  sria ameaa para uma
mulher no o ser para um homem. Pouco importa se o mal
ameaado for justo; ele se torna injusto pelo objetivo do agente" 105.
No  necessrio que da violncia empregada resulte leso corporal,
de modo que o emprego de vias de fato por si s caracteriza meio
executrio do crime em tela, por exemplo, acusado que, tentando
impedir que a testemunha participe da audincia, lhe puxa
fortemente os cabelos.
     A violncia ou a grave ameaa deve ser praticada contra
aquelas pessoas que funcionem ou sejam chamadas a intervir em
processo judicial (cvel ou criminal, contencioso ou voluntrio),
policial -- trata-se, na realidade, de procedimento policial (inqurito
policial) e no de processo policial, tendo esse termo sido
impropriamente utilizado pelo legislador 106 -- ou administrativo
(includo a o inqurito civil pblico instaurado e presidido pelo
Ministrio Pblico) ou em juzo arbitral. No tocante  Comisso
Parlamentar de Inqurito, dispe o art. 4, I, da Lei n. 1.579/52:
"Impedir, ou tentar impedir, mediante violncia, ameaa ou
assuadas, o regular funcionamento de Comisso Parlamentar de
Inqurito, ou o livre exerccio das atribuies de qualquer de seus
membros. Pena -- a do art. 329 do Cdigo Penal". Caso a
autoridade, o juiz, as partes etc. no mais funcionem no processo ou
inqurito, a ameaa ou violncia contra eles empregada constituir
outro crime: ameaa (CP, art. 147), leses corporais (CP, art. 129),
homicdio (CP, art. 121). O emprego da violncia ou grave ameaa
contra aquelas pessoas deve ser realizado com o fim de favorecer
interesse prprio ou alheio; por exemplo: acusado que, sob pena de
matar o promotor de justia, obriga-o a no oferecer denncia
contra ele; ou pai do acusado que, visando obter depoimento
favorvel a seu filho, emprega violncia contra testemunha.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em tela. No exige a lei que o agente tenha interesse prprio no
processo, uma vez que basta que o faa para favorecer terceiro que
tenha interesse na demanda.
      A coao no curso do processo realizada pelo prprio indiciado
ou ru poder ocasionar, preenchidos os requisitos legais, a
decretao de sua priso preventiva (CPP, arts. 311 a 314).  que a
hiptese em tela constitui um dos motivos autorizadores para a
decretao dessa priso cautelar, qual seja, a convenincia da
instruo criminal. Dessa forma, com a priso provisria, visa-se
impedir que o agente perturbe ou impea a produo de provas, por
exemplo, ameaando testemunhas. Dessa forma, alm de responder
pelo crime em tela, poder ter sua priso preventiva decretada.
2.3. Sujeito passivo
       o Estado, titular do bem protegido pela norma penal, e a
pessoa submetida  violncia ou grave ameaa (juiz, promotor de
justia, autoridade policial, testemunhas, jurados, perito, autor,
querelante, querelado etc.).



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, isto , a vontade livre e consciente de praticar a
violncia ou grave ameaa, acrescido do fim especial de favorecer
interesse prprio ou alheio (elemento subjetivo do tipo), por exemplo,
obter prova favorvel, impedir a produo de alguma prova, obter
uma sentena favorvel ou o arquivamento de um inqurito policial
etc. Ausente esse fim especial de agir, o crime passa a ser outro. O
acusado que, movido por sentimento de vingana, emprega violncia
contra a testemunha de acusao porque esta estaria saindo com a
namorada dele no comete o delito em tela, mas apenas o crime de
leso corporal.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal. Consuma-se com a prtica da
violncia ou grave ameaa contra uma das pessoas elencadas no tipo
penal. No h necessidade da concretizao do fim visado pelo
agente. Dessa forma, se o agente emprega grave ameaa contra a
testemunha a fim de que ela deponha a seu favor, e, ainda assim, ela
faz declaraes que contrariam os interesses dele, h a configurao
do crime em tela.
    A tentativa  admissvel.



5. CONCURSO DE CRIMES
     Ao cominar a pena, a lei determinou que ser somada quela a
pena correspondente  violncia empregada. Haver, portanto,
concurso material (CP, art. 69) entre a coao no curso do processo
e os delitos que resultarem da violncia empregada (leso corporal,
homicdio). No tocante s vias de fato, essa contraveno penal resta
absorvida pelo delito em exame (CP, art. 344).
     A prtica de vrias ameaas, com vistas a um s fim, constitui
crime nico, no havendo que se cogitar de concurso de crimes ou
continuao delitiva; por exemplo: acusado que diariamente
atemoriza a vtima, a fim de que ela no comparea  audincia.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mnima prevista (recluso, de 1 a 4 anos, e multa),  cabvel a
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 345 -- EXERCCIO ARBITRRIO DAS PRPRIAS
RAZES
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Concurso
    de crimes. 6. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
      Dispe o art. 345: "Fazer justia pelas prprias mos, para
satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite.
Pena -- deteno, de quinze dias a um ms, ou multa, alm da pena
correspondente  violncia".
      Tutela-se mais uma vez a Administrao da Justia. Impede-se
que o particular faa justia pelas prprias mos, ou seja,
sobreponha-se  autoridade estatal na soluo dos conflitos.
Conforme assinala Hungria, "ningum pode, arbitrariamente, fazer
justia por si mesmo. Se tenho ou suponho ter um direito contra
algum, e este no o reconhece ou se nega a cumprir a obrigao
correlata, no posso arvorar-me em juiz, decidindo unilateralmente a
questo a meu favor e tomando, por minhas prprias mos, aquilo
que pretendo ser-me devido, ao invs de recorrer  autoridade
judicial, a quem a lei atribui a funo de resolver os dissdios
privados. De outro modo, estaria implantada a indisciplina na vida
social, pois j no haveria obrigatoriedade do apelo  justia que o
Estado administra, para impedir que os indivduos, nas suas
controvrsias, ad arma veniant" 107.
2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
      A conduta tpica consiste em fazer justia pelas prprias mos
para satisfazer pretenso, embora legtima. O agente se vale de
diversos meios (violncia fsica, ameaa, apropriao, subtrao,
fraude 108 etc.) para satisfazer uma pretenso que entende ser
legtima. Se no houvesse essa inteno especfica, o emprego
daqueles diversos meios constituiria outro crime (leses corporais,
ameaa, apropriao indbita, furto, estelionato etc.). Segundo E.
Magalhes Noronha, a pretenso a que se refere a lei " o
pressuposto do delito. Sem ela, este no tem existncia, incidindo o
fato em outra disposio legal. A pretenso, por sua vez, se assenta
em um direito que o agente tem ou julga ter, isto , pensa de boa-f
possu-lo, o que deve ser apreciado no apenas quanto ao direito em
si, mas de acordo com as circunstncias e as condies da pessoa.
Consequentemente, a pretenso pode ser ilegtima, o que a lei deixa
bem claro: `embora legtima' -- desde que a pessoa razoavelmente
assim no a julgue.  mister ainda que a pretenso possa ser
apreciada pela justia, ou, noutros termos, seja por esta satisfeita. Se
se tratar da que escapa de sua alada, no pode haver delito contra
administrao da justia, v. g., obrigao prescrita ou que tem objeto
ilcito" 109. Vejamos os seguintes exemplos: a reteno do paciente
pelo mdico no hospital para a satisfao das despesas de internao
e tratamento no configura o delito de sequestro; a reteno do
objeto pelo credor at que o devedor salde a dvida no configura o
crime de apropriao indbita; a retirada do bem pelo credor da
residncia do devedor, a fim de satisfazer a dvida, no configura o
crime de furto. Em todas essas hipteses o agente pratica o crime
para satisfazer uma pretenso que supe legtima e que poderia ser
alcanada pelos meios judiciais, mas acaba por preferir fazer justia
pelas prprias mos. Dever ele responder pelo crime de exerccio
arbitrrio das prprias razes.
      O tipo penal contm um elemento normativo que est
consubstanciado na expresso "salvo quando a lei o permite". Assim,
a lei, em alguns casos, autoriza que se faa justia pelas prprias
mos. Nessas hipteses, no haver o crime em tela, por atipicidade
do fato. Por exemplo: o art. 1.210 do novo Cdigo Civil prev: "O
possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao,
restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver
justo receio de ser molestado". O  1, por sua vez, prev: "O
possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por
sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de
desforo, no podem ir alm do indispensvel  manuteno, ou
restituio da posse".

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, uma vez que pode ser praticado por
qualquer pessoa, no se exigindo nenhuma qualidade especial. Caso o
sujeito ativo seja funcionrio pblico, por exemplo, policial militar
que se vale dessa condio para despejar de forma forosa e
humilhante seu inquilino inadimplente, dever responder por abuso
de autoridade em concurso.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado, titular do bem jurdico ofendido, e a pessoa
diretamente lesada com a ao ou omisso do sujeito ativo.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consistente na vontade livre e consciente de fazer
justia pelas prprias mos, acrescido de um fim especial, contido na
expresso "para satisfazer pretenso, embora legtima". Se o agente
tem conhecimento de que sua pretenso  ilegtima, haver outro
crime (furto, apropriao indbita, dano etc.). Conforme j visto, a
pretenso pode ser ilegtima, contudo  imprescindvel que o agente
esteja certo de sua legitimidade.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
    H duas orientaes na doutrina:
     a) Trata-se de crime formal, que se consuma com o emprego
ou uso do meio arbitrrio com o fim de satisfazer uma pretenso110.
Por exemplo: com o emprego de violncia pelo credor contra
devedor.

      b) Consuma-se com a efetiva satisfao da pretenso111. Por
exemplo, aps empregar violncia contra o devedor, o credor obtm
a satisfao da dvida. Nesse momento, reputa-se consumado o
delito.
     Qualquer que seja a orientao adotada, a tentativa 
perfeitamente admissvel, pois h um iter criminis passvel de ser
fracionado.
5. CONCURSO DE CRIMES
      A pena do crime do art. 345  a de deteno, de 15 dias a 1 ms,
ou multa, alm da pena correspondente  violncia. Dessa forma, se
da violncia fsica empregada resultarem leses corporais (leve,
grave ou gravssima) ou a morte da vtima, entende a doutrina que o
agente dever responder por esses crimes em concurso material
com delito de exerccio arbitrrio das prprias razes112. Afirma, no
entanto, Cezar Roberto Bitencourt: "Discordamos da afirmao de
que h sempre concurso material do presente crime com a violncia
fsica a que vier dar causa (leso corporal ou homicdio). Na
verdade, h sempre o cmulo material das penas aplicveis (sistema
de aplicao de pena), mas a espcie de concurso depender da
unidade ou diversidade de aes praticadas" 113.
     No podemos olvidar que a contraveno penal de vias de fato
resta absorvida pelo crime de exerccio arbitrrio das prprias
razes.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Dispe o pargrafo nico do art. 345 que, se no
h o emprego de violncia, a ao penal nesse crime somente se
procede mediante queixa. Dessa forma, temos duas hipteses114: (1)
a ao penal ser pblica incondicionada se houver o emprego de
violncia fsica (violncia contra a pessoa); ou (2) a ao penal ser
de iniciativa privada se houver o emprego de outro meio de
execuo (ameaa, fraude ou violncia contra a coisa). Afirma
Hungria que "no conceito de violncia incluem-se as `vias de fato',
mas como estas no passam de contraveno, que  sempre
absorvida pelo crime de que  formulativa, pode-se dizer que s
haver ao pblica quando a violncia consistir em crime contra a
integridade corporal ou contra a vida" 115.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infrao de
menor potencial ofensivo, sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95. 
cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei).



Art. 346 -- SUBTRAO OU DANO DE COISA PRPRIA EM
PODER DE TERCEIRO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo.
    2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo.
    4. Consumao e tentativa. 5. Ao penal. Lei dos Juizados
    Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 346 do Cdigo Penal: "Tirar, suprimir, destruir ou
danificar coisa prpria, que se acha em poder de terceiro por
determinao judicial ou conveno: Pena -- deteno, de seis
meses a dois anos, e multa". Trata-se de modalidade especfica do
crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, s que punida com
maior rigor 116. Tutela-se, mais uma vez, a administrao da justia.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo
      Trata-se de crime de ao mltipla. Trs so as aes nucleares
tpicas: a) tirar: quer dizer subtrair, retirar a coisa do poder de quem
a detm; b) suprimir: significa fazer desaparecer a coisa; c) destruir:
" atuar contra a essncia ou forma de uma coisa, tornando-a
inexistente" 117; ou d) danificar: significa estragar a coisa. O objeto
material do crime  a coisa (mvel ou imvel) prpria ( elemento
normativo do tipo), que se acha em poder de terceiro por
determinao judicial (por exemplo: ru que destri seu veculo, o
qual se encontrava em poder de depositrio judicial) ou conveno
(por exemplo: proprietrio que danifica o imvel locado como forma
de forar o inquilino a desocup-lo antes do trmino do contrato).
Caso a coisa pertena a terceiro, o crime passa a ser outro: furto,
dano etc. Se o objeto material do crime for coisa mvel comum, sua
subtrao pelo condmino, herdeiro ou scio, para si ou para outrem,
configura o crime previsto no art. 156 do CP.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, uma vez que somente pode ser
praticado pelo proprietrio da coisa (mvel ou imvel), que se
encontra em poder de terceiro. Admite-se, no entanto, o concurso de
pessoas em ambas as modalidades (coautoria e participao).

2.3. Sujeito passivo
       o Estado, titular do bem jurdico ofendido.  tambm vtima a
pessoa diretamente lesada com a ao do sujeito ativo.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de tirar,
suprimir, destruir ou danificar coisa prpria, ciente de que se acha
em poder de terceiro por determinao judicial ou conveno.
Afirma a doutrina que so irrelevantes os motivos que levaram o
agente a praticar as aes tpicas118. Assim, segundo Mirabete, no
 necessrio que o agente tenha a inteno de satisfazer pretenso
legtima ou que o agente suponha legtima 119. E. Magalhes
Noronha, entretanto, entende que, "como espcie ou modalidade do
exerccio arbitrrio das prprias razes,  indeclinvel o dolo
especfico de satisfazer pretenso legtima ou ilegtima, crendo,
entretanto, o agente ser lcita" 120.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
      Consuma-se com a prtica de uma das aes tpicas, isto , com
a tirada, supresso, destruio ou danificao da coisa prpria que se
acha em poder de terceiro. A tentativa  perfeitamente admissvel.

5. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infrao de
menor potencial ofensivo (em face do art. 2, pargrafo nico, da Lei
n. 10.259/2001 e do art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a redao
determinada pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006), estando sujeita s
disposies da Lei n. 9.099/95.  cabvel, inclusive, a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 347 -- FRAUDE PROCESSUAL
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Formas.
    5.1. Simples. 5.2. Majorada. 6. Distino. 7. Legislao penal
    especial. 8. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Reza o art. 347 do Cdigo Penal: "Inovar artificiosamente, na
pendncia de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de
coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:
Pena -- deteno, de trs meses a dois anos, e multa". Segundo
Hungria, "inspirado no art. 374 do Cdigo italiano, o dispositivo visa a
coibir os artifcios tendentes ao falseamento da prova e,
consequentemente, aos erros de julgamento, seja em favor, seja em
prejuzo de qualquer dos interessados" 121. Tutela-se, assim, a
administrao da justia.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
      A conduta tpica consiste em inovar artificiosamente, na
pendncia de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de
coisa ou de pessoa. Segundo Noronha, "inovar  alterar, modificar,
mudar, deformar etc., o estado de lugar, isto , do local ou ambiente;
de coisa, quer seja mvel ou imvel; de pessoa, no seu estado fsico
ou externo (no no psquico, civil ou social) e no anatmico interno.
Pode conseguir-se isso, por exemplo, com o plantio ou derrubada de
rvores, remoo de marcos, abertura de uma janela etc., com o
manchar um objeto ou apagar sua mancha, colocar uma arma na
mo da vtima (para futura alegao de legtima defesa) etc.; com
fazer desaparecer caractersticos da pessoa por meio de cirurgia
esttica, com operao destinada  esterilizao etc. Excetuam os
tratadistas o crescimento da barba, que  um direito de qualquer
pessoa em relao a si mesma e no constitui verdadeira mudana
de estado fsico" 122. Vejamos outros exemplos: colocar uma arma
na mo da vtima de homicdio para criar a cena de um suicdio123,
lavar a pea de roupa esquecida pelo autor do crime, de forma a
apagar qualquer vestgio de sangue; remover os corpos das vtimas
de local, de forma a alterar a cena do crime. Todas essas inovaes
artificiosas devem ser praticadas na pendncia de processo civil ou
administrativo, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito.
Contudo, se a inovao se destina a produzir efeito em processo
penal, no  necessrio que este se tenha iniciado (pargrafo nico).
Ressalve-se a hiptese em que o processo penal  condicionado ao
oferecimento de queixa, representao ou requisio, havendo crime
somente quando se houver verificado a condio de procedibilidade.
     Obviamente, as inovaes artificiosas devem ser idneas a
enganar o juiz ou o perito; do contrrio, se o artifcio for grosseiro,
no h falar em crime.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer
pessoa que tenha ou no interesse no processo (autor, ru,
litisconsorte, acusado, advogado etc., bem como pessoas estranhas 
causa, como parentes, amigos ou inimigos das partes). O funcionrio
pblico pode ser sujeito ativo do crime em tela; contudo, por se tratar
de crime subsidirio, se aquele, por exemplo, receber dinheiro para
inovar artificiosamente no processo, poder responder por outro
crime (CP, art. 317 -- corrupo passiva). A autoridade policial,
segundo o disposto no art. 169 do CPP, para efeito de exame do local
onde houver sido praticada a infrao, providenciar imediatamente
para que no se altere o estado das coisas at a chegada dos peritos,
que podero instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou
esquemas elucidativos. O perito no pode praticar o crime em tela.
Caso altere a cena do crime e posteriormente realize falsa percia,
dever responder pelo delito previsto no art. 342 do CP.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado.  tambm vtima a pessoa prejudicada com a
inovao artificiosa no processo.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
inovar artificiosamente, na pendncia de processo civil ou
administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa.  necessrio
que o agente haja com o fim especial de induzir a erro o juiz ou o
perito (elemento subjetivo do tipo).



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal. Consuma-se com a realizao da
fraude, isto , com a inovao artificiosa, por exemplo, na hiptese
em que o agente lava as vestes deixadas pelo autor do estupro, o
crime reputa-se consumado nesse instante, ainda que o juiz ou o
perito no venham a ser enganados. Assim, no  necessrio que o
agente efetivamente logre induzir em erro o perito ou juiz, de forma
a obter um julgamento favorvel. Haver o crime ainda que o
processo no chegue  fase de julgamento ou no se realize a
percia, uma vez que, se o artifcio era idneo a enganar, o crime j
se tem como configurado no instante em que h a inovao.
Tratando-se de crime plurissubsistente, a tentativa  perfeitamente
possvel.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Prevista no caput do artigo.

5.2. Majorada
     Prevista no pargrafo nico do artigo: "Se a inovao se destina
a produzir efeito em processo penal, ainda que no iniciado, as penas
aplicam-se em dobro". Vide comentrios no item 2.1.



6. DISTINO
     Fraude processual e estelionato. Distino. O estelionato
constitui crime contra o patrimnio, de forma que o agente induz
outrem em erro com a inteno de obter indevida vantagem
econmica. J a fraude processual constitui crime contra a
Administrao da Justia, e o agente realiza inovao artificiosa com
o fim de induzir o perito ou juiz em erro, uma vez que a prova
falseada visa a obteno de um julgamento favorvel ou prejudicial,
conforme os interesses do agente no processo.



7. LEGISLAO PENAL ESPECIAL
      Dispe o art. 312 do Cdigo de Trnsito Brasileiro: "Inovar
artificiosamente, em caso de acidente automobilstico com vtima, na
pendncia do respectivo procedimento policial preparatrio, inqurito
policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a
fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou o juiz: Pena --
deteno, de 6 meses a 1 ano, ou multa".



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. A modalidade prevista
n o caput do artigo constitui infrao de menor potencial ofensivo,
estando sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95.  cabvel, inclusive,
a suspenso condicional do processo (art. 89 da lei). A forma
majorada (pargrafo nico) somente admite a suspenso condicional
do processo.



Art. 348 -- FAVORECIMENTO PESSOAL
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Formas.
    5.1. Simples. 5.2. Privilegiada. 6. Escusa absolutria. 7.
    Distines. 8. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
    Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 348 do Cdigo Penal: "Auxiliar a subtrair-se  ao
de autoridade pblica autor de crime a que  cominada pena de
recluso: Pena -- deteno, de 1 a 6 meses, e multa". Afirma
Noronha que "o bem-interesse tutelado, como a classificao do
delito indica, relaciona-se  administrao da justia. Tem-se em
vista a atuao eficaz da atividade judiciria, impedindo seja ela
frustrada em sua finalidade de luta contra o crime, impondo s
pessoas o dever de, se no colaborar com a justia, abster-se de
estorv-la em seus desgnios" 124.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     A conduta tpica consiste em auxiliar autor de crime a que 
cominada pena de recluso a subtrair-se  ao de autoridade
pblica. Pressupe, portanto:
     -- que haja anteriormente a prtica de um crime: trata-se aqui
do crime doloso, culposo ou preterdoloso, tentado ou consumado.
No se refere a lei  contraveno penal. Segundo a doutrina, no h
delito de favorecimento pessoal se em relao ao fato anterior
ocorreu: (a) causa excludente da ilicitude; (b) causa excludente da
culpabilidade; (c) causa extinta da punibilidade; (d) alguma escusa
absolutria. Ora, se no h crime, ou se o agente no  culpado, ou se
foi extinta a sua punibilidade, obviamente ele no est sujeito  ao
da autoridade, e, portanto, o auxlio a ele prestado no configura o
crime de favorecimento pessoal. E se o agente foi absolvido por falta
de provas, aquele que o auxiliou a subtrair-se da ao da autoridade
responde pelo favorecimento pessoal? H duas orientaes na
doutrina: (1) Conforme preleciona Victor Eduardo Rios Gonalves,
"se o autor do crime antecedente vier a ser absolvido por qualquer
motivo (exceto na absolvio imprpria, em que h a aplicao de
medida de segurana), o juiz no poder condenar o ru acusado de
auxili-lo" 125. (2) Nlson Hungria, por sua vez, sustenta que a
absolvio por falta de provas no exclui o crime de favorecimento
pessoal126. Adotamos a primeira posio, com o seguinte adendo: se
j tiver havido condenao transitada em julgado pelo
favorecimento, caber reviso criminal com base no art. 621, III, 1
parte, do CPP, uma vez que a absolvio, em face do princpio do
estado de inocncia (CF, art. 5, LVII), torna atpico o favorecimento
pessoal; afinal, se o beneficiado era inocente, inexistia ao legtima
de autoridade a ser subtrada. Finalmente, segundo a doutrina, na
hiptese em que o crime anteriormente praticado somente se
proceda mediante queixa ou mediante ao pblica sujeita 
representao ou requisio, enquanto no forem apresentadas estas,
no se poder falar em delito de favorecimento pessoal127;
    -- que o crime anteriormente praticado seja apenado com
recluso: excluem-se, portanto, os crimes apenados com deteno
(por exemplo: violao de domiclio, rixa, dano etc.), os quais
constituem a modalidade privilegiada ( 1).
     Dessa forma, a ao tpica consiste em o agente auxiliar, isto ,
praticar aes tendentes a possibilitar que o autor 128 do crime
(abrange a autoria, a coautoria e a participao) logre esquivar-se,
ainda que momentaneamente, da ao da autoridade pblica
(policial, judiciria, administrativa etc.), frustrando assim sua priso
(provisria ou definitiva) ou captura (na hiptese em que se encontra
foragido). Por exemplo: esconder o foragido em sua residncia,
fornecer automvel e dinheiro para a fuga, lev-lo a um esconderijo,
auxili-lo a disfarar-se, despistar com falsos informes ou
dissimulao de indcios a pesquisa para a descoberta de seu
paradeiro129 etc. Assim, o indivduo que meramente instiga,
convence o criminoso a se esconder da polcia, sem praticar
qualquer ao concreta que facilite o ocultamento do delinquente,
no pratica o crime em tela.  o que ocorre quando o advogado, por
exemplo, orienta seu cliente a no se entregar  autoridade policial.
Entretanto, se o causdico ocultar o criminoso em sua residncia ou
lhe prestar ajuda financeira para manter-se foragido, responder
pelo crime em tela. O delito somente pode ser praticado mediante
ao, jamais omisso. Desse modo, o fato de o indivduo no
comunicar  autoridade policial onde se encontra o foragido no
configura o favorecimento pessoal. No se exige que o agente esteja
sendo perseguido pela autoridade no momento do auxlio. Tambm
no  necessrio que tenha sido instaurado inqurito policial para
apurar o crime praticado, ou oferecida denncia, ou proferida
sentena. Assim, na hiptese em que o agente, tendo sido detido em
flagrante por crime de roubo, logra fugir, vindo a ser auxiliado por
seu primo, que o esconde em sua residncia, responder este ltimo
pelo crime em tela, embora no tenha ainda sido instaurado inqurito
policial. Conforme ressalta Hungria, " indispensvel, para a
existncia do crime, que o auxlio no tenha sido prestado ou
prometido antes ou durante o crime precedente ( ante delictum ou in
delicto), pois, de outro modo, o que haveria a reconhecer, como 
claro, seria uma coparticipao em tal crime (...). No h, aqui,
contribuio alguma para a concepo ou execuo do crime
anterior ( Vordelikt), de que o agente s veio a ter conhecimento
depois de praticado. O favorecimento  auxlio prestado ao criminoso
(para sua fuga ou ocultao), e no ao crime (j dizia Arentino:
`auxilium praestitum non ad committendum, sed ad evadendum' ). 
preciso no confundir o fautor delicti com o fautor delinquentis" 130.
Cite-se o seguinte exemplo: "A", ciente de que seu irmo, "B", que
mora em um Estado vizinho, ir praticar um crime, envia-lhe uma
carta dizendo que, se "B" realmente resolver cometer o ilcito,
poder esconder-se em sua residncia. Se "B" praticar o crime e
depois se esconder na casa de "A", este no responder por
favorecimento pessoal, mas sim como partcipe do delito praticado
por "B", uma vez que seu convite constituiu meio instigatrio 
prtica do ilcito. Na hiptese de crime permanente, o auxlio
prestado ao criminoso enquanto no cessada a permanncia
configura o concurso de pessoas131. Por exemplo: sequestradores
que tm conhecimento de que o cativeiro ser invadido pela polcia
e, com o auxlio de um vizinho, que lhes empresta seu automvel,
abandonam a vtima no local e se evadem para outro Estado. No
exemplo citado, o agente ser considerado partcipe do crime de
sequestro, pois prestou auxlio material aos sequestradores durante a
execuo do crime, no havendo falar em favorecimento pessoal,
pois este pressupe que o crime anterior se tenha consumado.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum; qualquer pessoa pode pratic-lo. No
caso de favorecimento praticado em benefcio de coautor ou
partcipe, o agente no responder pelo crime previsto no art. 348 do
CP quando tiver prestado o auxlio com o intuito de beneficiar-se.  o
caso, por exemplo, do sujeito que empresta um veculo para o
comparsa refugiar-se em sua cidade natal, a fim de evitar que seja
preso e o delate em uma eventual confisso. Nessa hiptese, o
favorecimento pessoal estaria acobertado pelo direito  no
incriminao, englobado pelo princpio da ampla defesa, na
modalidade autodefesa. Para que se caracterize a infrao em tela, 
necessrio que o favorecimento seja prestado no exclusivo intuito de
frustrar a ao de autoridade pblica. O dolo, portanto, consiste na
vontade de auxiliar autor de crime apenado com recluso, com a
conscincia de que tal auxlio dificulta a persecuo penal. No
mesmo sentido  a lio de Nlson Hungria: "No  crime o
autofavorecimento, ainda que, no caso de concursus delinquentium,
im porte necessariamente favorecimento aos copartcipes. Somente
quando inexista tal relao de necessidade  que o simultneo auxlio
aos comparsas constituir o crime em exame" 132.
     Conforme j estudado, o advogado pode ser sujeito ativo do
crime em tela, desde que auxilie, concretamente, seu cliente a
subtrair-se  ao da autoridade. A simples conduta de no revelar o
paradeiro de seu cliente no caracteriza o crime de favorecimento
pessoal133.
     A vtima do delito anterior tambm pode ser sujeito ativo do
favorecimento pessoal, desde que preste auxlio ao criminoso aps a
consumao do crime; por exemplo, vtima de crime de sequestro
que, aps ser libertada, despista a ao da autoridade, com falsos
informes, para a descoberta do paradeiro dos sequestradores.
Ressalva Noronha que o delito anterior no deve ser de ao privada,
"pois  de ter-se em vista que a incriminao no atende a interesses
seus, mas da justia" 134.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado, titular do bem jurdico ofendido.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
auxiliar o autor de crime a subtrair-se  ao de autoridade pblica.
 necessrio que o agente tenha cincia da situao do favorecido,
isto , de que ele est sendo perseguido pela autoridade pblica ou de
que a perseguio certamente ocorrer no futuro, por ser autor de
um crime. O desconhecimento dessa situao afasta o dolo, no
havendo falar no crime em tela. Dessa forma, aquele que empresta
sua casa de praia a um amigo, por supor falsamente que este se
encontra em frias e est  procura de lazer, quando, na realidade,
ele praticou um crime e quer fugir da ao da polcia, no comete o
delito em tela, ante a falta de conhecimento da situao do
beneficiado. A dvida, contudo, no exclui o delito. Dessa forma, se
o agente age com dolo eventual, isto , tem dvidas acerca da
situao do beneficiado e, ainda assim, arrisca-se em ajud-lo, o
crime subsistir 135.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Conforme a opinio doutrinria dominante 136, consuma-se o
crime no momento em que o favorecido consegue, ainda que
momentaneamente, em razo do auxlio prestado, subtrair-se  ao
da autoridade pblica.
    Haver tentativa se, prestado o auxlio, o criminoso no
consegue escapar da ao da autoridade pblica.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Est prevista no caput do artigo.

5.2. Privilegiada
     Prevista no  1: "Se ao crime no  cominada pena de recluso:
Pena -- deteno, de quinze dias a trs meses, e multa". Nessa
hiptese, a pena  reduzida diante da menor gravidade do fato.



6. ESCUSA ABSOLUTRIA
     A escusa absolutria est prevista no  2, constituindo causa
extintiva de punibilidade incidente sobre determinados parentes.
Assim, de acordo com o  2, "se quem presta auxlio  ascendente,
descendente, cnjuge ou irmo do criminoso, fica isento de pena". A
enumerao legal, a despeito de ser taxativa, alcana a unio estvel,
por fora de equiparao constitucional (CF, art. 226,  5), bem
como todas as formas de filiao, inclusive o parentesco por adoo,
dado ser vedado tratamento discriminatrio aos descendentes, pouco
importando a natureza do vnculo (CF, art. 227,  6) 137.



7. DISTINES
     a) Favorecimento pessoal e facilitao de fuga de pessoa
presa. Na conduta de prestar auxlio para a fuga do autor de crime
anterior, este deve estar solto, pois, se estiver preso e algum o
ajudar a fugir, ocorre o crime de facilitao de fuga de pessoa presa
(CP, art. 351).
      b) Favorecimento pessoal e prevaricao. Se o agente 
funcionrio pblico e tem o dever legal de capturar o foragido e
retarda ou deixa de praticar indevidamente esse ato de ofcio para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal, comete o delito de
prevaricao.
     c) Favorecimento pessoal e corrupo passiva. Se o agente 
funcionrio pblico e tem o dever legal de capturar o foragido,
contudo recebe indevida vantagem ou aceita promessa de tal
vantagem para no captur-lo, comete o delito de corrupo passiva
(CP, art. 317,  1). Se o funcionrio pblico, recebendo a vantagem,
alm de no captur-lo, acabar por auxili-lo na fuga -- por
exemplo, autoridade policial que, ao encontrar o criminoso, recebe
dinheiro para que despiste com falsos informes a pesquisa para a
descoberta de seu paradeiro --, responder igualmente pelo delito de
favorecimento pessoal.
     d) Favorecimento pessoal e adulterao de sinal identificador
de veculo automotor. A conduta de adulterar ou remarcar nmero
de chassi ou qualquer sinal identificador de veculo automotor, de seu
componente ou equipamento, com o fim de auxiliar o criminoso a
subtrair-se  ao da autoridade pblica, configura o crime previsto
no art. 311 do CP e no o delito de favorecimento pessoal. Dessa
forma, aquele que adultera as placas de veculo furtado ou roubado
por outrem, com o fim de possibilitar a fuga do agente, responde pelo
crime do art. 311 do CP (com as alteraes promovidas pela Lei n.
9.426/96).



8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) AO PENAL: TRATA-SE DE CRIME DE AO
PENAL PBLICA INCONDICIONADA.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais: trata-se de infrao de
menor potencial ofensivo, sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95. 
cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 349 -- FAVORECIMENTO REAL
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Distines. Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito
   passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumao. 5. Tentativa.
   6. Distino. 7. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais. Escusa absolutria.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Prev o art. 349 do Cdigo Penal: "Prestar a criminoso, fora dos
casos de coautoria ou de receptao, auxlio destinado a tornar
seguro o proveito do crime. Pena -- deteno, de um a seis meses, e
multa". Tutela-se, mais uma vez, a administrao da justia. Nesta
figura penal, assim como no crime previsto no art. 348, procura-se
impedir o favorecimento ao autor de crime; contudo, agora, o
favorecimento consiste em tornar seguro o proveito do delito. De
forma secundria, a lei penal tambm visa proteger o patrimnio da
vtima do crime anterior.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Distines. Ao nuclear
     A conduta tpica consiste em prestar a criminoso, fora dos casos
de coautoria ou de receptao, auxlio destinado a tornar seguro o
proveito do crime. Importa fazer aqui trs distines:
     a) Favorecimento real e pessoal. No crime de favorecimento
real, o qual estudaremos agora, o agente visa a tornar seguro o
proveito do crime (por exemplo: guardar o objeto do furto), ao passo
que no pessoal o agente visa assegurar a fuga, a ocultao do autor
do crime anterior (esconder o autor do crime de furto ou auxili-lo
na fuga).
    b) Favorecimento real e concurso de pessoas. O tipo penal
expressamente exige que o agente preste o auxlio ao criminoso fora
dos casos de coautoria. Similarmente ao que ocorre no delito de
favorecimento pessoal,  necessrio que o agente no tenha sido
coautor ou partcipe do crime anterior. Faz-se tambm necessrio
que o auxlio ao criminoso tenha sido prestado aps a consumao do
delito. Se foi prestado ou prometido antes ou durante a execuo do
crime, o agente ser considerado coparticipante do delito praticado.
Por exemplo, indivduo que promete a seu irmo que, se este realizar
o assalto, guardar em sua casa dinheiro roubado. Na hiptese, o
agente ser considerado partcipe do delito de roubo, pois a promessa
constituiu meio instigatrio  prtica delitiva.
      c) Favorecimento real e receptao.  mais uma vez
exigncia expressa do tipo penal que o auxlio ao criminoso seja
prestado fora dos casos de receptao. Assinalemos as distines
entre ambos os delitos138: a) na receptao o agente atua com o
intuito de satisfazer interesse econmico prprio ou alheio e no do
autor do crime antecedente; no favorecimento real o agente atua
com a finalidade de satisfazer interesse do autor do delito
antecedente; b) na receptao o receptador visa proveito de natureza
econmica, ao passo que no favorecimento o proveito pode ser de
ordem econmica ou moral; c) conforme Hungria, "a receptao
visa  coisa (produto do crime), enquanto o favorecimento visa,
principalmente,  pessoa do autor do crime".
     Trata-se de crime de ao livre, podendo o auxlio ser realizado
de vrias formas, por exemplo, esconder o veculo comprado com o
dinheiro roubado; levar as joias furtadas a um joalheiro; levar o
veculo roubado a um desmanche; auxiliar no desconto de cheque
furtado; comprar um imvel com o dinheiro apropriado pelo
peculatrio.  pressuposto do crime de favorecimento real que haja
anteriormente a prtica de um delito, patrimonial ou no, o qual pode
ser tentado ou consumado. Assim, afirma Noronha, "alude-se aqui a
proveito, o que inclui o preo do crime e j agora nada impede que
algum esconda o dinheiro ou a coisa que o mandante deu ao
mandatrio em antecipado pagamento ( pretium) do homicdio, que
ele no conseguiu consumar" 139. A lei, dessa forma, fala em
proveito do crime, portanto se exclui o proveito de contraveno
penal. Assim, aquele que, auxiliando o contraventor, esconde o
dinheiro proveniente do jogo de bicho, no pratica o crime em tela.
O proveito do crime  a vantagem de natureza material ou moral
obtida com a prtica do crime antecedente, no necessitando,
portanto, ser patrimonial. Abrange: a) o preo do crime :  o exemplo
do pagamento obtido pelo mandante para praticar um homicdio; b) o
produto do crime :  o prprio objeto obtido com a prtica criminosa,
por exemplo, o veculo furtado, o dinheiro roubado, as joias
apropriadas; ou provenientes de modificao ou alterao, por
exemplo, colares de ouro que so fundidos140.  tambm
considerada proveito a coisa que veio a substituir o objeto material do
delito, por exemplo, o veculo comprado com o dinheiro furtado.
Desse modo, aquele que esconde o veculo para beneficiar o
criminoso pratica o crime em tela. Ficam excludos os instrumentos
do crime, os quais no so considerados proveito deste 141. Na
hiptese, se algum, por exemplo, guardar a faca usada por um
homicida, com o fim de atrapalhar as investigaes policiais e
impedir a perseguio do delinquente, poder haver o crime de
favorecimento pessoal.
      Sabemos que o favorecimento real  um delito acessrio, assim
como o favorecimento pessoal, de modo que  necessria a prvia
comprovao da existncia do delito antecedente. Indaga-se: 
necessrio o trnsito em julgado da sentena penal condenatria do
crime antecedente ou basta a prova da existncia do delito? Segundo
Celso Delmanto, "Tendo o art. 349 empregado a expresso
criminoso, e no acusado de crime ou simplesmente acusado, cremos
que, diante das garantias constitucionais do direito  desconsiderao
prvia de culpabilidade (CR/88, art. 5, LVII) ou presuno de
inocncia (CR/88, art. 5,  2 c/c o art. 14, 2, do PIDCP e art. 8, 2, 1
parte, da CADH -- os dois ltimos, tratados subscritos e ratificados
pelo Brasil) e da reserva legal (CR/88, art. 5, XXXIX e  2, PIDCP,
art. 15, 1; CADH, art. 9), esta igualmente prevista no art. 1 do CP,
que veda o emprego da interpretao extensiva ou da analogia para
punir, o auxlio ou favorecimento que este tipo penal incrimina 
somente o prestado quele que j tiver sido condenado por crime,
c o m deciso transitada em julgado. Portanto, o auxlio ou
favorecimento a acusado, ou seja, a pessoa que ainda no tenha sido
condenada definitivamente, ser atpico. Dir-se-, talvez, que tal
interpretao poder ter consequncias morais danosas, deixando
impunes aqueles que, em evidente conduta antissocial, por exemplo,
favorecem acusado de um crime hediondo como a extorso
mediante sequestro. Mas, ento que se altere o Cdigo Penal, pois 
este, como lei ordinria, que deve se adaptar  CR/88, e no o
contrrio (nesse sentido: STJ, RHC 2.472-4, rel. Min. Adhemar
Maciel, v.u., DJU 10.5.93, p. 8648)" 142.
     Se o autor do crime principal  inimputvel ou teve extinta sua
punibilidade, tais circunstncias no impedem a configurao do
favorecimento real, pois a inimputabilidade apenas impede a
aplicao da sano penal ao autor do crime antecedente, mas o fato
no deixa de ser crime 143. O mesmo sucede na presena de alguma
causa extintiva da punibilidade. Ressalve-se, contudo, a hiptese da
abolitio criminis e da anistia 144.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer
pessoa, com exceo,  claro, do coautor ou partcipe do delito
antecedente. Se o agente, antes da prtica do crime principal, se
comprometer a tornar seguro o proveito do delito, responder como
partcipe do crime original. Por exemplo: "A" compromete-se a
esconder os objetos que "B" venha a furtar. Se "B" efetivamente
realizar a subtrao, "A" responder como partcipe do crime de
furto.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado, titular do bem jurdico protegido pela norma penal.
Tambm  sujeito passivo a vtima do crime anterior (proprietria ou
possuidora da coisa).



3. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
prestar auxlio a criminoso. Alm do dolo, exige-se o elemento
subjetivo do tipo, consistente no fim de tornar seguro o proveito do
delito.  necessria a cincia do agente no sentido de que tornar
seguro o proveito do crime. A ausncia de conhecimento da
procedncia criminosa do bem exclui o dolo, e, portanto, o tipo penal.
Se o agente age com o fim de obter lucro, ocorrer crime de
receptao. No h previso da modalidade culposa.



4. CONSUMAO
     Trata-se de crime formal. Dessa forma, consuma-se com a
prestao de auxlio ao criminoso. No se exige que o agente logre
tornar seguro o proveito do delito antecedente.



5. TENTATIVA
     Por se tratar de crime plurissubsistente, a tentativa 
perfeitamente admissvel.
6. DISTINO
     A conduta de adulterar ou remarcar nmero de chassi ou
qualquer sinal identificador de veculo automotor, de seu componente
ou equipamento, com o fim de tornar seguro o proveito do crime,
configura o crime previsto no art. 311 do CP e no o delito de
favorecimento real. Dessa forma, aquele que adultera as placas de
veculo furtado ou roubado, imbudo dessa finalidade, responde pelo
crime do art. 311 do CP (com as alteraes promovidas pela Lei n.
9.426/96).



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.
ESCUSA ABSOLUTRIA
    a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
      b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infrao
penal de menor potencial ofensivo, sujeita s disposies da Lei n.
9.099/95.  cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da
lei).
     c) Escusa absolutria. O favorecimento real no admite a
escusa absolutria. Dessa forma, se o ascendente, descendente,
cnjuge ou irmo do criminoso prestar-lhe alguma forma de auxlio
com o fim de tornar seguro o proveito do crime, respondero eles
pelo crime em tela, no havendo falar em iseno de pena.



ART. 349-A -- INTRODUZIDO PELA LEI N. 12.012, DE 6 DE
AGOSTO DE 2009
     A Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, introduziu no Cdigo
Penal, no Captulo III, denominado "Dos Crimes Contra a
Administrao da Justia", o art. 349-A, o qual tipificou como delito
o ingresso, a promoo, a intermediao, o auxlio ou a facilitao da
entrada de aparelho telefnico de comunicao mvel, de rdio ou
similar, sem autorizao legal, em estabelecimento prisional. Pena:
deteno, de trs meses a um ano.
     Na realidade, a Lei n. 11.466, de 28 de maro de 2007, j havia
acrescentado o art. 319-A ao Cdigo Penal, incriminando a conduta
daquele que, tendo o dever legal de impedir o acesso do preso ao
aparelho telefnico, rdio ou similar, torna-se omisso. Entretanto, o
aludido delito pune to somente o Diretor de Penitenciria ou agente
pblico (por exemplo: carcereiro) que deixa de cumprir o dever de
vedar ao preso o acesso ao aparelho. A figura delituosa no abrangia
a conduta do particular.
     Buscando suprir a omisso do aludido Diploma, a Lei passou a
reprimir o particular, normalmente, familiares dos presos, que
realizam o ingresso (dar entrada), a promoo (favorecer), a
intermediao (interceder), o auxlio (assistir) ou a facilitao da
entrada de aparelho telefnico de comunicao mvel, de rdio ou
similar, sem autorizao legal (elemento normativo do tipo), em
estabelecimento prisional.
     O crime se consuma com a prtica de uma das aes tpicas,
independentemente de o preso ter acesso ao aparelho. Trata-se,
portanto, de crime de mera conduta.
     Somente  reprimido na modalidade dolosa, devendo o agente
ter cincia de que o seu comportamento no se encontra autorizado,
do contrrio, poder haver erro de proibio (CP, art. 21).
     Em virtude da nfima pena prevista (deteno, de trs meses a
um ano), o aludido delito tem a natureza de infrao de menor
potencial ofensivo. Admite-se o sursis (art. 89 da Lei n. 9.099/99),
desde que preenchidos os requisitos da Lei.
     crime de ao penal pblica incondicionada.
     Finalmente, estamos diante de uma novatio legis incriminadora,
no podendo retroagir para alcanar fatos praticados antes de sua
entrada em vigor.



Art. 350 -- EXERCCIO ARBITRRIO OU ABUSO DE PODER
Sumrio: 1. Conceito. 2. A Lei de Abuso de Autoridade e a
    questo da revogao do art. 350 do CP.



1. CONCEITO
     Dispe o art. 350 do Cdigo Penal: "Ordenar ou executar
medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais
ou com abuso de poder: Pena -- deteno, de um ms a um ano.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre o funcionrio que: I --
ilegalmente recebe e recolhe algum a priso, ou a estabelecimento
destinado a execuo de pena privativa de liberdade ou de medida de
segurana; II -- prolonga a execuo de pena ou de medida de
segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar
imediatamente a ordem de liberdade; III -- submete pessoa que est
sob a sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no
autorizado em lei; IV -- efetua, com abuso de poder, qualquer
diligncia".



2. A LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE E A Q UESTO DA
REVOGAO DO ART. 350 DO CP
     Discute-se na doutrina e jurisprudncia se o art. 350 do Cdigo
Penal foi ou no revogado pela Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de
1965. Vejamos alguns posicionamentos doutrinrios:
      a) Para Damsio E. de Jesus a Lei de Abuso de Autoridade
apenas derrogou o art. 350 do Cdigo Penal, pois "o caput e o inciso
III foram reproduzidos pelas alneas a e b do art. 4 da referida lei, de
modo que continuam em vigor os incs. I, II e IV do pargrafo nico
do art. 350" 145. Portanto, para o autor subsistem os incisos I, II e IV
do referido artigo.
      b) Para Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas
h a seguinte situao146: (1) O art. 350, caput e seu inciso III, foi
revogado pelo art. 4, a e b, da Lei de Abuso de Autoridade, sendo
idnticas as condutas previstas em ambos os diplomas legais. (2) No
que diz respeito aos incisos I e II, afirmam os autores: "Apesar de
no revogados expressamente pela Lei 4.898, de 09.12.1965, e da
redao do art. 4, a e b no reproduzir, exatamente, os tipos
referidos, entende-se que houve revogao. Como ensina Heleno
Cludio Fragoso, `a incriminao contida nos ns. I e II do pargrafo
nico do art. 350 do CP refere-se a condutas tpicas que j se
enquadram na cabea do artigo (e, portanto, na letra a do art. 4 da
Lei 4.898). Trata-se apenas de uma explicitao, de certa forma,
desnecessria. Quem ilegalmente recebe, recolhe algum a
estabelecimento prisional, executa medida privativa de liberdade
individual, sem as formalidades legais. O mesmo se diga de quem
prolonga a execuo, deixando de expedir, em tempo oportuno, ou
de executar, a ordem de liberdade.' De se notar que a incluso da
letra i ao art. 4, da Lei 4.898, de 09.12.1965, repetindo o inciso II, no
art. 350 do Cdigo Penal, veio a confirmar o entendimento de que o
referido dispositivo penal encontra-se revogado". (3) No tocante ao
inciso IV, sustentam os autores: "Trata-se de dispositivo que, por sua
generalidade e abrangncia, no pode ser tido como derrogado pela
Lei 4.898, de 09.12.1965. Portanto, permanece ntegra a citada figura
tpica no n. IV do citado art. 350, conforme nosso ponto de vista".
Concluso: entendem os doutrinadores que o dispositivo penal em tela
foi apenas derrogado, uma vez que subsiste a disposio penal
contida no inciso IV do pargrafo nico do art. 350 do Cdigo Penal.
     c) Para Celso Delmanto, "no s o art. 350, caput, e inciso III
esto revogados, como tambm o esto os incisos I, II e IV, que
encontram previso semelhante na Lei n. 4.898/65" 147. Portanto,
para esse autor houve ab-rogao do art. 350 do CP. No mesmo
sentido  a lio de Julio Fabbrini Mirabete 148.
      Compartilhamos deste ltimo posicionamento. O art. 350 do CP
prev diversas condutas praticadas por autoridade pblica, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder. Ocorre que a Lei n.
4.898/65, constituindo diploma penal especfico, abarca em seus arts.
3 e 4149 todas as hipteses previstas no citado artigo. Dessa forma,
entendemos que o art. 350 do Cdigo Penal foi revogado (ab-rogado)
pela Lei de Abuso de Autoridade.



Art. 351 -- FUGA DE PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A
MEDIDA DE SEGURANA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Formas.
    5.1. Simples. 5.2. Qualificada. 5.3. Qualificada. 5.4. Culposa.
    6. Concurso de crimes. 7. Ao penal. Lei dos Juizados
    Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 351, caput, do Cdigo Penal: "Promover ou
facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida
de segurana detentiva: Pena -- deteno, de seis meses a dois
anos". Tutela-se mais uma vez a administrao da justia, pois se
visa impedir que terceiros frustrem a execuo da pena ou da
medida de segurana pelo preso ou detento, isto , promovam ou
facilitem sua fuga. Veja-se que o tipo penal no pune a fuga do
preso, pois no se pode repreender o direito  liberdade.



2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ao nuclear
     Duas so as aes nucleares tpicas: a) promover: nesta
modalidade tpica, um terceiro, sem o auxlio do preso, torna
exequvel a fuga. No  necessrio, inclusive, que o preso tenha
conhecimento do auxlio prestado por outrem para que o crime se
perfaa. Assim, o carcereiro que deixa a porta da cela aberta para
auxiliar a fuga do detento responde por esse delito, embora o detido
desconhea o auxlio; b) facilitar: nesta modalidade tpica o agente
auxilia o preso a empreender a fuga, isto , remove os obstculos
para que ele consiga tal desiderato; por exemplo, policial que
informa qual  o local e o horrio mais seguro para empreender a
fuga, ou fornece instrumentos para que o preso cave um tnel para
fugir, ou ento lhe fornece uma farda de policial para que ele se
disfarce como tal. O crime, assim, admite qualquer meio executivo:
emprego de violncia (contra a pessoa ou coisa), ameaa, fraude
etc. A promoo ou facilitao de fuga deve visar pessoa legalmente
presa (em virtude de priso provisria ou definitiva, podendo ter
natureza civil, criminal ou administrativa) ou submetida a medida de
segurana detentiva (consistente em internao em hospital de
custdia e tratamento psiquitrico -- CP, art. 97). Se a priso ou
deteno for ilegal, por exemplo, afirma a doutrina que a promoo
ou facilitao de fuga no caso constituir legtima defesa de terceiro.
Da mesma forma, se o indivduo foi licitamente preso, mas sua
manuteno no crcere passou a ser ilegal -- por exemplo, pelo
cumprimento da pena --, a promoo ou facilitao de sua fuga no
constituir crime 150.
      Consoante Noronha, "no  apenas dos muros ou grades de uma
penitenciria ou cadeia que se pode dar a fuga: esta existe, por
exemplo, quando o preso ou detento se evade da viatura que o est
transportando de um presdio para o outro, para o frum etc." 151. No
mesmo sentido sustenta Hungria: "No importa que o preso esteja
recolhido ao estabelecimento carcerrio (penitenciria, cadeia,
presdio destinado a deteno provisria, xadrez policial, custdia
honesta) ou esteja sendo conduzido para ele ou transportado dele
para outro local (no se refere a lei, restritamente, a evaso, mas,
genericamente,  fuga)" 152. Dessa forma, na hiptese em que o
sujeito auxilia pessoa presa em flagrante delito a fugir, por exemplo,
distraindo a ateno dos policiais, embora ela ainda esteja sendo
conduzida para o distrito policial, no se encontrando encarcerada, o
auxlio prestado para a fuga configura o crime em tela, pois ela se
encontrava sob a guarda ou custdia do Poder Pblico. No ocorrer
esse crime, contudo, se o preso, tendo, sozinho, logrado fugir, acaba
por ser auxiliado por amigos, que o abrigam em sua casa. Aqui
temos um exemplo de crime de favorecimento pessoal.
2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo
(familiares, amigos dos presos etc.). Nada impede que os prprios
presos ou detentos auxiliem os demais a fugir. Se o agente for
funcionrio pblico incumbido da guarda ou custdia, haver a
forma qualificada ( 3 ou 4). O preso ou detento beneficiado pelo
auxlio no responde pelo delito em tela.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou
submetida a medida de segurana detentiva. O  4, por sua vez,
prev a modalidade culposa do delito no caso de ser praticado por
funcionrio incumbido da custdia ou guarda.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Ocorre com a fuga, isto , quando o preso ou detento logra
furtar-se da esfera de guarda ou custdia do Poder Pblico, ou
melhor, no momento em que obtm a liberdade, ainda que de forma
precria. Por exemplo, preso que consegue fugir da penitenciria por
um tnel, ainda que venha a ser, em seguida, capturado. Se, no
entanto, vier a ser detido ainda no interior do tnel, haver o conatus.



5. FORMAS

5.1. Simples
      Est prevista no caput do artigo.

5.2. Q ualificada
     Prevista no  1: "Se o crime  praticado a mo armada, ou por
mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena  de
recluso, de dois a seis anos". A pena  maior se a promoo ou
facilitao de fuga for realizada: a) com o emprego de arma: cuida-
se aqui de qualquer espcie de arma: arma de fogo, faca, canivete
-- por exemplo, ameaar o carcereiro com uma arma de fogo para
que ele abra a cela; ou b) por mais de uma pessoa: cuida-se aqui do
concurso de pessoas. Exige-se no mnimo a participao de duas
pessoas; ou c) mediante arrombamento: consiste na violncia contra
a coisa, por exemplo, cerrar a grade da cela.

5.3. Q ualificada
     Est prevista no  3: "A pena  de recluso, de um a quatro
anos, se o crime  praticado por pessoa sob cuja custdia ou guarda
est o preso ou o internado". Trata-se aqui de violao do dever
funcional, da a razo da majorao da pena. Assim, responde pela
forma qualificada o carcereiro ou o policial que facilita a fuga de
pessoa presa ou detida. O delito, inclusive, pode ser praticado
mediante omisso. Segundo Noronha, "o particular que prende em
flagrante uma pessoa e, depois, a deixa fugir, no tem contra si a
majorativa, pois no comete crime algum".  que o particular, no
caso, no tem o dever funcional de prender o criminoso. Trata-se de
faculdade concedida pelo art. 301 do CPP 153.

5.4. Culposa
     Est prevista no  4: "No caso de culpa do funcionrio
incumbido da custdia ou guarda, aplica-se a pena de deteno, de
trs meses a um ano, ou multa". Nessa hiptese, aquele que tem o
dever legal de custdia ou guarda (carcereiro, policial etc.) deixa de
tomar as cautelas necessrias, contribuindo, com isso, para a fuga do
preso -- por exemplo, carcereiro que esquece de trancar a cela.



6. CONCURSO DE CRIMES
      Prev o  2 do art. 351: "Se h emprego de violncia contra
pessoa, aplica-se tambm a pena correspondente  violncia". De
acordo com o mencionado dispositivo legal, se do emprego da
violncia contra a pessoa ( vis corporalis) advier leso corporal (leve,
grave ou gravssima) ou homicdio, dever o agente responder pela
pena do crime em estudo somada  pena correspondente  violncia,
isto , aplica-se a regra do concurso material. As vias de fato restam
absorvidas pelo crime em estudo.



7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. As formas simples
( caput) e culposa ( 4) constituem infrao de menor potencial
ofensivo, sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95, sendo cabvel
inclusive a suspenso condicional do processo (art. 89 da lei). A
forma qualificada prevista no  3 admite somente o instituto previsto
no art. 89 da Lei n. 9.099/95.



Art. 352 -- EVASO MEDIANTE VIOLNCIA CONTRA A
PESSOA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Concurso
   de crimes. 6. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 352 do Cdigo Penal: "Evadir-se ou tentar evadir-
se o preso ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva,
usando de violncia contra a pessoa: Pena -- deteno, de trs meses
a um ano, alm da pena correspondente  violncia". Tutela-se, mais
uma vez, a administrao da justia.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     Duas so as condutas criminosas: evadir-se ou tentar evadir-se o
preso mediante o emprego de violncia contra a pessoa. Segundo
Noronha, "evadir-se  a pessoa subtrair-se  esfera de custdia ou
guarda de outrem. Frequentemente essa esfera est circunscrita ao
estabelecimento (cadeia, penitenciria, casa de custdia e
tratamento, instituto de trabalho etc.), mas pode ocorrer em
condies diversas: o sentenciado que, transportado em viatura da
Casa de Deteno para a Penitenciria, nesta Capital, agride seus
condutores e foge, comete o delito em apreo: evade-se com
violncia  pessoa" 154. Em sentido contrrio, sustenta Hungria: "J
aqui, entende-se que o agente deve estar encerrado no
estabelecimento carcerrio ou de segurana. Se a fuga ocorre extra
muros, eximindo-se violentamente o agente ao poder de quem o
conduz ou transporta, o crime ser o de resistncia (art. 329), sem
prejuzo, igualmente, das penas correspondentes  violncia" 155. J
havamos dito que nossa legislao no pune a fuga do preso ou
detento, contudo a lei no pode permitir que, ao lado da infrao 
ordem judiciria que determina o cumprimento da pena, o indivduo
ofenda a integridade fsica de outrem na busca daquele desiderato.
Veja-se que o tipo penal prev no s o fato de evadir-se, isto ,
lograr subtrair-se da esfera de custdia e vigilncia da autoridade,
mas tambm tem como j configurado o delito com o mero ato de
tentar evadir-se. Por exemplo: preso que emprega violncia contra o
guarda e tenta escalar o muro da penitenciria quando  impedido
por terceiros. Tal ao j  apta a configurar o crime em tela.
Assim, o que seria o conatus do delito passa a ser j sua consumao.
No basta, contudo, o mero ato de evadir-se ou tentar evadir-se. 
necessrio o efetivo emprego de violncia contra a pessoa (guarda,
carcereiro, parente dos presos etc.). No se considera aqui a
violncia moral, por exemplo, intimidao mediante o emprego de
arma de fogo, mas sim a violncia corporal (vias de fato, leso
corporal, homicdio).

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, uma vez que somente pode ser
cometido pelo preso ou detento, isto , por aquele preso em flagrante,
por sentena condenatria irrecorrvel etc. ou submetido a medida de
segurana.

2.3. Sujeito passivo
      Primeiramente  o Estado. Secundariamente, a pessoa atingida
pela violncia (guarda, carcereiro, parentes dos presos etc.).



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
evadir-se ou tentar evadir-se usando de violncia contra a pessoa.
Ressalva Noronha que, na hiptese em que algum se evade para
fugir a um incndio, h estado de necessidade 156.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se o delito no momento em que o agente logra
subtrair-se  esfera de guarda ou vigilncia, mediante o uso de
violncia ou ento no momento em que ele tenta evadir-se,
conforme inicialmente estudado. No h, portanto, falar em tentativa
do delito em estudo, pois o conatus foi previsto como delito
consumado.



5. CONCURSO DE CRIMES
     Haver concurso material de crimes se do emprego da
violncia advierem leses corporais ou a morte da vtima. As vias de
fato restam absorvidas pelo crime.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infrao de
menor potencial ofensivo, e sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95.
Cabe inclusive a suspenso condicional do processo (art. 89 da lei).



Art. 353 -- ARREBATAMENTO DE PRESO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Concurso
   de crimes. 6. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 353 do Cdigo Penal: "Arrebatar preso, a fim de
maltrat-lo, do poder de quem o tenha sob custdia ou guarda. Pena
-- recluso, de um a quatro anos, alm da pena correspondente 
violncia". Tutela-se, mais uma vez, a administrao da justia.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo arrebatar, isto , subtrair, tirar, na
hiptese, o preso do poder de quem detm sobre ele a custdia ou
guarda. A retirada do preso deve necessariamente ser realizada com
o fim de submet-lo a maus-tratos, isto , de causar-lhe sofrimento
fsico, podendo consistir em vias de fato, leso corporal ou at
homicdio. Tal prtica  muito comum nos crimes que provocam
grande clamor social, levando  revolta toda a populao, por
exemplo, o linchamento de um estuprador ou pedfilo que est sendo
transportado para a penitenciria. Veja-se que no importa o local
em que o preso se encontra, se no frum, no camburo da polcia, na
penitenciria, pois basta a remoo dele do poder de quem detm
sua guarda 157.

2.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela. No  um crime
necessariamente plurissubjetivo, embora geralmente ele seja
cometido por uma pluralidade de pessoas.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado. Secundariamente  tambm o preso arrebatado.
No se inclui aqui o detento, isto , aquele submetido a medida de
segurana.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
arrebatar o preso. Exige-se tambm o chamado elemento subjetivo
do tipo, consistente no fim especial de submet-lo a maus-tratos.
Ausente esse fim especfico, o crime poder transmudar-se em
outro.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal. Consuma-se com a efetiva subtrao
do preso, isto , a retirada dele do poder de quem detm sobre ele a
guarda ou custdia. A ocorrncia de maus-tratos constitui mero
exaurimento do crime. A tentativa  perfeitamente possvel; por
exemplo, revoltosos esto prestes a conseguir retirar o preso de
dentro do camburo quando so impedidos pela autoridade policial.



5. CONCURSO DE CRIMES
    Haver concurso material de crimes se dos maus-tratos
infligidos advier leso corporal (leve, grave ou gravssima) ou a
morte do preso. As vias de fato restam absorvidas pelos maus-tratos.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em face da pena
mnima prevista,  cabvel o instituto da suspenso condicional do
processo.



Art. 354 -- MOTIM DE PRESOS
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Concurso
   de crimes. 6. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 354 do Cdigo Penal: "Amotinarem-se presos,
perturbando a ordem ou a disciplina da priso: Pena -- deteno, de
seis meses a dois anos, alm da pena correspondente  violncia".
Segundo Noronha, " a defesa do prestgio e do valor que devem ter
as decises judicirias que impem pena como meio de reeducao
ou readaptao do delinquente ou lhe determinam, por outra forma,
a restrio da liberdade, inspiradas em motivos superiores e
condizentes com os imperativos sociais. Claro que aquele fim
colimado no se compadece com um ambiente de rebelio e
indisciplina nos estabelecimentos penais" 158.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     Consubstancia-se no verbo amotinar, que, segundo a definio
de Hungria, consiste em "um movimento coletivo de rebeldia de
presos, seja para o fim de justas ou injustas reivindicaes, seja para
coagir os funcionrios a tal ou qual medida, ou para tentativa de
evaso, ou para objetivos de pura vingana" 159. O motim somente
se haver realizado por vrios presos, no basta que um se revolte.
Segundo Noronha, se um preso se alia a funcionrios em movimento
de rebeldia tambm no haver motim 160. Exige o tipo penal que o
motim perturbe a ordem ou a disciplina na priso. Com efeito, os
motins geralmente causam depredaes s instalaes pblicas,
funcionrios so ameaados de morte ou violentamente agredidos. O
tipo penal no faz qualquer referncia ao motim formado por
detentos, isto , por aqueles submetidos  medida de segurana
detentiva.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio e coletivo, pois somente pode ser
praticado pelos presos. Exclui-se o detento, isto , o submetido a
medida de segurana.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
realizar o motim, ciente de que este perturba a ordem ou a disciplina
da priso.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consoante Noronha, "Consuma-se o crime quando a ordem ou a
disciplina foram transgredidas, com os primeiros atos do motim,
pouco importando a permanncia da perturbao. O no acatamento
de uma determinao, a assuada, a vaia etc., so transgresses
disciplinares, no, porm, motim.  mister a violncia fsica contra
guardas, funcionrios etc., ou depredaes" 161. Por se tratar de
crime material, a tentativa  perfeitamente possvel.



5. CONCURSO DE CRIMES
     Haver concurso material de crimes se do emprego da
violncia advierem leses corporais ou a morte. As vias de fato
restam absorvidas pelo crime.
6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Trata-se de infrao de
menor potencial ofensivo, sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95.
Em face da pena mnima prevista,  cabvel o instituto da suspenso
condicional do processo.



Art. 355 -- PATROCNIO INFIEL
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Patrocnio
    simultneo ou tergiversao (pargrafo nico). 6. Ao penal.
    Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 355 do Cdigo Penal: "Trair, na qualidade de
advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando
interesse, cujo patrocnio em juzo lhe  confiado: Pena -- deteno,
de seis meses a trs anos, e multa". Segundo Hungria, "nos arts. 355
e 356, o Cdigo incrimina uma srie de fatos que atentam contra a
probidade, correo ou lealdade em torno  defesa de direitos ou
patrocnio das causas em juzo" 162.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
      Consubstancia-se no verbo trair. Trata-se de crime em que o
advogado ou procurador, quer seja constitudo pela parte, quer seja
nomeado pelo juiz, ao defender uma causa em juzo (cvel ou penal),
trai a confiana nele depositada pela parte patrocinada, ao praticar
condutas comissivas ou omissivas que venham a prejudicar os
interesses dela em juzo. Por exemplo, advogado que omite na
petio inicial documentos que seu cliente lhe tenha confiado ou
deixa transcorrer o prazo da contestao. Se houver a revelao de
segredo em juzo e esta vier a prejudicar a parte, poder haver
concurso de crimes (CP, art. 154). Reforce-se que para a
configurao desse crime  necessrio que acarrete prejuzo ao
patrocinado. O efetivo dano constitui elemento constitutivo do delito.
Segundo Noronha, "o consentimento do interessado exclui a ilicitude
do fato, somente quando se tratar de interesse disponvel, o que no
ocorre na defesa criminal: o acusado no pode validamente consentir
em ser condenado ou, de qualquer maneira, prejudicado, pois no
est em jogo apenas interesse seu, mas tambm pblico ou da
justia, como  o da defesa penal" 163.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio, pois somente o advogado ou o
estagirio de advocacia podem comet-lo (art. 3 da Lei n. 8.906/94).
Sujeito ativo, portanto,  somente aquele que tem a capacidade
postulatria em juzo. Possui essa capacidade o advogado inscrito
legalmente na Ordem dos Advogados do Brasil e munido do
instrumento de mandato, embora haja situaes em que se dispensa
a procurao. Por exemplo, poder intentar ao para evitar a
decadncia ou prescrio sem esse instrumento, desde que o
apresente no prazo de 15 dias.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado.  tambm vtima a pessoa lesada com o patrocnio
infiel.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de trair
o dever profissional ciente de que prejudica interesse cujo patrocnio
em juzo lhe  confiado. Dessa forma, se o advogado, por mera
negligncia, deixar transcorrer o prazo recursal ou deixar de juntar
documentos importantes ao processo, no responder pelo crime em
tela, pois no h previso da modalidade culposa. Da mesma forma,
se o profissional, por erro na contagem do prazo, protocolar a
contestao extemporaneamente, no haver a configurao desse
crime. Tais condutas, no caso, podero constituir infrao disciplinar
(art. 34 da Lei n. 8.906/94).



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime material. Consuma-se com a causao de
prejuzo  pessoa. A tentativa somente  possvel na modalidade
comissiva do crime, no se admitindo o conatus quando o delito for
omissivo.
5. PATROCNIO SIMULTNEO OU TERGIVERSAO
(PARGRAFO NICO)
      Dispe o pargrafo nico do citado artigo: "Incorre na pena
deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na
mesma causa, simultnea ou sucessivamente, partes contrrias".
Duas so as condutas tpicas: a) defender na mesma causa,
simultaneamente , partes contrrias. Nessa modalidade tpica o
advogado ou procurador patrocina no mesmo litgio o interesse da
parte adversa, isto , defende interesses contrrios aos de seu cliente.
Pratica esse delito o advogado que, previamente conluiado com a
parte adversa, deixa de juntar documentos que venham a prejudic-
la; b) defender na mesma causa, sucessivamente , partes contrrias.
Nessa modalidade tpica o advogado, aps abandonar a causa de seu
constituinte ou ser por este dispensado, " passa para a parte contrria,
isto , bandeia para o adversrio" 164, o que significa dizer: ele passa
a advogar em favor dos interesses daquele que era a parte adversa
na causa. Tal situao gera grave conflito, uma vez que o advogado
possui, muitas vezes, informaes que lhe foram confiadas pelo ex-
cliente, as quais podero, de forma abusiva, ser utilizadas em favor
da parte que ele passou a patrocinar, e em prejuzo do antigo cliente.
Quando a lei diz na mesma causa, ela no se refere to somente 
mesma ao: podem ser diversas, desde que conexas. Assim, "se um
indivduo intenta, com fundamento na mesma relao jurdica ou
formulando a mesma causa petendi em torno do mesmo fato, vrias
aes contra pessoas diversas, o seu advogado, em qualquer delas,
no pode ser, ao mesmo tempo ou sucessivamente, advogado de
algum ru em qualquer das outras, pois, no fundo, se trata de mesma
causa" 165.

     O elemento subjetivo do tipo  o dolo, consubstanciado na
vontade livre e consciente de patrocinar na mesma causa, simultnea
ou sucessivamente, partes contrrias.
     Trata-se de crime formal. Consuma-se com a prtica do
primeiro ato que demonstre o patrocnio simultneo ou sucessivo.
No  necessrio demonstrar o dano concreto  parte, ao contrrio
da figura prevista no caput do artigo. Segundo Hungria, "no basta
que o advogado ou procurador haja recebido mandato ab utraque
parte.  necessrio que exera o patrocnio simultneo ou a
tergiversao"166. A tentativa  perfeitamente possvel167. Para
Noronha  admissvel o conatus apenas no patrocnio simultneo168.
6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em virtude da pena
mnima prevista (deteno, de 6 meses a 3 anos, e multa)  cabvel a
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



Art. 356 -- SONEGAO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR
PROBATRIO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Ao
    penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 356 do Cdigo Penal: "Inutilizar, total ou
parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de
valor probatrio, que recebeu na qualidade de advogado ou
procurador. Pena -- deteno, de seis meses a trs anos, e multa".
Tutela-se, mais uma vez, a administrao da justia.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     Duas so as condutas tpicas: a) inutilizar: significa tornar
imprestvel, destruir, total ou parcialmente, autos, documento ou
objeto de valor probatrio, por exemplo, rasgar uma folha do
processo, ou rasurar um documento. Trata-se de modalidade
comissiva; ou b) deixar de restituir: nessa modalidade, o crime 
omissivo, por exemplo, advogado que, tendo retirado os autos do
cartrio para elaborar a defesa de seu cliente, sonega a devoluo
deles.
     So objetos materiais do crime os autos, os documentos ou
objetos de valor probatrio. Segundo definio de Hungria, " Autos se
diz o conjunto das peas (peties, instrumentos de mandato,
articulados, termos, elementos instrutivos, arrazoados, sentena, etc.)
que integram um processo, seja cvel, seja penal. Documento  o
papel escrito especial ou eventualmente destinado  prova de fato
juridicamente relevante. Objeto de valor probatrio  todo aquele
que serve ou se pretende que possa servir de elemento de convico
acerca dos fatos em que qualquer das partes, no processo, funda sua
pretenso" 169.

2.2. Sujeito ativo
     Cuida-se aqui de crime prprio, uma vez que somente pode ser
praticado por advogado ou estagirio de advocacia (art. 3 da Lei n.
8.906/94).

2.3. Sujeito passivo
      o Estado.  tambm vtima a pessoa lesada com a prtica de
uma daquelas condutas tpicas.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos,
documento ou objeto de valor probatrio que recebeu na qualidade
de advogado ou procurador.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
      Segundo Noronha, "o delito consuma-se na modalidade da
inutilizao (total ou parcial), quando a coisa perdeu sua utilidade
probatria, j no mais se prestando a essa destinao. Na outra
espcie (no devoluo), quando se vence o prazo, para o agente
restituir os autos, ou, em se tratando de documento ou objeto de valor
probatrio, quando no os devolve em tempo hbil ou no atende 
solicitao feita por quem o pode fazer" 170. Admite-se a tentativa na
modalidade comissiva do crime ( inutilizao).



5. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
    b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em virtude da pena
mnima prevista (deteno, de 6 meses a 3 anos, e multa)  cabvel a
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
Art. 357 -- EXPLORAO DE PRESTGIO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Formas.
   5.1. Simples. 5.2. Majorada. 6. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 357, caput, do Cdigo Penal: "Solicitar ou receber
dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz,
jurado, rgo do Ministrio Pblico, funcionrio de justia, perito,
tradutor, intrprete ou testemunha: Pena -- recluso, de um a cinco
anos, e multa". Tutela-se a administrao da justia.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
      Duas so as aes nucleares tpicas: solicitar (pedir) ou receber
(obter) , no caso, dinheiro ou qualquer outra vantagem (de natureza
material ou moral). O agente pratica tais aes nucleares a pretexto
de influir em juiz, jurado, rgo do Ministrio Pblico, funcionrio de
justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha. Esse crime,
consoante a doutrina, na realidade, constitui verdadeiro estelionato,
uma vez que o agente obtm vantagem ilcita induzindo o indivduo
em erro. A fraude consiste em afirmar que exerce influncia sobre
aquelas pessoas, por exemplo, advogado que, dizendo-se pessoa
bastante influente no Tribunal de Justia, solicita dinheiro a seu
cliente, a pretexto de lograr uma sentena que lhe seja favorvel. O
legislador, no entanto, optou por inserir esse delito no captulo relativo
aos crimes contra a administrao da justia, na medida em que a
influncia alegada pelo agente junto quelas pessoas coloca em risco
a confiana depositada pela coletividade nos rgos da justia,
colocando em risco sua realizao. Obviamente que o dinheiro
solicitado pelo agente no deve destinar-se ao juiz, promotor de
justia, funcionrio da justia, perito oficial, tradutor ou intrprete
oficial etc., pois, do contrrio, haver o crime de corrupo ativa e
passiva. Por exemplo, o advogado "A" solicita dinheiro a seu cliente
"B", sob a alegao de que repassar o valor ao promotor de justia
"C", para que este arquive o inqurito policial instaurado contra "B".
"A" realmente repassa o valor a "C", o qual realiza o arquivamento
do procedimento. Na hiptese, "A"(advogado) e "B"(cliente)
devero responder, em concurso de pessoas, pelo crime de
corrupo ativa. "C" (promotor de justia), por sua vez, dever
responder pelo crime de corrupo passiva. Da mesma forma, se, no
exemplo mencionado, o advogado solicita a vantagem para oferecer
a perito, tradutor, intrprete ou testemunha, a fim de que estes faam
afirmao falsa, neguem ou calem a verdade em depoimento,
percia etc., dever ele responder, em concurso com seu cliente, pelo
crime previsto no art. 343 do CP.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Embora seja mais comum a prtica
desse crime por advogado, nada impede que outras pessoas o
cometam.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado.  tambm a vtima iludida com a fraude, pois foi
lesionada em seu patrimnio.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de
influir em juiz, jurado, rgo do Ministrio Pblico, funcionrio da
justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
      Na conduta de solicitar a vantagem, o crime consuma-se no
momento em que  realizado o pedido do dinheiro ou de qualquer
outra vantagem, independentemente de a vtima aceitar ou no a
solicitao. Na conduta receber, o delito consuma-se com a efetiva
obteno da vantagem.
     Na modalidade solicitar, admite-se o conatus, se o pedido for
escrito. Na modalidade receber ocorre a tentativa no momento em
que o agente  impedido, por circunstncias alheias a sua vontade, de
obter a vantagem.



5. FORMAS
5.1. Simples
     Est prevista no caput do artigo.


5.2. Majorada
     Consiste na causa de aumento prevista no pargrafo nico do
artigo: "As penas aumentam-se de um tero, se o agente alega ou
insinua que o dinheiro ou utilidade tambm se destina a qualquer das
pessoas referidas neste artigo". A majorante funda-se no fato de o
agente deixar entrever, insinuar, que o funcionrio pblico 
corrupto.



6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. A pena varia de um a
cinco anos e multa, razo pela qual no se aplica o procedimento
previsto na Lei n. 9.099/95, embora possvel a concesso do benefcio
da suspenso condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89).



Art. 358 -- VIOLNCIA OU FRAUDE EM ARREMATAO
JUDICIAL
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Ao
    penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 358: "Impedir, perturbar ou fraudar arrematao
judicial; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por
meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de
vantagem. Pena -- deteno, de dois meses a um ano, ou multa,
alm da pena correspondente  violncia". Tutela-se, mais uma vez,
a administrao da justia.



2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ao nuclear
      Trata-se de crime de ao mltipla. Duas so as modalidades
tpicas: a) impedir (colocar obstculos), perturbar (atrapalhar),
fraudar (empregar artifcios, meios enganosos, com o fim de induzir
ou manter outrem em erro), no caso, a arrematao judicial, isto , a
hasta pblica realizada pelo particular em virtude de determinao
judicial. Caso a arrematao seja promovida pela Administrao
Pblica federal, estadual ou municipal, haver a configurao dos
crimes previstos nos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666/93 (Lei de
Licitao); ou b) afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante,
por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de
vantagem. Nessa hiptese, o agente se utiliza desses meios (coao
grave, ofensa fsica, oferecimento de vantagem etc.) para fazer com
que o licitante deixe de participar da hasta pblica. Se do emprego da
violncia advier leso corporal leve, grave ou gravssima, ou o delito
de homicdio, dever o agente responder por ambos os crimes em
concurso material.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.

2.3. Sujeito passivo
       o Estado.  tambm a vtima eventualmente lesada com a
conduta tpica.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
praticar uma das aes tpicas. Na segunda modalidade tpica, 
necessrio que o agente empregue violncia, grave ameaa, fraude
ou oferea vantagem com o fim de afastar ou procurar afastar
concorrente (elemento subjetivo do tipo).



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se o crime no momento em que a arrematao
judicial  impedida, perturbada ou fraudada. A tentativa 
perfeitamente admissvel. Na segunda modalidade tpica, consuma-
se o delito com o emprego da violncia, grave ameaa, fraude ou
com o oferecimento da vantagem, independentemente de o
concorrente se retirar da hasta pblica.
5. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
     A pena varia de 2 meses a 1 ano e multa, razo pela qual se
aplica o procedimento sumarssimo da Lei n. 9.099/95.  possvel a
concesso do benefcio da suspenso condicional do processo (Lei n.
9.099/95, art. 89).



Art. 359 -- DESOBEDINCIA A DECISO JUDICIAL SOBRE
PERDA OU SUSPENSO DE DIREITO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Ao
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais. 6. Legislao
   penal especial.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
      Dispe o art. 359 do Cdigo Penal: "Exercer funo, atividade,
direito, autoridade ou mnus, de que foi suspenso ou privado por
deciso judicial: Pena -- deteno, de trs meses a dois anos, ou
multa".
      Tutela-se a administrao da justia, prejudicada pela afronta a
uma deciso judicial. Trata-se de desobedincia especfica, tendo
como elementos especializantes o exerccio de funo, atividade,
direito, autoridade ou mnus + de que o agente foi privado + por
deciso judicial.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     A conduta tpica consiste em exercer, isto , praticar,
desempenhar funo, atividade, direito, autoridade ou munus, tendo
sido suspenso ou privado desse exerccio por determinao judicial
(cvel ou penal). H, portanto, desrespeito a uma deciso judicial que
impe restries. J decidiu o STF no sentido de que: "O crime
definido no art. 359 do Cdigo Penal pressupe deciso judiciria de
natureza penal, e no civil (STF, 2 Turma, HC 88.572-RS, Rel. Min.
Cezar Peluso, j. 8-8-2006, DJ , 8-9-2006, p. 62). Sobre essas
restries, vide art. 92 do CP.


2.2. Sujeito ativo
      Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. Assim, ser sujeito
ativo deste crime todo aquele que estiver sujeito a determinao
judicial que o suspende ou priva o exerccio de funo, atividade,
direito, autoridade ou munus.

2.3. Sujeito passivo
      o Estado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
exercer funo, atividade, direito, autoridade ou munus, com
infrao de determinao judicial.  necessrio que o agente tenha
cincia de que foi suspenso ou privado desse exerccio por
determinao judicial, do contrrio no haver dolo de praticar a
infrao, nem, portanto, fato tpico.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
    Consuma-se o crime no momento em que o agente inicia o
exerccio, afrontando a deciso judicial. A tentativa  admissvel.



5. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
     Em virtude da pena mxima prevista (deteno, de 3 meses a 2
anos ou multa), trata-se de infrao de menor potencial ofensivo,
sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95.  cabvel o instituto da
suspenso condicional do processo (art. 89 da lei).



6. LEGISLAO PENAL ESPECIAL
     Dispe o art. 176 da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005
(regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do
empresrio e da sociedade empresria): "Exercer atividade para o
qual foi inabilitado ou incapacitado por deciso judicial, nos termos
      desta Lei: Pena -- recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa".




1 Antonio Augusto de Covello, Ensaio da teoria sobre os delitos contra a justia,
Anais do 1 Congresso Nacional do Ministrio Pblico, 5/343, apud E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 350.
2 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 351.
3 Zona contgua (faixa de mar que se estende das 12 s 24 milhas martimas e na
qual se permite ao Brasil adotar medidas de fiscalizao) e a zona econmica
exclusiva (compreende a faixa de mar que se estende das 12 s 200 milhas
martimas, na qual se permite ao Brasil realizar atividades que visem a
explorao e o aproveitamento dos recursos naturais disponveis, com fim
econmico). A lei penal brasileira somente  aplicvel aos crimes cometidos no
mar territorial, isto , na faixa de mar exterior ao longo da costa, que se estende
por 12 milhas martimas de largura.
4 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 266.
5 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 459-60.
6 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 355.
7 TJSP: "Inegvel a caracterizao da denunciao caluniosa se o ru,
divulgando fato inverdico em relato perante a assembleia de rgo de classe,
induzindo em erro terceiros de boa-f, leva-os a instaurar inqurito policial contra
pessoa inocente. No afasta a configurao do delito o fato de no ter sido o
causador direto da instaurao e, igualmente, no o descaracteriza em sua
tipicidade objetiva o fato de ter sido a investigao instaurada por autoridade sem
competncia especfica para apurar o crime imputado, uma vez lesados valores
que constituem a objetividade jurdica do tipo do art. 339 do CP: o reto
funcionamento da Administrao da Justia, perturbado pela indevida
movimentao de um dos rgos de persecuo penal, e a liberdade e a honra do
denunciado inocente, postas em perigo pela investigao sem causa" ( RT,
641/321).
8 Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes
contra a Administrao, cit., v. 10, p. 163.
9 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 463.
10 Nesse sentido: STF, RT, 561/418.
11 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 268.
12 "Para a configurao do crime de denunciao caluniosa,  irrelevante tenha
o denunciador indicado a identidade da pessoa denunciada, bastando, to
somente, a imputao indireta, por meio da qual possa ela ser identificada" (STJ,
6 Turma, RHC 10.690-SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 5-6-2001, DJ U, 24-
9-2001, p. 343).
13 De acordo com as hipteses formuladas por Nlson Hungria, Comentrios,
cit., v. 9, p. 462.
14 "Na denunciao caluniosa, o fato de o crime imputado falsamente no ter
ocorrido no exclui a tipicidade da conduta, por isso que a imputao falsa pode
ser objetiva,
enquanto  delituosa atribuio de fato que se sabe no ter ocorrido ou a
atribuio de fato ocorrido a quem se sabe no ser o seu autor" (STJ, 6 Turma,
RHC 10.690-SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 5-6-2001, DJ U, 24-9-2001, p.
343).
15 "Para configurar o crime de denunciao caluniosa  necessrio que o fato
descrito na falsa denunciao constitua tpico ilcito penal. Mera querela
desenvolvida nos autos do processo entre Juiz e advogado, da qual resultou pedido
de investigao para apurar fatos atpicos no autoriza a promoo de ao penal
por denunciao caluniosa" (STJ, 6 Turma, RHC 8.341-SP, Rel. Min. Vicente
Leal, j. 25-3-1999, DJ U, 19-4-1999, p. 175).
16 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 271.
17 Nesse sentido, STF: "Advogado que, em nome de cliente, subscreveu
requerimento de instaurao de inqurito policial que veio a ser arquivado,
porque provada a falsidade da imputao. Denncia fundada em elementos
colhidos no inqurito, indicando que o paciente, ao subscrever o requerimento,
sabia ser falsa a imputao feita  vtima. Justa causa para a ao penal. Recurso
de habeas corpus improvido" ( RT, 569/407).
18 STJ, 5 Turma, HC 5.610-CE, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ U, n. 187, 29-9-
1997, p. 48231.
19 STF, HC 74.318-8/ES, 2 Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 17-12-1996,
DJ U, 20-6-1997, p. 28470.
20 "Vtima menor de 18 anos. Agente que lhe irroga conduta criminosa, sabendo
ser ela inocente. Conduta tpica. Recurso conhecido e provido" (STJ, 5 Turma,
REsp 160.988-RS, Rel. Min. Jos Arnaldo, DJ , n. 190, Seo 1, 5-10-1998, p.
121).
21 "A existncia de dvida sobre a responsabilidade criminal de terceiro exclui a
caracterizao do crime de denunciao caluniosa" (STJ, 5 Turma, HC 5.610-
CE, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ U, n. 187, 29-9-1997, p. 48231).
22 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 464.
23 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 463.
24 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 465.
25 Manzini, Trattato di diritto penale italiano, 1946, cit., p. 725, apud E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 358.
26 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 357.
27 Cf. Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, p. 1036.
28 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 461-2.
29 Exemplo citado na Exposio de Motivos do Cdigo Penal.
30 Em sentido contrrio: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 258.
31 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 357; Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. 9, p. 465-8. Ressaltam os autores que o arquivamento do
inqurito policial contra o denunciado no  bice para que o denunciante, na
ao penal por crime de denunciao caluniosa, apresente provas novas no
sentido da veracidade da denunciao.
32 "Penal. Processual. Denunciao caluniosa. Trancamento da ao penal.
Falta de justa causa. Somente com o arquivamento do inqurito policial ou
absolvio irrecorrvel em favor do denunciado,  possvel qualquer iniciativa no
sentido do processo por denunciao caluniosa. Ausncia de justa causa para a
persecuo penal" (STJ, RHC 7.137-MG, 5 Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 7-
4-1998, DJ U, 4-5-1998, p. 194).
33 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 273.
34 STJ, REsp 91.158-MG, 6 Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 19-
11-1996, DJ U, 30-6-1997, p. 30091.
35 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 404.
36 STF, HC 74.052-RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 20-8-1996, 2 Turma,
Informativo STF, 19 a 23-8-1996, n. 41.
37 STF: "Se o agente individualiza o autor do (suposto crime) sabendo-o inocente,
responde, em tese, por denunciao caluniosa (CP, art. 339) e no pelo delito de
comunicao falsa de crime ou de contraveno (CP, art. 340). Princpio da
consuno. Bis in idem caracterizado. Concesso parcial da ordem para que se
exclua da acusao o concurso de crimes, prevalecendo apenas o de
denunciao caluniosa" ( RT, 676/377).
38 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 361.
39 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 469-70.
40 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 361.
41 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 470.
42 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 276.
43 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1134; Celso
Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 616; E. Magalhes Noronha,
Direito penal, cit., v. 4, p. 361; Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 470.
44 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 361.
45 No mesmo sentido: Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra os
costumes aos crimes contra a Administrao, cit., v. 10, p. 170. Em sentido
contrrio: RT, 536/338.
46 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 471.
47 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 362; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., p. 409.
48 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 363.
49 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 363.
50 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 280.
51 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 470.
52 Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 618.
53 No mesmo sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 365;
Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 281; Victor Eduardo Rios
Gonalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes contra a Administrao,
cit., p. 172. Em sentido contrrio, entendendo haver no caso concurso material de
crimes: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 472.
54 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 470.
55 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 368; Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 475.
56 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 476; E. Magalhes Noronha, Direito
penal, cit., v. 4, p. 368-9.
57 Em sentido contrrio, Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit.,
p. 1139, para quem, com as alteraes promovidas pela Lei n. 10.268/2001, o
legislador "aproveitou-se para precisar a linguagem que utilizava `processo
policial' para inqurito policial. Contudo, olvidou-se de incluir inqurito
parlamentar, administrativo e judicial, que, evidentemente, no se confundem
com inqurito policial". Conclui o autor: "As mesmas condutas incriminadas no
caput so atpicas quando praticadas em inquritos parlamentar, administrativo
ou judicial, porque estes no se confundem com o inqurito policial, e os
princpios da reserva legal e da atipicidade no admitem analogia e interpretao
extensiva".
58 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 370.
59 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 290.
60 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 478; E. Magalhes Noronha, Direito
penal, cit., v. 4, p. 369.
61 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 369.
62 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 290; Celso
Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 342. A 5 Turma do STJ, por
sua vez, chegou a decidir que deve ser reconhecida a atipicidade da conduta do
indivduo que ao depor busca eximir-se da autoincriminao. Recurso desprovido
(STJ, 5 Turma, REsp 673668/RJ, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 17-3-
2005, DJ , 11-4-2005, p. 370).
63 STF, HC 79.589-DF, Plenrio, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 5-4-2000,
Informativo, n. 184. No mesmo sentido, STF: "No configura o crime de falso
testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que
compromissada, deixa de revelar fatos que possam incrimin-la" (RT, 739/523).
64 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 367.
65 J decidiu o Superior Tribunal de Justia: "1. No incide na letra do art. 342, 
1, do Cdigo Penal -- Falso Testemunho -- a irm do acusado, em depoimento
no Plenrio do Jri, ainda que sob compromisso, buscando obter prova favorvel
ao irmo. Neste caso, significativo o vnculo familiar. No se pode exigir,
humanamente, e, por isso, tambm pelo Direito, que a irm deponha contra o
irmo. Cumpre preponderar a fraternidade" (STJ, 6 Turma, REsp 198.426-MG,
Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 14-8-2001, DJ U, 5-11-2001, p. 146).
66 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 368. No mesmo sentido:
Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 485; Damsio E. de Jesus, Direito
penal, cit., v. 4, p. 285; Luiz Regis Prado, Falso testemunho e falsa percia, 2. ed.,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 94; Celso Delmanto e outros, Cdigo
Penal comentado, cit., p. 620.
67 RT, 712/491.
68 Nesse sentido: RT, 693/348 e 701/267.
69 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 484-5.
70 Iraj Pereira Messias, Da prova penal, Campinas, Bookseller, 1999, p. 312.
71 Ibidem, p. 312-4.
72 Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, 9. ed., So Paulo,
Saraiva, 1994, v. 1, p. 248.
73 Vicente Greco Filho, ibidem, p. 248.
74 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 287.
75 STF, 2 Turma, HC 75.037-1/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ U, 20-4-2001, p.
105. No mesmo sentido: "Afirmando a posssbilidade, em tese, de coautoria no
crime de falso testemunho, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado pela
OAB-SP em favor de advogado acusado de haver orientado testemunha a mentir
em juzo. Precedentes (RTJ 112/226)" (STF, HC 74.691-SP, Rel. Min. Sy dney
Sanches, j. 4-2-1997, 1 Turma, Informativo STF, n. 59, 19-2-1997).
76 STF, REsp 200.785-SP, Rel. Min. Flix Fischer, DJ U, 21-8-2002. No mesmo
sentido: "ANTE O COMETIMENTO DO FALSO TESTEMUNHO, A INSTIGAO
OU INDUZIMENTO QUE ENSEJOU A PRTICA DO CRIME PASSA A SER
PENALMENTE RELEVANTE, COMO PARTICIPAO. PRECEDENTES" (STJ, 5
TURMA, HC 14.717-SP, REL. MIN. EDSON VIDIGAL, J. 13-3-2001, DJ U, 9-4-
2001, p. 373); STJ, 5 Turma, RHC 10.517-SC, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 22-5-
2001, DJ U, 13-8-2001, p. 173. No mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt,
fazendo aluso ao ensinamento de Luiz Regis Prado, "no delito de falso
testemunho, segundo Regis Prado, a coautoria stricto sensu  impossvel, mas a
participao secundria (induzimento e cumplicidade) no sofre restrio
alguma" ( Cdigo Penal comentado, cit., p. 1138).
77 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 288-9. No mesmo sentido:
Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 620; Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. 9, p. 490, ao comentar o art. 343, afirma que "no ser
crime o emprego de simples splicas ou suases".
78 Cf. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 479.
79 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 371.
80 Iraj Pereira Messias, Da prova penal, cit., p. 354 e 356.
81 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 371.
82 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal, cit., p. 1137.
83 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 292.
84 "Para a configurao do delito de falso testemunho basta a verificao do
efetivo potencial lesivo da conduta, no sendo necessria a demonstrao do
prejuzo" (STJ, 5 Turma, HC 14.717-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 13-3-2001,
DJ U, 9-4-2001, p. 373); " irrisrio que o falso testemunho tenha ou no
influenciado a deciso da causa. O crime  formal, bastando a potencialidade de
dano  administrao da Justia. 3. As provas, em `Habeas Corpus', devem ser
incontroversas, e os fatos, convergentes. 4. Recurso a que se nega provimento"
(STJ, RHC 9414/SP; Recurso Ordinrio em Habeas Corpus (1999/0114317-9),
DJ , 8-3-2000, p. 134, 5 T., Rel. Min. Edson Vidigal, j. 8-2-2000). No mesmo
sentido: "A consumao do crime de falso testemunho independe da ocorrncia
de dano e, portanto, do resultado da causa em que prestado o falso depoimento.
Afirmando a natureza formal desse delito, a Turma indeferiu habeas corpus
impetrado sob o fundamento de que a ao penal deveria aguardar a prolao da
sentena no processo em que o delito fora praticado. Precedentes citados: HC
58.039-SP (RTJ 95/573), RE 112.808-SP (RTJ 124/340)" (STF, HC 73.976-SP,
Rel. Min. Carlos Velloso, j. 6-8-1996, 2 Turma, Informativo STF, 5 a 9-8-1996, n.
39). No mesmo sentido: STF, 2 Turma, HC 73976-8/SP, Rel. Min. Carlos Velloso,
DJ U, n. 198, 11-10-1996, p. 38501).
85 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 371.
86 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 372.
87 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 478; Damsio E. de Jesus, Direito
penal, cit., v. 4, p. 292.
88 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1137.
89 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 372.
90 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 488.
91 Ibidem, p. 487.
92 Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 620. Nesse sentido
 a lio de Nlson Hungria, para quem o falso testemunho ou falsa percia  um
crime sob condio resolutiva ( Comentrios, cit., v. 9, p. 489).
93 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 419. No mesmo sentido: Roberto
Delmanto Jnior, Consideraes a respeito do ato decisrio de pronncia, RT,
700/3002, para quem a retratao deve ser realizada at a prolao da sentena
pelo Presidente do Tribunal do Jri, e no a deciso de pronncia.
94 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 294.
95 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 295. No mesmo
sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 419; Celso Delmanto e
outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 621. Em sentido contrrio: Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 489.
96 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 485.
97 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 485.
98 RT, 676/368-9.
99 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 489. No mesmo sentido: E.
Magalhes Noronha, ob. cit., v. 4, p. 373; Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit.,
v. 4, p. 296. No mesmo sentido: STJ: " possvel a propositura da ao penal para
se apurar o crime de falso testemunho antes de ocorrer a sentena no processo
em que o crime teria ocorrido, desde que fique sobrestado seu julgamento at a
outra sentena ou deciso. Recurso provido" (STJ, 5 Turma, REsp 596.500/DF,
Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 21-10-2004, DJ , 22-11-2004, p. 377. No
mesmo sentido: STJ, 5 Turma, HC 33.735/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23-6-
2004, DJ , 23-8-2004, p. 257 e STJ, 5 Turma, RHC 13309/SP, Rel. Min. Jorge
Scartezzini, j. 16-12-2003, DJ , 5-4-2004, p. 276. Em sentido contrrio: "A
consumao do crime de falso testemunho independe da ocorrncia de dano e,
portanto, do resultado da causa em que prestado o falso depoimento. Afirmando
a natureza formal desse delito, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado sob o
fundamento de que a ao penal deveria aguardar a prolao da sentena no
processo em que o delito fora praticado. Precedentes citados: HC 58.039-SP (RTJ
95/573), RE 112.808-SP (RTJ 124/340)" (STF, HC 73.976-SP, Rel. Min. Carlos
Velloso, j. 6-8-1996, 2 Turma, Informativo STF, 5 a 9-8-1996, n. 39).
100 RT, 605/298; RTJSP, 100/539. No mesmo sentido: Damsio E. de Jesus,
Direito penal, cit., v. 4, p. 292-3. Em sentido contrrio, Nlson Hungria, para
quem, "embora se consume com o fecho do depoimento, o foro competente
para o processo e julgamento do testemunho falso  sempre o do lugar em que se
cria o perigo de dano  administrao da justia. Assim, se o falso depoimento 
prestado quando do cumprimento de uma precatria, o foro competente no  o
do juiz deprecado, mas o do juiz deprecante.  a lio de Manzini, embora
equivocadamente interpretada em recente julgado do Supremo Tribunal Federal
(sobre um conflito de jurisdio entre os juzes de Araguari e Franca)"
( Comentrios, cit., v. 9, p. 478-9).
101 STJ, 3 Seo, CComp 39.519/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14-2-
2005, DJ , 2-3-2005, p. 182.
102 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1142-3.
103 "Na espcie, a conduta da recorrida (advogada)  atpica, porquanto limitou-
se a instruir a testemunha a dizer isso ou aquilo em juzo trabalhista sem, frise-se,
conforme restou consignado pelo acrdo recorrido, dar, oferecer ou prometer
qualquer vantagem" (STJ, REsp 169.212-PE, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ ,
23-8-1999).
104 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 375; Damsio E. de Jesus,
Direito penal, cit., v. 4, p. 299. Em sentido contrrio, Nlson Hungria, para quem
"no  concebvel a tentativa, pois a simples oferta ou promessa de remunerao
ou recompensa j  crime consumado (independentemente de aceitao)"
( Comentrios, cit., v. 9, p. 490).
105 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 377.
106 Ao contrrio do que sucedeu no art. 342, em que o legislador corrigiu a
impreciso de linguagem, substituindo o termo "processo policial" por inqurito
policial, o artigo em comento no sofreu qualquer alterao legislativa.
107 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 492.
108 "A simulao de dvida objetivando alcanar de imediato a meao de certo
bem configura no o crime de falsidade ideolgica, mas o do exerccio arbitrrio
das prprias razes. A simulao, a fraude, ou outro qualquer artifcio utilizado
corresponde a meio de execuo, ficando absorvido pelo tipo do artigo 345 do
Cdigo Penal no que tem como elemento subjetivo o dolo especfico, ou seja, o
objetivo de satisfazer pretenso legtima ou ilegtima" (STF, HC 74.672-1/MG,
Rel. Min. Marco Aurlio, DJ U, 11-4-1997).
109 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., p. 380.
110 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 381; Damsio E. de Jesus,
Direito penal, cit., v. 4, p. 307.
111 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 498; Celso Delmanto, Cdigo Penal
comentado, cit., p. 628.
112 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 307.
113 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1146-7.
114 Cf. lio de Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 494-5; E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 382.
115 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 494-5.
116 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 382-4;
Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 309; Cezar Roberto Bitencourt,
Cdigo Penal comentado, cit., p. 1149. Em sentido contrrio: Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. 9, p. 498-9, para quem o artigo in comento no se trata de
modalidade de exerccio arbitrrio das prprias razes. Afirma o autor: "Por ter
sido inadvertidamente omitido, em rubrica lateral, o nomen juris da figura
criminal do art. 346, no se segue que esta se confunda com a do artigo anterior,
que obedece  rubrica `exerccio arbitrrio das prprias razes'. Para tanto, seria
necessrio que o texto do art. 346 figurasse em pargrafo do art. 345. Se para a
configurao do crime do art. 346 fosse necessria, tambm, a existncia de real
ou suposta pretenso legtima, seria tal artigo, em face do que o precede, uma
rematada superfluidade. Precisamente porque inexiste, no caso, qualquer
pretenso legtima (verdadeira ou suposta),  que o crime foi previsto
distintamente do exerccio arbitrrio das prprias razes".
117 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 384.
118 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 310; Cezar Roberto
Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1149.
119 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 3, p. 430.
120 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 384.
121 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 500.
122 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 386.
123 Exemplo de Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 501.
124 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 4, p. 390.
125 Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra os costumes aos crimes
contra a Administrao, cit., v. 10, p. 189; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v.
3,p. 434.
126 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 508.
127 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 9, p. 508.
128 Segundo Celso Delmanto ( Cdigo Penal comentado, cit., p. 633), "Referindo-
se o art. 348 a autor de crime (caput) e criminoso ( 2), e no a acusado de crime
ou simplesmente acusado, pensamos que, diante das garantias constitucionais do
direito  desconside-rao prvia de culpabilidade (CR/88, art. 5, LVII) ou
presuno de inocncia (CR/88, art. 5,  2 c/c o art. 14, 2, do PIDCP e art. 8, 2,
1 parte, da CADH -- os dois ltimos, tratados subscritos e ratificados pelo Brasil)
e da reserva legal (CR/88, art. 5, XXXIX e  2, PIDCP, art. 15, 1; CADH, art.
9), esta igualmente prevista no art. 1 do CP, que veda o emprego da
interpretao extensiva ou da analogia para punir, o auxlio ou favorecimento que
este tipo penal incrimina  somente o prestado quele que j tiver sido condenado
por crime, com deciso transitada em julgado. Portanto, o auxlio ou
favorecimento a acusado, ou seja, a pessoa que ainda no tenha sido condenada
definitivamente, ser atpico. Dir-se-, talvez, que tal interpretao poder ter
consequncias morais danosas, deixando impunes aqueles que, em evidente
conduta antissocial, por exemplo, favorecem acusado de um crime hediondo
como a extorso mediante sequestro. Mas, ento que se altere o Cdigo Penal,
pois  este, como lei ordinria, que deve se adaptar  CR/88, e no o contrrio
(nesse sentido: STJ, RHC 2.472-4, rel. Min. Adhemar Maciel, v.u. DJU 10.05.93,
p. 8648)".
129 Exemplo de Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 506.
130 Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 506.
131 Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 506.
132 Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 507.
133 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 390.
134 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 390.
135 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 392.
136 Damsio E. de Jesus,Direito penal, cit., v. 4, p. 319; Nlson
Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 508-9; E. Magalhes Noronha, Direito penal,
cit., v. 4, p. 392; Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 634; Julio
Fabbrini Mirabete,Manual, cit., v. 3, p. 436. Em sentido contrrio: Giuseppe
Maggiore,Diritto penale , 1953, p. 295: "O momento consumativo verifica-se com
o ato de prestar auxlio por um dos modos mencionados, independentemente da
consecuo do intento", apud E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p.
392.
137 Cf. comentrio ao art. 181 do CP, neste Curso, v. 2.
138 Cf. distines realizadas por Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 509-10,
e E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 393-4.
139 Cf. E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 394. Em sentido
contrrio: Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 510, para quem o
favorecimento real "no se compadece com a simples tentativa do crime
anterior, pois em tal caso no haveria proveito a ser assegurado".
140 Cf. E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., p. 394.
141 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., p. 394.
142 Celso Delmanto,Cdigo Penal comentado, cit., p. 635.
143 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 394; Nlson
Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 510.
144 Cf. Damsio E. de Jesus,Direito penal, cit., v. 4, p. 323.
145 Damsio E. de Jesus,Direito penal, cit., v. 4, p. 326.
146 Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas,Abuso de
autoridade ,cit., p. 172.
147 Celso Delmanto,Cdigo Penal comentado, cit., p. 637.
148 Julio Fabbrini Mirabete,Manual, cit., v. 4, p. 440.
149 Art. 3: "Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a)  liberdade de
locomoo; b)  inviolabilidade de domiclio; c ) ao sigilo de correspondncia; d)
 liberdade de conscincia e de crena; e ) ao livre exerccio do culto religioso; f)
 liberdade de associao; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao
exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i)  incolumidade fsica do indivduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional". O art. 4,
por sua vez, dispe: "Constitui tambm abuso de autoridade:a) ordenar ou
executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou
com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou
a constrangimento no autorizado em lei; c ) deixar de comunicar,
imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa; d)
deixar o juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja
comunicada; e ) levar  priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar
fiana, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial
carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a
cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto  espcie, quer quanto ao seu
valor;g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de
importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de
qualquer outra despesa;h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa
natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem
competncia legal;i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de
medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir
imediatamente ordem de liberdade".
150 Nesse sentido: Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 519.
151 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 406.
152 Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 518-9.
153 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 407.
154 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 409.
155 Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 520.
156 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 410.
157 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 411.
158 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 413.
159 Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 522.
160 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 413.
161 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 413.
162 Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 523.
163 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 417.
164 Cf. E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., p. 418.
165 Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 527.
166 Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 527.
167 No mesmo sentido: Damsio E. de Jesus,Direito penal, cit., v. 5, p. 360.
168 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 419.
169 Nlson Hungria,Comentrios, cit., v. 9, p. 528.
170 E. Magalhes Noronha,Direito penal, cit., v. 4, p. 420.
                     Captulo IV
      DOS CRIMES CONTRA AS FINANAS PBLICAS



Sumrio: 1. Lei de Responsabilidade Fiscal. 2. Lei de
   Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000) e Lei dos Crimes
   de Responsabilidade Fiscal (Lei n. 10.028/2000). 3. Lei dos
   Crimes de Responsabilidade Fiscal (Lei n. 10.028/2000):
   crimes contra as finanas pblicas. 4. Aplicao da lei penal
   no tempo. 5. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.



1. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
     Dispe o art. 163, I, da Constituio Federal: "Lei complementar
dispor sobre: I -- finanas pblicas". O art. 30 da Emenda
Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, por sua vez, determinou
que "o projeto de lei complementar a que se refere o art. 163 da
Constituio Federal ser apresentado pelo Poder Executivo ao
Congresso Nacional no prazo mximo de cento e oitenta dias da
promulgao desta Emenda". Dentro desse prazo legal adveio a Lei
Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, a chamada Lei de
Responsabilidade Fiscal, a qual "estabelece normas de finanas
pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal e d outras
providncias". Conforme assinalam Luiz Flvio Gomes e Alice
Bianchini, "a principal finalidade da Lei  proibir os entes da
Federao de gastarem mais do que arrecadam, estabelecendo, para
tanto, limites e condies para o endividamento pblico. Ela surge no
bojo de uma unanimidade na opinio pblica, reclamando que as
finanas pblicas deveriam ser disciplinadas por regras inflexveis,
para pr termo aos gastos exacerbados" 1.



2. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LC N. 101/2000) E
LEI DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LEI N.
10.028/2000)
     O art. 73 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000)
reza que as infraes dos dispositivos dessa lei complementar sero
punidas de acordo com:
    a) o Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo
Penal);
     b) a Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950 (define os crimes de
responsabilidade fiscal e regula o respectivo processo e julgamento);
    c) o Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967 (Lei de
Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores); e
   d) a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade
Administrativa), e demais normas da legislao pertinente.
    O dispositivo refere-se, portanto,  responsabilidade penal, civil
e administrativa dos agentes pblicos.
      Pois bem. Visando a tutelar especificamente as finanas
pblicas, adveio a Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, que
introduziu novo captulo no Cdigo Penal, dentro do Ttulo XI ("Dos
Crimes contra a Administrao Pblica"), acrescentou novas
condutas ao art. 339 do CP (crime de denunciao caluniosa), bem
como alterou outros diplomas legais, tais como a Lei n. 1.079/50
(define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo
julgamento) e o Decreto-Lei n. 201/67 (Lei de Responsabilidade de
Prefeitos e Vereadores). Vale aqui transcrever parte da Exposio
de Motivos da referida lei: "Inspirados nas normas que constam do
Projeto de Lei Complementar que regula os arts. 163, incs. I, II, III e
IV, e o art. 169 da Constituio, o Projeto de Lei ora submetido 
considerao de Vossa Excelncia objetiva dotar o ordenamento de
preceitos necessrios  efetiva e permanente observncia dos
princpios fundamentais que norteiam o regime de gesto fiscal
responsvel prestes a ser institudo, mediante a previso de condutas
que tipificam novos crimes comuns e de responsabilidade contra as
finanas pblicas e a lei oramentria. Como justificativa da
instituio desses novos tipos penais, basta assinalar que a gesto
fiscal responsvel, caracterizada pelo austero controle e ampla
transparncia na utilizao dos recursos pblicos, constitui
instrumento indispensvel para a manuteno da estabilidade da
moeda e para o desenvolvimento nacional, merecendo, portanto, em
virtude de sua magnitude e relevncia, tutela e salvaguarda por meio
de modernas normas de natureza penal, voltadas para a represso de
condutas que atentam contra as finanas pblicas e a lei
oramentria".
     A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000), na realidade,
cuida somente da responsabilizao das entidades pblicas a que se
refere seu art. 1,  2 e 3, bem como seu art. 2, tais como a Unio,
Estados, Distrito Federal, Municpios, neles compreendidos o Poder
Executivo, o Poder Legislativo e respectivos Tribunais de Contas, o
Poder Judicirio e o Ministrio Pblico; as administraes diretas,
fundos, autarquias, fundaes e empresas estatais dependentes,
ligados a qualquer dos entes federativos, dentre outros. No h,
portanto, na Lei de Responsabilidade Fiscal a responsabilizao
pessoal do agente pblico pela m gesto fiscal, a qual foi apenas
mencionada no art. 73, que se limita a fazer referncia  incidncia
de outros diplomas visando  sano de natureza poltica,
administrativa, civil ou penal. A Lei de Crimes de Responsabilidade
Fiscal (Lei n. 10.028/2000), ao contrrio, cuida da responsabilizao
pessoal do agente pblico, tendo, por meio de seu art. 2,
acrescentado ao art. 359 do CP as letras "A" a "H", criando novos
tipos penais. Previu tambm, em seu art. 5, infraes de carter
administrativo, estabelecendo, como sano dessa natureza, multa de
30% dos vencimentos anuais do agente responsvel, a ser paga por
ele prprio, pessoalmente 2.
     Dessa forma, o legislador, visando a coibir o descalabro do
dinheiro pblico pela m gesto fiscal, criou diversos diplomas legais
que incidiro concomitantemente sobre uma mesma conduta
atentatria s finanas pblicas. Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini,
fazendo aluso ao ensinamento de Rui Stoco, alertam para o exagero
do legislador no que se refere  quantidade de punies
concomitantes de diversas naturezas, recomendando ao Judicirio
"comedimento na ocasio em que for aplicar sanes. As
preocupaes, aqui, voltam-se para a aplicao dos princpios da
proporcionalidade e do non bis in idem" 3. Entendemos, contudo, que
no se pode falar em dupla ou tripla apenao pelo mesmo fato,
tendo em vista a natureza diversa das penalidades simultaneamente
aplicadas e a independncia das instncias civil, penal e
administrativa. Deve-se tambm considerar que a dilapidao do
patrimnio pblico, alm de ato de improbidade previsto no art. 10 da
Lei n. 8.429/92, constitui infrao penal de gravssima intensidade,
abalando as estruturas do Estado Democrtico de Direito e estando a
merecer pronta punio, sem prejuzo,  claro, de se adequar com
proporcionalidade, de acordo com a relevncia da leso, a resposta
penal.



3. LEI DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LEI N.
10.028/2000): CRIMES CONTRA AS FINANAS PBLICAS
     O art. 2 da Lei n. 10.028/2000 (LCRF), conforme j explanado,
introduziu um novo captulo no Cdigo Penal, dentro do Ttulo XI
("Dos crimes contra a Administrao Pblica"), acrescentando oito
novas condutas tpicas, as quais se encontram previstas no art. 359,
letras "A" a "H". As condutas tpicas so: contratao de operao
de crdito (art. 359-A), inscrio de despesas no empenhadas em
restos a pagar (art. 359-B), assuno de obrigao no ltimo ano de
mandato ou legislatura (art. 359-C), ordenao de despesa no
autorizada (art. 359-D), prestao de garantia graciosa (art. 359-E),
no cancelamento de restos a pagar (art. 359-F), aumento de despesa
total com pessoal no ltimo ano do mandato ou legislatura (art. 359-
G), oferta pblica ou colocao de ttulos no mercado (art. 359-H).



4. APLICAO DA LEI PENAL NO TEMPO
     A Lei n. 10.028/2000 criou novos tipos penais ( novatio legis
incriminadora), passando a considerar crimes condutas que
poderiam no mximo constituir ilcito administrativo. Tratando-se de
novatio legis incriminadora, no pode retroagir para alcanar fatos
praticados antes de 20 de outubro de 2000.


5. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
    a) Ao penal. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada.
     b) Lei dos Juizados Especiais Criminais. Os crimes previstos nos
arts. 359 "A", "B", "E" e "F" constituem infrao de menor
potencial ofensivo, estando sujeitos ao procedimento sumarssimo da
Lei dos Juizados Especiais Criminais.  cabvel o instituto da
suspenso condicional do processo em todas as figuras tpicas, em
virtude da pena mnima prevista.



Art. 359-A -- CONTRATAO DE OPERAO DE CRDITO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Elemento normativo do tipo. 2.3. Sujeito
    ativo. 2.4. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
    Consumao e tentativa. 5. Formas. 5.1. Simples. 5.2.
    Equiparada.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Reza o art. 359-A do Cdigo Penal: "Ordenar, autorizar ou
realizar operao de crdito, interno ou externo, sem prvia
autorizao legislativa: Pena -- recluso, de um a dois anos".
Pretende a lei, com esse tipo, estabelecer um rgido controle sobre a
tomada de emprstimo, com o consequente endividamento da
entidade federativa, exigindo prvia autorizao e, por conseguinte,
impondo maior fiscalizao sobre a gesto administrativa. O bem
jurdico tutelado, desse modo,  o patrimnio pblico, o equilbrio
oramentrio e as finanas pblicas, os quais seriam ameaados pela
possibilidade de o administrador contrair emprstimos para a
realizao de obras demaggicas, deixando o triste legado de dvidas
impagveis a seus sucessores. Segundo Damsio E. de Jesus, "o
objeto da tutela penal  a probidade da Administrao, no que diz
respeito s operaes realizadas no mbito das finanas pblicas do
Estado. Pune-se o desrespeito ao princpio da legalidade
administrativa, quando realizadas condutas de contratao sem
prvia autorizao legislativa" 4. Para Luiz Flvio Gomes e Alice
Bianchini, o bem jurdico protegido " o controle legislativo do
oramento e das contas pblicas" 5.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     Trata-se de crime de ao mltipla. Trs so as aes
nucleares: a) ordenar: nessa modalidade tpica o funcionrio pblico
no realiza a operao de crdito irregular, mas apenas determina,
manda, que terceiros o faam. A iniciativa, portanto, parte dele; b)
autorizar: aqui a iniciativa no parte do funcionrio, mas ele d sua
permisso para que outrem realize a operao de crdito irregular.
Ele valida, assim, a ao praticada por outrem; ou c) realizar: aqui a
operao de crdito irregular  praticada diretamente pelo
funcionrio. Ele no age em nome alheio. O tipo penal menciona o
termo "operao de crdito". Necessitamos aqui lanar mo dos
conceitos trazidos pela legislao extrapenal, no caso a Lei de
Responsabilidade Fiscal, a qual em seu art. 29, III, dispe: "Operao
de crdito: compromisso financeiro assumido em razo de mtuo,
abertura de crdito, emisso e aceite de ttulo, aquisio financiada
de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a
termo de bens e servios, arrendamento mercantil e outras
operaes assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos
financeiros". A figura criminosa tambm se refere  operao de
crdito "interno ou externo", o que quer dizer: a operao de crdito
pode ser tanto nacional quanto internacional. Segundo Cezar Roberto
Bitencourt, trata-se de norma penal em branco6.

2.2. Elemento normativo do tipo
     A Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 32, I e IV, exige
que tal operao de crdito seja realizada mediante "a existncia de
prvia e expressa autorizao para a contratao, no texto da lei
oramentria, em crditos adicionais ou lei especfica" e
"autorizao especfica do Senado Federal, quando se tratar de
operao de crdito externo". Excluem-se, portanto, os "decretos ou
quaisquer outros atos administrativos, que regulamente e determine
os limites, condies e montante da dvida consolidada" 7. Dessa
forma, haver o crime se a operao de crdito, externo ou interno,
for praticada sem a prvia autorizao legislativa mencionada na
LRF. Ainda que a autorizao se consubstancie em decreto ou outro
ato administrativo, o delito se perfar. Presente a autorizao
legislativa, o fato  atpico. Pode, contudo, suceder que a operao de
crdito seja realizada, sem autorizao legislativa, em face da
presena do estado de necessidade. Nesse caso, o fato  tpico mas
no  ilcito, em virtude da presena dessa excludente da ilicitude,
por exemplo, emprstimos contrados para fazer frente a catstrofes
naturais ou surtos epidmicos.  claro que a situao dever ser
analisada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, em que
o requisito da inevitabilidade e da razoabilidade sero fundamentais.
No pode o administrador, em qualquer situao de emergncia,
quando lhe era possvel pleitear a prvia autorizao, contrair
irregularmente o emprstimo, usando a desculpa da urgncia. A
exceo no pode tornar-se regra.

2.3. Sujeito ativo
     Trata-se de crime prprio, o qual somente pode ser praticado
pelos integrantes das entidades elencadas pelo art. 1 da LC n.
101/2000 (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, bem como o
Poder Executivo, Poder Legislativo -- Tribunais de Contas --, o
Poder Judicirio, o Ministrio Pblico, fundaes pblicas, autarquias
etc.). Exige-se apenas que o agente tenha atribuio para ordenar,
autorizar ou realizar a operao de crdito. Com base nessa
exigncia, no se podem admitir como sujeito ativo do crime os
agentes pblicos integrantes do Poder Legislativo e do Poder
Judicirio, uma vez que, conforme assinala Damsio E. de Jesus, "as
operaes de crdito, constituindo atividade de gesto financeira do
Estado, so de atribuio do Poder Executivo" 8. Assim, somente os
agentes pblicos, integrantes do Poder Executivo, e desde que
tenham atribuio para ordenar, autorizar ou realizar a operao de
crdito, podem praticar esse delito9.

2.4. Sujeito passivo
      o Estado, titular da Administrao Pblica, como sujeito
passivo permanente, e a pessoa jurdica dotada de personalidade
prpria, em nome da qual se realizou a operao de crdito.


3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
ordenar, autorizar ou realizar operao de crdito, interno ou externo,
ciente de que o faz sem prvia autorizao legislativa.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Consuma-se com a expedio da ordem, autorizao ou
realizao da operao de crdito, sem autorizao legal.Vejamos os
posicionamentos na doutrina:
     a) Para Damsio, trata-se de crime de mera conduta, pois no
se requer a produo de um resultado naturalstico10.
      b) Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini discordam desse
posicionamento; para eles no se trata de crime de mera conduta.
Entendem os autores que  necessria a ocorrncia de um resultado
jurdico, no bastando, para que o delito se perfaa, que a
contratao da operao de crdito seja realizada sem autorizao
legislativa 11.
     c) Para Cezar Roberto Bitencourt, as modalidades ordenar e
autorizar constituem crimes formais: "Na medida em que 
desnecessria a produo do resultado -- realizao da operao de
crdito -- para consumarem-se (...). A modalidade realizar
configura crime material, pois somente se consuma com a efetiva
celebrao da mencionada operao de crdito" 12.
     Entendemos correta a terceira posio. O resultado naturalstico
 a efetiva assuno da despesa, que pode ocorrer nas duas primeiras
modalidades (ordenar e autorizar), mas como mero exaurimento,
uma vez que a consumao se d no momento da emisso da ordem
ou autorizao;  irrelevante que a operao de crdito se realize.
Trata-se, portanto, de crimes formais, em que o resultado
naturalstico pode at ocorrer, mas  irrelevante, pois o delito se
aperfeioa antes e independentemente de sua concretizao. J na
hiptese da realizao efetiva da operao de crdito, o crime 
mesmo material, pois o resultado naturalstico (efetivao do crdito)
 exigido para a consumao, sendo possvel, neste caso, e somente
nele, a tentativa.
     Com efeito, no tocante  tentativa, afirma, com razo, Cezar
Roberto Bitencourt: "Nas duas primeiras figuras -- ordenar e
autorizar --, acreditamos, com Damsio E. de Jesus, que
efetivamente  inadmissvel a tentativa, pois a ao de autorizar ou de
ordenar no admite fracionamentos, tratando-se de crimes
unissubsistentes. Antes da ao ordenatria ou autorizatria,
quaisquer outros atos assumem a natureza de meros atos
preparatrios, que so impunveis. Na figura de realizar, como crime
material, que admite fracionamento, a tentativa  perfeitamente
possvel" 13.



5. FORMAS

5.1. Simples
     Est prevista no caput do artigo.

5.2. Equiparada
     Prevista no pargrafo nico do art. 359-A, cujo teor  o
seguinte: "Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza
operao de crdito, interno ou externo":

     (I) "Com inobservncia de limite, condio ou montante
estabelecido em lei ou em resoluo do Senado Federal. Nessa
modalidade tpica, a ordem, autorizao ou realizao da operao
de crdito  regular, pois presente est a autorizao legislativa,
contudo passa a ser considerada criminosa a contratao da
operao de crdito realizada com inobservncia de limite, condio
ou montante estabelecido em lei ou resoluo do Senado. Como
afirma Damsio, "a questo  quantitativa, tendo em vista que o
administrador deve obedincia aos limites estabelecidos na
autorizao, seja oriunda de lei ou resoluo do Senado Federal14.
     (II) "Q uando o montante da dvida consolidada ultrapassa o
limite mximo autorizado por lei". De acordo com o art. 29, I, da
LRF, considera-se dvida pblica consolidada ou fundada o
"montante total, apurado sem duplicidade, das obrigaes financeiras
do ente da Federao, assumidas em virtude de leis, contratos,
convnios ou tratados e da realizao de operaes de crdito, para
amortizao em prazo superior a doze meses". Portanto, haver
crime caso a contratao de operao de crdito seja realizada no
momento em que o montante da dvida consolidada a que se refere a
LRF ultrapasse o limite mximo autorizado em lei. De acordo com
Cezar Roberto Bitencourt, "esta infrao somente pode ser praticada
por administradores do plano estadual, em razo da definio de
dvida consolidada ( ente da Federao)" 15.




Art. 359-B -- INSCRIO DE DESPESAS NO EMPENHADAS
EM RESTOS A PAGAR
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Elemento normativo do tipo. 2.3. Sujeito
   ativo. 2.4. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Consumao e tentativa.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 359-B: "Ordenar ou autorizar a inscrio em restos
a pagar, de despesa que no tenha sido previamente empenhada ou
que exceda limite estabelecido em lei. Pena -- deteno, de seis
meses a dois anos". Referido dispositivo legal tem como fonte o art.
42 da LRF (Seo VI -- "Dos restos a pagar"): " vedado ao titular
do Poder ou rgo referido no art. 20, nos ltimos dois quadrimestres
do seu mandato, contrair obrigao de despesa que no possa ser
cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem
pagas no exerccio seguinte sem que haja suficiente disponibilidade
de caixa para este feito. Pargrafo nico. Na determinao da
disponibilidade de caixa sero considerados os encargos e despesas
compromissadas a pagar at o final do exerccio".
     Tutelam-se o equilbrio oramentrio e a boa sade das finanas
pblicas.
     Conforme assinala Damsio, "no se permite ao administrador
assumir obrigaes financeiras sem que haja recursos disponveis
para, posteriormente, efetuar o pagamento. Evita-se que obrigaes
de despesas sejam repassadas s prximas gestes, prejudicando o
bom andamento da administrao fiscal do Estado. Tutela-se a
probidade e a regularidade na administrao das finanas
pblicas" 16. Para Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, tutela-se aqui
o equilbrio das contas pblicas17.
2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     As aes nucleares tpicas consubstanciam-se nos verbos
ordenar ou autorizar, no caso, a inscrio em restos a pagar:

     a) de despesa que no tenha sido previamente empenhada:
segundo Cezar Roberto Bitencourt, "Trata-se de um princpio
administrativo-financeiro cuja infringncia foi elevada  condio de
crime: nenhuma despesa pblica pode ser paga sem o prvio
empenho; pelo mesmo fundamento, a inscrio em restos a pagar
necessita de prvio empenho. No se trata da existncia ou
inexistncia de recursos para honrar a obrigao no ano seguinte
(que tambm  uma exigncia da LC n. 101/2000), mas to somente
da necessidade da formalidade de proceder ao empenho respectivo.
Ademais, no tem qualquer relao com o mandado do autor, pois,
mesmo que continue no exerccio seguinte,  indispensvel o
empenho prvio para poder inscrever despesas em restos a
pagar" 18. Dessa forma, somente se admite a inscrio de despesa
pblica em restos a pagar se houver o prvio empenho desta. Do
contrrio, haver a configurao do crime em tela;
     b) de despesa que exceda o limite estabelecido em lei: a
inscrio de despesas pblicas em restos a pagar, alm do prvio
empenho, deve respeitar um limite fixado em lei. Nessa modalidade
criminosa, o agente pblico deixa para o exerccio seguinte o
pagamento de despesas pblicas, previamente empenhadas, que
excedam o limite estabelecido em lei. Temos, assim, que a inscrio
de despesas pblicas em restos a pagar  admissvel, desde que seja
precedida de empenho e no extrapole o limite estabelecido em lei.

2.2. Elemento normativo do tipo
     O tipo penal, na segunda modalidade criminosa, faz referncia 
inscrio em restos a pagar de despesa que exceda o limite
estabelecido em lei. Se a despesa pblica inscrita estiver dentro do
limite legal fixado, o fato ser atpico. Importante ressalvar que o tipo
penal se refere  lei, no se incluindo aqui os decretos e atos
administrativos.

2.3. Sujeito ativo
      Cuida-se aqui de crime prprio. Somente pode pratic-lo o
agente pblico que tenha competncia para ordenar ou autorizar a
inscrio de despesas pblicas em restos a pagar.
2.4. Sujeito passivo
     So sujeitos passivos: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
ordenar ou autorizar a inscrio em restos a pagar de despesa que
no tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite
estabelecido em lei.  necessrio que o agente tenha cincia de que
no h prvio empenho da despesa ou que esta ultrapassa o limite
legal. No se exige qualquer finalidade especfica (obteno de
lucro, vingana poltica).



4. CONSUMAO E TENTATIVA
    Vejamos os posicionamentos na doutrina:
     a) Para Damsio E. de Jesus, que o classifica como crime de
mera conduta, "consuma-se o delito com a vigncia da ordem ou
autorizao para inscrio de despesa em restos a pagar. O meio
usado pelo autor  o ato administrativo, ordem ou autorizao, o que
torna a conduta unissubsistente e, por isso, consequentemente,
impossvel a figura tentada" 19.
     b) Entendemos que o crime se consuma quando a ordem ou
autorizao para o pagamento se efetivam, isto , quando se inscreve
definitivamente a despesa no verbete "restos a pagar". No mesmo
sentido, Cezar Roberto Bitencourt: "Consuma-se o crime quando a
ordem ou autorizao  executada, ou seja, quando se opera
efetivamente a inscrio de despesa em restos a pagar. Enquanto no
for atendida a ordem ou a autorizao, no se produz qualquer efeito.
 uma questo de tipicidade estrita (...). Pela nossa definio de
consumao, fica clara a possibilidade de tentativa, embora de difcil
comprovao. Parece-nos perfeitamente possvel o fracionamento
da ao tipificada, tratando-se de crime plurissubsistente. Continua o
autor mais adiante: "Admitir a consumao do crime com a simples
ordem ou autorizao da inscrio de restos a pagar, na forma
descrita no tipo, implica a punio da simples infringncia de dever,
pura abstrao normativa, com dolo presumido (no se pode
esquecer que a modalidade culposa  impunvel), enquanto admitir a
consumao somente quando se opera efetivamente a inscrio de
despesa em restos a pagar configura uma interpretao garantista,
constitucional, no marco do Direito Penal da culpabilidade" 20.
Tambm admitem o conatus Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini,
que rechaam a tese de que os delitos contra as finanas pblicas so
crimes de mera conduta: "Desse modo, se o agente pblico autoriza
a inscrio em restos a pagar da despesa que no tenha sido
empenhada, e por circunstncias alheias a sua vontade a ordem no
 cumprida, responde pelo crime, com a diminuio da sua
reprimenda de acordo com o disposto no pargrafo nico do art. 14
do Cdigo Penal" 21.



Art. 359-C -- ASSUNO DE OBRIGAO NO LTIMO ANO
DO MANDATO OU LEGISLATURA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Reza o art. 359-C: "Ordenar ou autorizar a assuno de
obrigao, nos dois ltimos quadrimestres do ltimo mandato ou
legislatura, cuja despesa no possa ser paga no mesmo exerccio
financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exerccio seguinte,
que no tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa:
Pena -- recluso, de um a quatro anos".
     Tutelam-se aqui o equilbrio oramentrio, a continuidade e a
impessoalidade na Administrao Pblica, independentemente de o
sucessor ser aliado do administrador. Com isso se evita a assuno de
dvidas irresponsveis e demaggicas, contradas como forma de
inviabilizar a administrao subsequente, evitando-se os j
conhecidos mtodos de dificultar a gesto do adversrio poltico.
     Conforme assinalam Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, "A
Lei, nesse dispositivo, ocupa-se em precaver que atos de gestores
pblicos no venham a comprometer, por falta de recursos, o
mandato de seus sucessores. Trata-se das denominadas heranas
fiscais, `que mobilizam os governos no incio do mandato, por terem
de pagar dvidas e/ou assumir compromissos financeiros deixados
pelo antecessor'" 22. Protegem-se tambm, conforme ensinamento
de Damsio E. de Jesus, "a regularidade e o equilbrio das contas
pblicas em relao  sucesso de administradores titulares de
mandato" 23.
      Vale mencionar que o referido dispositivo originou-se do art. 42
da Lei de Responsabilidade Fiscal, j mencionado no comentrio ao
art. 359-B.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
      As aes nucleares tpicas so as mesmas do art. 359-B, quais
sejam, ordenar (o agente determina que terceiro pratique a ao; a
iniciativa  sua) ou autorizar (aqui o agente pblico apenas referenda
a iniciativa de terceiro em praticar a ao, sendo sua anuncia
imprescindvel para criar a obrigao). O agente ordena ou autoriza
a assuno de obrigao (dvidas ou compromissos financeiros):
      (a) Nos dois ltimos quadrimestres do ltimo mandato ou
legislatura, cuja despesa no possa ser paga no mesmo exerccio
financeiro. Pune-se aqui a conduta do agente que ordena ou autoriza
a assuno de dvida ou compromissos financeiros no final do
mandato ou legislatura, os quais no podero ser honrados no mesmo
exerccio financeiro, sendo repassados para o prximo mandatrio.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "Todo administrador probo deve
assumir, em tese, obrigao que possa honrar durante o lapso
temporal de seu mandato. Aqueles projetos, no entanto, que
demandem maior diluio no tempo no podem ser elaborados ou
implementados praticamente no final do mandato ou legislatura do
sujeito ativo (nos dois ltimos quadrimestres do ltimo ano).
Objetiva-se impedir que o administrador, por quaisquer razes,
acabe inviabilizando ou pelo menos dificultando a prxima
administrao em razo do endividamento precedente. Era essa
`poltica oramentria' irresponsvel que criava dbitos impagveis
para a Administrao Pblica" 24. Em suma: (1) no h a
configurao do crime em tela se a assuno de obrigao for
realizada em perodo que no seja nos dois ltimos quadrimestres do
ltimo mandato ou legislatura; (2) tambm no haver o crime em
estudo se, ainda que assumida a obrigao naquele perodo de tempo,
houver suficiente disponibilidade de caixa para honrar as despesas no
mesmo exerccio financeiro;
      (b) nos dois ltimos quadrimestres do ltimo mandato ou
legislatura, que resulte em parcela a ser paga no exerccio
seguinte, no havendo contrapartida suficiente de disponibilidade de
caixa: nessa modalidade tpica h a assuno de dvida, naquele
espao temporal, cujas parcelas so repassadas para o prximo
mandatrio, sem que haja para seu pagamento suficiente
disponibilidade de caixa. Indaga Cezar Roberto Bitencourt: "Afinal,
qual  o verdadeiro sentido e a real extenso dessa elementar contida
no final do artigo em exame? Para impedir a tipificao do crime,
ser suficiente que no vencimento da obrigao, no novo exerccio,
haja dinheiro em caixa, produto de receita corrente? Ou ser
necessrio que essa disponibilidade em caixa tenha origem mais
remota, isto , seja produto de previso oramentria anterior? No
se pode perder de vista a finalidade desta lei (moralizar a
Administrao Pblica e assegurar o equilbrio das contas pblicas),
por isso o vocbulo `contrapartida suficiente' tem um sentido
especial: no basta que no dia do vencimento da obrigao haja
numerrio em caixa; a receita corrente, provavelmente, tem
destinao oramentria prevista, cujo comprometimento no pode
ser desviado. Assim, a contrapartida exigida pela lei no se refere
evidentemente  disponibilidade de caixa do novo oramento, sendo
necessrio que, juntamente com a inscrio em restos a pagar, desde
que devidamente empenhado, seja prevista a fonte de custeio" 25.
Conclui-se que: (1) no h crime em assumir obrigao naquele
perodo, que resulte em parcela a ser paga no exerccio seguinte,
desde que haja suficiente disponibilidade de caixa para honr-la; (2)
no h crime em assumir obrigao em perodo que antecede os dois
ltimos quadrimestres do ltimo mandato ou legislatura, que resulte
em parcela a ser paga no exerccio seguinte, ainda que no haja
contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa.
    Segundo Damsio, "Para no haver dvida quanto 
abrangncia do tipo incriminador, o legislador inseriu na descrio os
termos `mandato', referente ao Executivo e Judicirio, e `legislatura',
concernente aos membros do Poder Legislativo" 26.

2.2. Sujeito ativo
      Cuida-se aqui de crime prprio, o qual somente pode ser
praticado pelo agente poltico capaz de assumir a dvida. Com efeito,
anota Damsio de Jesus: "Sujeito ativo  o titular do mandato com
atribuio para assumir obrigao em nome do ente pblico que
representa. Por isso, cuida-se de crime prprio.  importante notar
que a qualidade especial do sujeito ativo encontra-se no fato de
ocupar o cargo com atribuio legal para assuno de obrigao
prevista no tipo. Tratando-se de mandato, poder ocorrer substituio
da pessoa inicialmente competente para assumir a obrigao no
respectivo perodo. Com isso, poder ser autor do crime pessoa que
est apenas temporariamente no cargo, como, p. ex., o Vice-
Presidente, o Vice-Governador etc., desde que no efetivo exerccio
de cargo com atribuio legal para assumir a obrigao tpica" 27.
So, assim, sujeitos ativos: o presidente da Repblica, do Senado, da
Cmara dos Deputados, de Tribunais, procurador-geral de Justia,
procurador-geral do Estado, advogado-geral da Unio etc.

2.3. Sujeito passivo
      A Unio, o Estado, o Distrito Federal e o Municpio, cujos cofres
tero de suportar a despesa herdada de suas prprias administraes
anteriores.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
ordenar ou autorizar a assuno de obrigao nos ltimos
quadrimestres do ltimo ano do mandato ou legislatura.  necessrio
que o agente tenha cincia de que a despesa no possa ser paga no
mesmo exerccio financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no
exerccio seguinte, que no tenha contrapartida suficiente de
disponibilidade de caixa. Do contrrio, haver o erro de tipo, o qual
exclui o dolo, e, consequentemente, o prprio tipo penal.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Trata-se de crime formal, que se consuma no momento em que
 expedida a ordem ou autorizao dentro dos dois ltimos
quadrimestres do ltimo ano do mandato, sendo irrelevante que a
obrigao seja efetivamente assumida (resultado naturalstico), o que
configurar mero exaurimento. O crime no admite tentativa: ou o
administrador ordena ou autoriza a despesa, e o crime j se
consumou, independentemente da efetivao desta operao, ou no
ordena ou autoriza, e no h crime. Pretende-se aqui coibir as
conhecidas e demaggicas tticas de inviabilizar as gestes
posteriores, nas quais o administrador mesquinho pensa apenas em
estratgias politiqueiras e no no bem comum, finalidade que deveria
orientar sua atuao.  esse comportamento que se incrimina e que
se pretende evitar. A dvida efetivamente assumida  apenas o
resultado (naturalstico) da conduta tpica j realizada.
     Segundo Damsio, "consuma-se o delito com a ordem ou
autorizao de indevida assuno de obrigao, dentro do perodo
previsto no tipo. Atente-se para o seguinte:  a assuno de obrigao
que deve encontrar-se dentro do prazo e no o ato administrativo de
ordem ou autorizao. De lembrar-se que a ameaa de punio
penal visa a proteger o equilbrio das contas pblicas em relao 
sucesso de agentes pblicos no exerccio do poder de gesto
financeira do Estado (rotatividade de administradores titulares de
mandato). Por isso, para consumao do crime, o ato pode ser
anterior aos dois ltimos quadrimestres do ltimo ano do mandato ou
legislatura, desde que a obrigao faa referncia a esse prazo" 28.
Cezar Roberto Bitencourt, por sua vez, afirma que se consuma o
crime "quando a ordem ou a autorizao  efetivamente executada,
ou seja, quando a obrigao  realmente assumida dentro do perodo
proibido. Enquanto no for cumprida a ordem ou autorizao no se
produz qualquer efeito, isto , no h qualquer lesividade ao
patrimnio pblico, e sem lesividade no se pode falar em crime; a
ausncia de lesividade impede a caracterizao da tipicidade
material ou tipicidade estrita" 29.
    Quanto  tentativa, h duas posies:
     a) Afirma Cezar Roberto Bitencourt: "Parece-nos perfeitamente
possvel o fracionamento da ao tipificada, tratando-se de crime
plurissubsistente, que admite no apenas o fracionamento da ao,
mas que depende de acontecimentos futuros para configurar-se,
como  a comprovao da existncia ou inexistncia da possibilidade
de pagamento ou de que, no prximo exerccio, haver a
contrapartida necessria para honr-lo30.
     b) Damsio E. de Jesus, a nosso ver com razo, no admite a
tentativa.



Art. 359-D -- ORDENAO DE DESPESA NO AUTORIZADA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
    Dispe o art. 359-D: "Ordenar despesa no autorizada por lei:
Pena -- recluso, de um a quatro anos".
     Tutela-se aqui o patrimnio pblico, evitando sua dilapidao,
mediante decises arbitrrias e tresloucadas do administrador, e
estabelecendo estrita legalidade para as aes capazes de levar ao
endividamento do errio. Alm disso, conforme lembra Damsio de
Jesus, tutela-se tambm "a probidade e a normal regularidade
financeira do Estado no que diz respeito ao equilbrio e transparncia
das contas pblicas" 31. Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini
afirmam, por sua vez: "Novamente elege o legislador o controle
legislativo do oramento e das contas pblicas como procedimento a
ser preservado. Tudo o que se gasta haver de s-lo sob controle
legislativo" 32.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     A ao nuclear tpica consubstancia-se no verbo ordenar, isto ,
determinar, no caso, a gerao de despesa no autorizada por lei. De
acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 15, Seo
I, Captulo IV, sero consideradas no autorizadas, irregulares e
lesivas ao patrimnio pblico a gerao de despesa ou a assuno de
obrigao que no atendam ao disposto nos arts. 16 e 17. Assim, por
exemplo, deve a gerao de despesa vir acompanhada da
"declarao do ordenador de despesa de que o aumento tem
adequao oramentria e financeira com a lei oramentria anual
e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes
oramentrias". A falta do preenchimento desse requisito torna a
despesa desautorizada nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Cuida-se de infrao administrativa, que, no entanto, foi tambm
erigida  condio de crime, nos termos do art. 359-D. Nos moldes
do art. 21 da LRF, tambm ser considerado nulo de pleno direito o
ato que provoque aumento da despesa com pessoal e no atenda s
exigncias constantes dos incisos I e II do mencionado artigo. O
desrespeito a esses requisitos legais dar ensejo  configurao do
crime em estudo.
     Indaga-se: na hiptese em que a despesa  ordenada sem
autorizao legal, mas  justificada, ocorre o crime em tela? Sim,
pois o fato ser tpico, formal e materialmente.  que, em matria de
Administrao Pblica, vigora o princpio da estrita legalidade, s
podendo o administrador atuar dentro do campo rigorosamente
traado pela lei. Enquanto o particular pode fazer tudo o que a lei no
probe, o agente pblico s pode fazer o que esta permitir. Assim, ao
erigir em norma penal tal exigncia no tocante ao endividamento do
Estado, o legislador acrescentou ainda mais rigor  legalidade
administrativa. Atenta contra o Estado Democrtico de Direito e os
interesses vitais da sociedade um agente pblico que, ignorando
obrigao legal, contrai dvida em desfavor da entidade pela qual 
responsvel. Materialmente, o fato  danoso, pela simples razo de
ter o administrador feito vista grossa  legalidade. Eventualmente,
desde que minudentemente verificados os requisitos da
inevitabilidade, da urgncia e da razoabilidade, poder, em carter
excepcional, ser arguido o estado de necessidade. Em sentido
contrrio, Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini sustentam que: "Pode
ocorrer, entretanto, que a despesa, ainda que no autorizada por lei,
venha a ser plenamente justificada. A inexistncia de autorizao
constitui, to somente, indcio de irregularidade, havendo necessidade
para se criminalizar a conduta, que se verifique, diretamente, a
existncia de uma leso no justificada ao bem jurdico. Quando
devidamente explicvel a despesa, deslegitimada encontra-se a
possibilidade de se punir a conduta, ao menos penalmente. O controle
a ser exercido pelos rgos que a LRF designa deve ir alm do mero
aspecto de legalidade, `sempre que necessrio, para efetivar o
comando da legitimidade e eficincia'" 33.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio. Somente pode pratic-lo o agente
pblico que tenha atribuio legal para ordenar a gerao de
despesas. Ressalva Cezar Roberto Bitencourt: "No abrange, ao
contrrio do previsto no art. 359-A, quem apenas realiza, isto , quem
cumpre ou executa a ordem expedida pelo sujeito ativo prprio, o
`ordenador de despesas'. Nesse caso,  evidncia, o funcionrio que
executa a ordem dever ter sua conduta examinada  luz do art. 22,
segunda parte, do CP, ou seja,  luz do princpio da obedincia
hierrquica" 34.

2.3. Sujeito passivo
      Se o crime for praticado por presidente da Repblica,
governador do Estado ou Distrito Federal ou prefeito municipal,
sujeito passivo ser respectivamente a Unio, o Estado, o Distrito
Federal ou o Municpio.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
ordenar despesa no autorizada em lei. Obviamente que o agente
pblico deve ter cincia da falta de autorizao legal para a
ordenao da despesa pblica. Do contrrio, haver erro de tipo, o
qual exclui o dolo e, consequentemente, a prpria tipicidade.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     O crime  formal, pois se consuma no momento em que a
despesa  ordenada, independentemente de ela se efetivar. Tal
resultado naturalstico  irrelevante para a consumao, a qual
ocorre antes dele, tratando-se, portanto, de mero exaurimento. Desse
modo, no admite a tentativa: ou o agente ordena a despesa, e o
crime est consumado, ou no chega a ordenar, e no existe delito.
    Para Damsio, o crime  de mera conduta, consumando-se no
momento em que o agente pblico emite o ato administrativo de
ordem, pouco importando que esta venha a ser posteriormente
revogada ou anulada. No admite, portanto, a tentativa, j que, ou o
agente emite a ordem, e o crime est consumado, ou realiza atos
preparatrios impunveis35.
      Segundo Cezar Roberto Bitencourt o crime  formal,
consumando-se quando a ordem  efetivamente executada.
"Enquanto no for cumprida a ordem no se produz qualquer efeito,
isto , no h qualquer lesividade ao patrimnio pblico, e sem
lesividade no se pode falar em crime; a ausncia desta impede a
caracterizao da tipicidade material ou tipicidade estrita." O autor,
portanto, admite a tentativa, por se tratar de crime
plurissubsistente 36.
    Para Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, no entanto,  possvel
o conatus, como no exemplo em que o agente pblico ordena a
despesa no autorizada e por circunstncias alheias a sua vontade a
ordem no  cumprida 37.



Art. 359-E -- PRESTAO DE GARANTIA GRACIOSA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
    Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 359-E: "Prestar garantia em operao de crdito
sem que tenha sido constituda contragarantia em valor igual ou
superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: Pena --
deteno, de trs meses a um ano".
     Tutelam-se aqui o equilbrio oramentrio e o patrimnio
pblico.
     Visa o dispositivo penal, de acordo com Damsio, a tutelar a
probidade na gesto fiscal do Estado38. Para Luiz Flvio Gomes e
Alice Bianchini, "o bem jurdico protegido pela norma, quando exige
a contragarantia, passa a ser o equilbrio oramentrio e das contas
pblicas. A tutela penal se antecipa ao ponto de buscar evitar que, por
falta de contragarantia, o errio pblico venha a perder a garantia
dada" 39. Para Cezar Roberto Bitencourt, protege-se "a segurana
das operaes de crdito celebradas pelo Poder Pblico, que, para
garanti-la, exige contragarantia de eventual garantia exigida" 40.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     A ao nuclear tpica consubstancia-se no verbo prestar, isto ,
conceder, no caso, garantia em operao de crdito sem a
contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia
prestada, na forma da lei. Segundo o disposto no art. 29, IV, da Lei de
Responsabilidade Fiscal, a concesso de garantia  "o compromisso
de adimplncia de obrigao financeira ou contratual assumida por
ente da Federao ou entidade a ele vinculada". O art. 40,  1, da
LRF, por sua vez, dispe: "A garantia estar condicionada ao
oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da
garantia concedida (...)". Dessa forma, o legislador penal erigiu 
categoria de crime o descumprimento da primeira parte do art. 40, 
1, pelo gestor pblico, ou seja, prestar garantia sem que tenha sido
constituda contragarantia naqueles termos. Segundo o inciso I do
referido  1, "no ser exigida contragarantia de rgos e entidades
do prprio ente". O inciso II, por sua vez, dispe: "A contragarantia
exigida pela Unio a Estado ou Municpio, ou pelos Estados aos
Municpios, poder consistir na vinculao de receitas tributrias
diretamente arrecadadas e provenientes de transferncias
constitucionais, com outorga de poderes ao garantidor para ret-las e
empregar o respectivo valor da liquidao da dvida vencida".
     Haver, ento, a configurao do crime se o agente pblico
conceder garantia em operao de crdito, sem que tenha sido
constituda contragarantia em valor igual ou superior ao valor da
garantia prestada. Na hiptese, a contragarantia constituda  inferior
ao valor da garantia dada. E na hiptese em que no  constituda
qualquer contragarantia, h a configurao do crime em tela? H
dois posicionamentos:
     a) Para Cezar Roberto Bitencourt, "a simples ausncia de
contragarantia, quando foi prestada garantia exigida em operao de
crdito,  suficiente para caracterizar o crime, desde que o
administrador saiba dessa exigncia e, conscientemente, a omita, na
medida em que a ausncia de contragarantia coloca em risco o
patrimnio pblico que a lei complementar e este tipo penal
pretendem proteger" 41.
     b) Para Damsio E. de Jesus, "mesmo provando que a
contragarantia era dispensvel na operao de crdito, o fato
permanece tpico" 42.

2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime prprio. Somente pode pratic-lo o agente
pblico que tenha competncia para prestar a garantia em operao
de crdito.

2.3. Sujeito passivo
     A Unio, os Estados-Membros, o Municpio e o Distrito Federal,
conforme o caso. Se o crime for, por exemplo, praticado por
governador de Estado, sujeito passivo ser esse Estado.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
prestar a garantia sem que tenha sido constituda contragarantia em
valor igual ou superior ao valor da garantia prestada.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
    H duas posies na doutrina:
     a) Para Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, "A inexistncia de
contragarantia quando da prestao de uma garantia no  motivo
suficiente para se punir penalmente a conduta, visto que, para no
configurar mero ilcito administrativo, exige-se a comprovao do
perigo concreto de leso s finanas pblicas (ou ao equilbrio das
contas pblicas). Exige-se, portanto, para a consumao do crime, a
comprovao do perigo a um bem jurdico de natureza
supraindividual" 43. Os autores, dessa forma, admitem a tentativa.
"Assim, se o agente pblico presta garantia em operao de crdito
sem que tenha sido constituda contragarantia e, por circunstncias
alheias  sua vontade, a ordem no  cumprida, responde pelo
crime." Cezar Roberto Bitencourt admite a tentativa no crime em
tela 44.
     b) Para Damsio E. de Jesus, "O crime atinge a consumao
quando o agente pblico concede a garantia em operao de crdito
sem constituir a contragarantia nos moldes tpicos exigidos. A
expresso `sem que tenha sido constituda' pode dar a ideia de
anterioridade. De observar-se, contudo, mostrar-se comum a
circunstncia de a contragarantia, em contrato administrativo, ser
constituda no mesmo momento da garantia. Anterior ou
concomitante, o crime est consumado. A tentativa 
inadmissvel" 45.



Art. 359-F -- NO CANCELAMENTO DE RESTOS A PAGAR
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. Elemento normativo do tipo. 2.2. Sujeito ativo.
   2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Consumao e
   tentativa.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 359-F: "Deixar de ordenar, de autorizar ou de
promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em
valor superior ao permitido em lei: Pena -- deteno, de seis meses
a dois anos".
     Tutela-se aqui a integralidade do patrimnio pblico, bem como
a continuidade e a impessoalidade na gesto administrativa.
     De acordo com Damsio, destina-se a tutelar "a regularidade na
administrao das finanas pblicas, no que diz respeito  inrcia
diante de encargos financeiros passados  prxima gesto fiscal" 46.
Para Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, tutela-se o equilbrio das
contas pblicas47.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo
    Trata-se de crime omissivo.
    Vejamos as condutas tpicas:
    a) deixar de ordenar: nesta modalidade tpica, incumbe ao
agente determinar a terceiro que cancele os restos a pagar, contudo
descumpre esse dever legal ao se omitir;
     b) deixar de autorizar: aqui incumbe a terceira pessoa cancelar
os restos a pagar, mas ela necessita da autorizao, isto , do
referendo do agente pblico competente, no entanto este se omite.
Afirma Cezar Roberto Bitencourt: "Nessa hiptese, segundo
Damsio, `j h iniciativa de corrigir o desvio por parte de terceira
pessoa' ( Cdigo Penal anotado, 11. ed.). Quer-nos parecer, contudo,
que no necessariamente deva j existir iniciativa de outrem, pois
nada impede que, embora inexista tal iniciativa, ainda assim o sujeito
ativo no autorize tal cancelamento quando a deciso se apresente
necessria. Enfim, configura-se o tipo quando a situao ftica exista
e o administrador competente omita a autorizao quando podia e
devia d-la" 48;
    c) deixar de promover: nesta modalidade tpica incumbe ao
prprio agente pblico realizar o cancelamento dos restos a pagar.
      Importa notar que este artigo pune a conduta daquele que se
omite em cancelar o montante de restos a pagar inscrito em valor
superior ao permitido em lei. Difere da conduta de ordenar ou
autorizar a inscrio em restos a pagar que exceda limite
estabelecido em lei, a qual est prevista no art. 359-B. Segundo Luiz
Flvio Gomes e Alice Bianchini, "Para que se possa punir a conduta
daquele que pratica a ao descrita no artigo em tela, h necessidade
de que ele no tenha nenhuma responsabilidade (a ttulo de dolo) em
relao  inscrio, pois, do contrrio, j estaria incurso nas penas
previstas no art. 359-B, antes mencionado. Preocupa-se a Lei com a
lisura administrativa, de forma que, percebendo o agente pblico que
o valor inscrito em restos a pagar  superior ao permitido em lei,
deve, de plano, providenciar, para que ocorra o cancelamento. No o
fazendo, incorre no disposto no tipo penal sub examen" 49.
     O tipo penal contm um elemento normativo, j que somente
haver crime se o agente se omitir em cancelar montante de restos a
pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei. Dessa forma,
se o valor estiver dentro do que a lei permite, o fato ser considerado
atpico. Ressalva Damsio: "Se h irregularidade por outro motivo,
que no seja o valor maior previsto no tipo penal, o fato  atpico,
podendo ensejar responsabilidade administrativa" 50.
2.2. Sujeito ativo
     Trata-se de crime prprio. Somente pode pratic-lo o agente
pblico que tenha atribuio legal para cancelar despesas inscritas
em restos a pagar. Conforme j visto, o responsvel pela inscrio
responde pelo delito previsto no art. 359-B.
     Segundo Cezar Roberto Bitencourt, trata-se de exceo  teoria
monstica. Exemplifica o autor: "Quem deixa o cargo pode
responder pela `inscrio de despesas no empenhadas em restos a
pagar' (art. 359-B); quem assume pode responder por no ter
determinado o `cancelamento do montante de restos a pagar' (art.
359-F), inscrito em valor superior ao legalmente permitido. Esses
dois dispositivos assemelham-se  corrupo ativa e passiva
(oferecer-receber); neste caso, `fazer ou no desfazer', que no
deixam de configurar as duas faces de uma mesma moeda. Pela
teoria adotada pelo Cdigo Penal -- monstica ou unitria --,
deveriam responder pelo mesmo crime, mas, como o legislador
preferiu disciplin-los em crimes distintos, configura mais uma
exceo  mencionada teoria; ou seja, no h concurso de pessoas
entre os dois sujeitos ativos, a menos que haja o vnculo subjetivo
entre ambos, quando, ento, respondero pelos dois crimes (hiptese
de conluio)" 51.

2.3. Sujeito passivo
      a Unio, Estado, Municpio etc.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do
montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido
em lei.  necessrio que o agente tenha cincia da existncia da
inscrio do montante de restos a pagar em valor superior ao
permitido em lei.
      Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "Ningum ignora que se
trata de uma proibio nova e fundamentada em um emaranhado de
leis novas e complexas, que tornam difcil sua interpretao inclusive
pelos operadores de direito. O administrador pblico pode no
determinar o cancelamento da inscrio de restos a pagar acima do
limite legal, por desconhecer que tem o dever de tomar essa
providncia. Nesse caso, incorre em erro de proibio. Mas pode,
igualmente, ter conhecimento desse dever legal, por ter conscincia
da inscrio de restos a pagar, mas pode ignorar que essa inscrio
ultrapassa o limite legalmente permitido. Nessa hiptese, ignorar que
a inscrio de restos a pagar ultrapassa o limite permitido em lei
configura erro de tipo52.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
      Trata-se de crime omissivo. Consuma-se, portanto, no momento
em que o agente deixa de ordenar, autorizar ou de promover o
cancelamento dos restos a pagar. De acordo com Cezar Roberto
Bitencourt, "A questo fundamental , afinal, em que momento tal
crime se consuma, ou seja, quando o sujeito ativo passa a ter o dever
de agir: quando assume o cargo ou funo ou quando toma
conhecimento da existncia da situao ftico-jurdica (da existncia
de montante de restos a pagar inscrito em lei)?  evidncia que a
responsabilidade penal no pode ser presumida, e, ademais, no se
responde por algo que no se conhece; consequentemente, essa
responsabilidade no pode ser automtica, decorrente da simples
assuno do cargo ou funo, pois configuraria autntica
responsabilidade objetiva, que foi proscrita do direito penal da
culpabilidade . Esse momento consumativo, por evidente, est
completamente afastado, por ser dogmaticamente insustentvel.
Resta a segunda alternativa, ou seja, o administrador tem o dever
jurdico de agir, a partir do momento em que toma conhecimento da
existncia de restos a pagar inscritos em valor superior ao legalmente
permitido. Mas essa constatao ainda no resolve de todo a questo
de quando ocorre o momento consumativo, que, tratando de crime
omissivo, ocorre quando deve agir, e voluntariamente, isto ,
podendo e devendo, deixa de faz-lo. A questo reside na dificuldade
de identificar, afinal, em que momento da administrao o sujeito
ativo toma conhecimento dos fatos, que pode ocorrer no primeiro
dia, no primeiro ms, quem sabe no final do primeiro ano etc. A
soluo dessa dificuldade ser encontrada na prova, que, segundo os
penalistas, passa a ser um problema de processo penal. Com a devida
vnia, em termos de crime omissivo  problema de direito material,
pois define no s o momento consumativo do crime como a sua
prpria configurao. Enfim, o problema est posto, a dvida
levantada e a cautela recomendada" 53.
    A tentativa  inadmissvel.



Art. 359-G -- AUMENTO DE DESPESA TOTAL COM
PESSOAL NO LTIMO ANO DO MANDATO OU
LEGISLATURA
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Distino.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
      Dispe o art. 359-G: "Ordenar, autorizar ou executar ato que
acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta
dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura (Pena --
recluso, de 1 a 4 anos)". A fonte da referida previso legal
encontra-se no art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal, a qual
considera nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da
despesa com pessoal e no atenda os requisitos elencados nos incisos
I e II.
     Tutela-se a probidade na administrao, a impessoalidade e a
continuidade na gesto administrativa, independentemente de quem
venha a ser o sucessor e a proteo e equilbrio das finanas pblicas.
      Segundo Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, "o que se busca
nessa norma penal , antes de tudo, resguardar a possibilidade de o
agente pblico valer-se da repercusso que a conduta de contratao
de pessoal, por exemplo, ou mesmo de aumento salarial geral possa
causar poltico-eleitoralmente, seja para favorecer-lhe em eleies
prximas, seja para auxiliar um seu correligionrio poltico. A norma
em epgrafe, no entanto, est direcionada para a tutela de algo mais
que a moralidade: uma vez mais  o equilbrio das contas pblicas
que est em jogo. O ato que acarreta aumento de despesa total com
pessoal desestabiliza ou pode colocar em risco concreto a harmonia
das finanas pblicas, comprometendo a gesto que est em curso ou
a seguinte. Alm disso, desequilibra o jogo democrtico, na medida
em que um (o que se encontra no cargo) pode valer-se de um
instrumento que deixa a si ou protegido seu em condies mais
vantajosas que o outro (o que pleiteia o mandato)" 54.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     Trata-se de crime de ao mltipla.
    Trs so as aes nucleares tpicas:
      a) ordenar: aqui o agente determina que terceiro pratique o ato;
a iniciativa, portanto,  sua;
     b) autorizar: nesta modalidade, a iniciativa  de terceiro, porm
o ato  referendado pelo agente pblico;
     c) executar: diz com a concretizao do ato pelo prprio agente
pblico.
      O agente, dessa forma, ordena, autoriza ou executa, ato que
acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos 180 dias
anteriores ao final do mandato ou da legislatura. Segundo o art. 18 da
Lei de Responsabilidade Fiscal, "para efeitos desta Lei
Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o
somatrio dos gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos
e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou
empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer
espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e
variveis, subsdios, proventos de aposentadoria, reformas e penses,
inclusive adicionais, gratificaes, horas extras e vantagens pessoais
de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuies
recolhidas pelo ente s entidades de previdncia". O ato que acarrete
o aumento de despesa deve necessariamente ser praticado nos 180
dias anteriores ao final do mandato ou legislatura. Conforme assinala
Damsio, "o aumento de despesa total com pessoal, fora do perodo
descrito, no  interpretado pela lei penal como manobra que
prejudica o sucessor poltico e o equilbrio das finanas pblicas e
sim como poder discricionrio na gesto fiscal do Estado" 55.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "Uma coisa  ordenar ou
autorizar o aumento de despesa, e outra  concretizar esse aumento
de despesa, isto , disponibilizar os recursos para honrar esse nus. O
perodo -- seis meses --, a nosso juzo, refere-se ao dispndio
efetivo, ou seja, desencaixe que o Tesouro faz para cumprir o ato
administrativo anterior. Assim, est vedada a velha prtica de alguns
demagogos administradores que concediam aumentos e vantagens a
servidores para vigorar, no futuro, a partir de determinada data,
particularmente em mandatos ou legislaturas futuras. Mesmo que o
ato concessivo tenha sido praticado antes do perodo depurador, ainda
assim tipificar conduta proibida neste dispositivo. O eventual
aumento de despesa total com pessoal, fora do perodo proibido,
mesmo que infrinja outras normas administrativas ou fiscais, no
tipifica este crime" 56.
2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio.
     Somente pode praticar o delito em estudo os titulares de
mandato, de qualquer dos trs Poderes, inclusive do Legislativo --
pois o prprio tipo penal  expresso ao se referir  " legislatura" --,
que tenham competncia para aumentar os gastos com pessoal57.
Por exemplo, presidente da Repblica, do Senado Federal, da
Cmara dos Deputados, da Assembleia Legislativa, governador de
Estado, procurador-geral de Justia, advogado-geral da Unio etc.
     Ressalva Cezar Roberto Bitencourt: "Neste tipo penal, sujeito
ativo pode ser outra espcie de funcionrio pblico que no o
detentor de mandato, quando a figura tpica for a modalidade de
`executar'. Nessa hiptese, normalmente, o executor ser um
subordinado, em regra o chamado `ordenador de despesas', que pe
em prtica a determinao superior, revestida de ordem ou
autorizao. Contudo, nada impede que o executor seja o prprio
administrador, isto , aquele que tem o poder ou atribuio para
ordenar ou autorizar a prtica de ato que acarrete aumento de
despesa com pessoal" 58.

2.3. Sujeito passivo
      Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio e respectivos
rgos ou entidades, dependendo de quem praticar o delito. Se
praticado pelo presidente do Tribunal de Justia, sujeito passivo ser
o referido Tribunal; se cometido pelo procurador-geral de Justia,
ser o Ministrio Pblico, e assim por diante.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa
total com pessoal, nos 180 dias anteriores ao final do mandato ou
legislatura.  necessrio que o agente tenha cincia de que realiza o
aumento de despesa com pessoal naquele perodo de tempo.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Nas modalidades ordenar e autorizar, trata-se de crime formal,
que se consuma com a realizao do comportamento,
independentemente de a despesa se implementar, o que configurar
mero exaurimento. O resultado naturalstico, portanto (aumento de
despesa),  irrelevante para a consumao, que se opera antes e
independentemente de sua realizao. A tentativa  inadmissvel, pois
ou o agente ordena ou autoriza, ou no existe crime. J na conduta
executar, o crime  material, somente se consumando com o
aumento de despesa efetivamente executado. Nessa hiptese, ser
possvel a tentativa.
     Para Damsio E. de Jesus, "o crime se consuma com o ato que
resulta em aumento de despesa total com pessoal, seja na
modalidade de ordem, autorizao ou execuo.  importante
salientar que o ato deve ter sua vigncia dentro do limite temporal
previsto no tipo incriminador, ou seja, nos ltimos cento e oitenta dias
de mandato ou legislatura. Trata-se de crime de mera conduta, pois
no h previso de resultado tpico naturalstico" 59. Para o referido
autor a tentativa somente  admissvel na modalidade executar.

      Para Cezar Roberto Bitencourt, "Consuma-se o crime quando o
ato ordenado ou autorizado  efetivamente executado, no perodo
proibido de seis meses de final de mandato. Enquanto no for
cumprida a ordem ou autorizao no se produz qualquer efeito, isto
, no h qualquer lesividade ao patrimnio pblico, e sem lesividade
no se pode falar em crime. A simples violao de dever, norma
puramente abstrata, no pode constituir crime, pois no h tipicidade
material. A modalidade de executar  crime material, e somente se
consuma com a efetiva realizao do ato ordenado por quem tem
atribuio para tal. Trata-se de crime formal, nas figuras de ordenar
ou autorizar, cujo resultado no integra o tipo penal, como ocorre nos
crimes materiais, o que no quer dizer que no exista, pois o reflexo
do aumento no oramento pblico configura esse resultado". No
tocante  tentativa, afirma o autor: " Em nossa concepo, 
perfeitamente admissvel a tentativa, embora seja de difcil
comprovao. Parece-nos possvel o fracionamento da ao
tipificada, tratando-se de crime plurissubsistente; assim, por exemplo,
quando a ordem ou autorizao no  executada por circunstncias
alheias  vontade do agente, configura-se a forma tentada. Quanto 
figura de executar no h qualquer dvida sobre a possibilidade de
tentativa, uma vez que se trata de crime material, cuja ao pode
facilmente ser dividida em vrios atos" 60.



5. DISTINO
     Este delito no se confunde com o do art. 359-C, porque l o que
se pune  a conduta de ordenar ou autorizar despesa que no possa
ser paga na mesma gesto, ao passo que aqui se pretende coibir o
aumento de despesa, independentemente de poder ser pago no
mesmo exerccio financeiro61.
     Cezar Roberto Bitencourt traz outras diferenas: "A proibio
constante do art. 359-C  abrangente, genrica, englobando toda e
qualquer despesa, enquanto a criminalizao do art. 359-G  restrita,
especfica, limitando-se  despesa com pessoal. Por fim, o prazo
depurador do primeiro dispositivo  de 8 meses (2 quadrimestres),
enquanto o do segundo  de 6 meses (180 dias). Significa dizer que,
embora j esteja proibida a assuno de obrigao a ser resgatada
no ano seguinte, a partir do oitavo ltimo ms, ser possvel efetuar
gastos com pessoal, antes de ingressar no sexto ms. E no h nisso
nenhum paradoxo, na medida em que a especificidade dos encargos
acaba autorizando essa prxis" 62.



Art. 359-H -- OFERTA PBLICA OU COLOCAO DE
TTULOS NO MERCADO
Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Consumao e tentativa.



1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
     Dispe o art. 359-H: "Ordenar, autorizar ou promover a oferta
pblica ou a colocao no mercado financeiro de ttulos da dvida
pblica sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam
registrados em sistema centralizado de liquidao e de custdia: Pena
-- recluso, de um a quatro anos".
     O bem jurdico aqui tutelado  a proteo das finanas pblicas
e o equilbrio oramentrio, estabelecendo-se um controle sobre
endividamentos futuros.
      Com efeito, asseveram Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini que
"a preocupao do legislador, neste tipo penal,  com o controle
legislativo do oramento e das contas pblicas, visto que a colocao
no mercado de ttulos da dvida pblica exige prvia criao legal,
bem como, posteriormente, registro no sistema centralizado de
liquidao e custdia. Com isso, busca-se, que, com o controle
exercido, no venham as aes promovidas por administradores (no
caso, colocao no mercado de ttulos da dvida pblica) a causar
prejuzo ao errio e/ou desequilibrar futuros oramentos" 63. Para
Damsio E. de Jesus, "o objeto jurdico-penal  a probidade
administrativa e a regularidade da gesto fiscal em relao  oferta
etc. de ttulos da dvida pblica" 64.



2. ELEMENTOS DO TIPO

2.1. Ao nuclear
     Trata-se de crime de ao mltipla. As aes nucleares esto
consubstanciadas nos verbos:
      a) ordenar: aqui o agente determina que terceiro pratique o ato,
a iniciativa, portanto,  sua;
     b) autorizar: nesta modalidade, a iniciativa  de terceiro, porm
o ato  corroborado pelo agente pblico;
     c) promover: diz com a ao de levar a efeito, realizar, cumprir
a ordem ou autorizao.
    O agente pblico ordena, autoriza ou promove:
     (1) a oferta pblica de ttulos da dvida pblica sem que tenham
sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema
centralizado de liquidao e de custdia; ou
     (2) a colocao no mercado financeiro de ttulos da dvida
pblica sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam
registrados em sistema centralizado de liquidao e de custdia.

2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime prprio: somente pode ser praticado pelo
agente pblico que tenha competncia para ordenar, autorizar ou
promover a oferta pblica ou a colocao no mercado financeiro de
ttulos da dvida pblica sem o preenchimento daqueles requisitos.
Afirma, no entanto, Cezar Roberto Bitencourt: "Neste tipo penal,
sujeito ativo pode ser outra espcie de funcionrio pblico, quando a
figura tpica for a modalidade de `promover', que, em tese, 
subordinado com a funo de executar a ordem ou autorizao do
sujeito ativo das outras figuras delitivas" 65.

2.3. Sujeito passivo
      So considerados sujeitos passivos do crime em tela a Unio, os
Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municpios. Segundo Cezar
Roberto Bitencourt, "pode ser, ademais, sujeito passivo mediato
qualquer terceiro prejudicado com a compra de ttulos irregulares,
que, certamente, causaro prejuzos considerveis" 66.



3. ELEMENTO SUBJETIVO
      o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
ordenar, autorizar ou promover a oferta pblica ou a colocao no
mercado financeiro de ttulos da dvida pblica sem o preenchimento
de um dos requisitos legais.  necessrio que o agente tenha cincia
de que os ttulos da dvida pblica no foram criados por lei ou no
foram registrados em sistema centralizado de liquidao e de
custdia. Do contrrio, o fato  atpico.
      Na lio de Cezar Roberto Bitencourt, "se o sujeito ativo pratica
qualquer das figuras tipificadas, neste dispositivo, imaginando que os
ttulos esto em situao irregular, isto , que foram legalmente
criados e que esto regularmente inscritos no rgo prprio, quando,
concretamente, nenhuma dessas circunstncias existe, incorre em
erro de tipo, pois seu dolo no abrangeu essas ausncias, que
imaginava existentes". Continua o autor: "Se o sujeito ativo pratica
qualquer das condutas ignorando que eles deveriam ser criados por
lei ou desconhecendo que no basta ser legalmente criados, mas que
ainda necessitam ser devidamente inscritos no rgo prprio,
desconhecendo, enfim essa exigncia legal, incorre em erro de
proibio, que pode ser evitvel ou inevitvel" 67.



4. CONSUMAO E TENTATIVA
     Nas condutas ordenar e autorizar, o crime  formal, uma vez
que se consubstancia com a mera realizao do comportamento,
independentemente de se efetivar a colocao dos ttulos no mercado
financeiro, o que seria simples exaurimento. Assim, a produo do
resultado naturalstico (efetiva oferta pblica dos ttulos)  irrelevante
para o resultado consumativo de ambas as formas.  vista disto, a
tentativa ser inadmissvel, pois ou o agente ordena ou autoriza, ou
no ocorre o crime. J na modalidade de promover, o crime 
material, somente se consumando no momento em que os ttulos so
colocados em mercado. Neste caso, a tentativa ser possvel.
     Segundo Damsio, "nas modalidades de ordem ou autorizao,
o crime se consuma com o aperfeioamento do ato administrativo.
      Ou o ato existe e o crime est consumado, ou ainda est prestes a
      nascer, permanecendo o agente na realizao de atos preparatrios
      impunveis. No se admite a tentativa. Na terceira modalidade
      (execuo), consuma-se o delito no momento em que o agente
      promove a oferta pblica ou a colocao de ttulos da dvida pblica
      no mercado financeiro. A tentativa  possvel".
           Para Cezar Roberto Bitencourt, "consuma-se o crime quando o
      ato ordenado ou autorizado  efetivamente executado, isto , quando
      se operacionaliza a oferta pblica ou colocao no mercado
      financeiro dos ttulos da dvida pblica inexistentes legalmente ou no
      regularmente inscritos no rgo prprio. Enquanto no for cumprida
      a ordem ou autorizao no se produz qualquer efeito, isto , no h
      qualquer leso ao patrimnio pblico, e sem leso no se pode falar
      em crime. A simples inobservncia de dever, norma puramente
      abstrata, no pode constituir crime, pois no h tipicidade material. A
      modalidade de `promover' constitui crime material, e somente se
      consuma com a efetiva colocao dos ttulos no mercado financeiro.
      As figuras de ordenar ou autorizar constituem crimes formais; o
      resultado no integra o tipo penal, ao contrrio do que ocorre com os
      crimes materiais, o que no quer dizer que no exista" 68. O autor
      admite a tentativa.




1 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 12.
2 Nesse sentido: Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de
responsabilidade fiscal, cit., p. 32.
3 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,p.
33.
4 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 372. No mesmo sentido:
Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1176.
5 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit., p.
42. Sustentam esses autores: "A dificuldade em se estabelecer o bem jurdico
tutelado no tipo penal referido decorre do fato de que a lei trata de incriminar a
conduta sem especificar a leso que dela possa advir. Descreve, to s, a ao e
o requisito normativo pertinente  prvia autorizao legislativa. Isso permitiria, 
primeira vista, afirmar, segundo os parmetros do velho Direito Penal formalista,
tratar-se de um crime de mera conduta. No entanto, j no  aceitvel conceber
a existncia de delito sem que haja a produo de um resultado jurdico (CP, art.
13, que exige resultado em todo delito), justamente porque nenhum crime pode
exaurir-se no simples desvalor da ao. A interpretao possvel (e necessria),
neste caso, a fim de que a descrio legal possa adquirir status de crime (em
sentido material), exige algo mais que a realizao da conduta sem a devida
autorizao legislativa. A probidade administrativa j foi apontada como o
bem jurdico protegido pela norma penal em destaque. Ocorre que a
inexistncia de autorizao legislativa, por si, no significa que o ato
reveste-se de improbidade. Ele no  regular, isso sim, pois carece de
requisito que a Lei exige. Mas pode no configurar hiptese de improbidade,
porque se poderia estar diante de uma situao em que tanto o ato de
ordenar quanto o de autorizar ou de realizar operao de crdito interno ou
externo esteja devidamente planejado e no venha a afetar o equilbrio
oramentrio ou das contas pblicas. O que justificaria, ento, a punio, j
que no se tem um ato que resulte em improbidade administrativa? O tipo
penal em questo, segundo essa perspectiva, visa a impedir o arbtrio
administrativo perpetrado quando da contratao de operao de crdito 
revelia do (controle do) poder legislativo, que tem a funo de fiscaliz-la,
devendo manifestar-se acerca da sua regularidade, podendo, tambm, emitir
juzo de convenincia. Ainda que preencha os requisitos de admissibilidade,
o poder legislativo poder negar-se a proceder  autorizao, desde que se
valha de argumento baseado no despropsito ou inconvenincia da medida
proposta pelo executivo. Em suma, o bem jurdico protegido no caput do art.
359-A  o controle legislativo do oramento e das contas pblicas. Controle esse,
alis, indispensvel, na medida em que precisamente no poder legislativo 
que esto os representantes diretos da soberania popular".
6 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1177.
7 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,p.
41.
8 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 372.
9 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 372. Luiz
Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit., p. 38,
ao se referirem ao sujeito ativo do crime, fazem aluso ao art. 327 do
Cdigo Penal, que fornece o conceito legal de funcionrio pblico. Afirmam
os autores: "O Cdigo Penal, portanto, adota a expresso no sentido mais
amplo possvel, correspondendo ao conceito doutrinrio na esfera
administrativa de agente pblico".
10 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 374.
11 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 42.
12 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1178.
13 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1178.
14 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 375.
15 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1179.
16 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 377. No mesmo sentido:
Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1179.
17 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal,
cit.,p. 45.
18 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1180.
19 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 379.
20 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1181.
21 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 45.
22 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 46.
23 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 382. No mesmo sentido: Luiz
Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit., p. 46.
Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 382. No mesmo sentido: Luiz
Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit., p. 46.
24 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1184.
25 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1185.
26 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 383.
27 Nesse sentido: Damsio, Direito penal, cit., v. 4, p. 382.
28 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 383.
29 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1186.
30 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1186.
31 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 385.
32 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 50.
33 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal,
cit.,p. 50.
34 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1187.
35 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 386-7.
36 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1189.
37 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.p.
51.
38 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 389.
39 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal,
cit.,p. 52.
40 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1190.
41 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1191.
42 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 390.
43 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal,
cit.,p. 52.
44 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1192-3.
45 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 391.
46 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 393.
47 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal,
cit.,p. 53.
48 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1194.
49 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 52.
50 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 395.
51 Cdigo Penal comentado, cit., p. 1196-7.
52 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1195.
53 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1195-6.
54 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 54-5.
55 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 399.
56 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1198-9.
57 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 398.
58 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1197-8.
59 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 399.
60 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1200.
61 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 54.
62 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1200.
63 Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, Crimes de responsabilidade fiscal, cit.,
p. 55.
64 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 4, p. 401.
65 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1201.
66 Idem, ibidem.
67 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 1203.
68 Idem, ibidem.
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ttulo de Mestre em Direito (Filosofia do Direito e do Estado), sob orientao do
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AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas. So Paulo, Revista dos
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